Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2191/10

WYROK
z dnia 21 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska


Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 8 października 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego
268a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach, 25-602 Kielce, ul. Jagiellońska 72
przy udziale wykonawcy Strabag Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 05-900
Pruszków, ul. Parzniewska 10 zgłaszającego przystąpienie do powstępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Świętokrzyskiemu
Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Kielcach, 25-602 Kielce, ul. Jagiellońska 72 –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „FART”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a
i dokonanie ponownej oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Kielcach, 25-602 Kielce, ul. Jagiellońska 72 i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) przez Świętokrzyski Zarząd Dróg Publicznych w Kielcach, 25-602
Kielce, ul. Jagiellońska 72 na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25-116 Kielce, ul.
Ściegiennego 268a stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Kielcach.


Przewodniczący:
………………………………














Uzasadnienie

Zamawiający – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 25-602 Kielce 11, ul.
Jagiellońska 72 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
przebudowę drogi wojewódzkiej nr 763 na odcinku Radkowice – Brzeziny od km 3+440 do
km 4+680 – II etap.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwaną
dalej ustawą Pzp.
W dniu 8 października 2010 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„FART” Sp. z o.o., 25-116 Kielce, ul. Ściegiennego 268a wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania, mimo, że
spełnił warunki udziału w postępowaniu
• art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień odwołującego się
dotyczących treści oferty
• art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu wg kryterium określonego w SIWZ, tj. najtańszej oferty
odwołującego,
• art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez uznanie oferty odwołującego
za odrzuconą, mimo, że odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odwołujący się wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
• powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
• dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że dnia 21 września 2010 r. pismem nr ŚZDW -
N6z/3331/62/300/10 zamawiający uznał ofertę odwołującego się za spełniającą warunki
udziału w postępowaniu i wybrał jako najkorzystniejszą.
W wyniku zawiadomienia złożonego przez firmę Strabag Sp. z o.o., zamawiający
poinformował pismem nr ŚZDW-N6z/333.01/62/316/10 z dnia 28.09.2010 roku o zamiarze
przeprowadzenia ponownej oceny ofert.
W jej wyniku dnia 04 października 2010r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
się i wybrał droższą ofertę Strabag Sp. z o.o. jako najkorzystniejszą, o czym poinformował w
piśmie nr ŚZDW-N6z/331/62/333/10. Jako podstawę wykluczenia zamawiający podał, że:
„Oferent nie wykazał wartości robót jakie zamierza wykonać przy udziale podwykonawców.
Formularz OFERTA jest dokumentem, który nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26
ustawy Pzp"
Odwołujący się oświadczył, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; Wg art. 87 ust. 2 pkt 3 (...Zamawiający poprawia w
ofercie:...) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowoduiace istotnych zmian w treści oferty.
Wg art. 87. 1. w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W toku przeprowadzania pierwszej i powtórnej
oceny ofert odwołujący się nie został poproszony o złożenie koniecznych wyjaśnień, które
miałyby na celu usunięcie omyłek w treści oferty.
W ocenie odwołującego się spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu
wymienione w pkt. 7 SIWZ, co wykazał w dołączonych do oferty załącznikach. Wskazał
również w pkt 8 oferty, które roboty zamierza zlecić podwykonawcom. Nie wpisanie wartości
tych robót w tej pozycji nie stanowi istotnych zmian w treści oferty, ponieważ wartość tych
robót jest faktycznie podana w kosztorysie - podane rodzaje robót odpowiadają wprost
podsumowanym segmentom kosztorysu. Nie powinno to więc być powodem do wykluczenia
odwołującego się z postępowania. Stanowisko takie jest potwierdzone w orzeczeniu
Krajowej Izbie Odwoławczej m. in. w sprawie sygn. akt. KIO/UZP 1093/08, wyrok KIO z dnia
24 Października 2008r.
Podanie, lub niepodanie, w pozycji 8 formularza oferty wartości robót, jakie
wykonawca ma zamiar wykonać przy pomocy podwykonawców, nie wpływa w żaden sposób
na istotę treści oferty, tj. na całkowitą cenę, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać
zamówienie. Odrzucenie oferty odwołującego się na podstawie nieistotnej omyłki i wybranie
droższej oferty firmy Strabag stoi w sprzeczności z interesem publicznym, zwłaszcza, że
sam zamawiający określił w SIWZ, że jedynym kryterium wyboru będzie cena, a ta jest
podana w ofercie odwołującego się prawidłowo i jest najniższa.
Ponieważ w formularzu oferty odwołującego się podano zakres robót zlecanych
podwykonawcom a ich wartość można jednoznacznie ocenić na podstawie załączonego do
oferty kosztorysu (załącznik nr 2), wobec tego na podstawie art. 87 ust 2 pkt 1, popełniony
przez odwołującego się błąd w ofercie należy uznać za oczywistą omyłkę nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty, którą zamawiający był w stanie samodzielnie poprawić na
podstawie załączonej do oferty dokumentacji.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także biorąc pod
uwagę oświadczenia stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymagał, by wykonawcy w ofercie
wskazali, czy zamówienie zrealizują sami, czy też przy udziale podwykonawców. W
przypadku zamiaru podzlecenia całości lub części robót należało podać zakres robót oraz ich
wartość (Formularz oferty pkt 8). Jednocześnie zamawiający w SIWZ (Rozdział 10. Opis
sposobu przygotowania oferty pkt 10.4.4) wymagał, by wykonawcy dołączyli do oferty
kosztorysy ofertowe.
Odwołujący się w złożonej przez siebie ofercie wskazał zakres robót, jakie zamierza
zlecić podwykonawcom, nie wskazał natomiast wartości tych robót. Okoliczność ta jest
bezsporna i nie została zakwestionowana przez żadną ze stron.
Zamawiający uznał, że nie podanie wartości robót, jakie odwołujący się zamierza
zlecić podwykonawcom stanowi o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Dyspozycja wskazanego
przepisu dotyczy sytuacji, w których treść, a nie forma oferty jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Chodzi tu o merytoryczną zawartość oferty, a
nie o jej zgodność pod względem graficznym czy formalnym. Nieprawidłowości dotyczące
formy oferty mogą być zatem rozpatrywane wyłącznie w kategoriach uchybień
porządkowych, pozostających bez wpływu na osiągnięcie właściwego celu postępowania.
Przez treść oferty należy rozumieć treść oświadczenia woli wykonawcy, w którym
zobowiązuje się on do wykonania określonego przedmiotu zamówienia za określoną przez
siebie cenę. Nie można więc odrzucić oferty, w której wymagane informacje nie zostały
podane na określonym przez zamawiającego formularzu, ale w innym miejscu oferty.
Stanowisko takie jest ugruntowane zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak
i poglądach doktryny.
Odwołujący się w formularzu oferty podał, że zamierza zlecić podwykonawcom
wykonanie następujących prac: roboty przygotowawcze, chodniki, zatoka autobusowa,
odwodnienie, przepusty, urządzenia bezpieczeństwa, roboty wykończeniowe. Wraz z ofertą
odwołujący się przekazał kosztorys ofertowy, w którym wszystkie wskazane powyżej roboty
zostały wyszczególnione jako wyodrębnione i odpowiednio zatytułowane fragmenty
kosztorysu. Przy każdym rodzaju robót znajduje się jego wartość, zatem ustalenie wartości
tychże robót nie nastręcza żadnych trudności.
Brak wskazania wartości prac w formularzu oferty w sytuacji, gdy wartość tę można
wyczytać z kosztorysu ofertowego nie jest omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i nie wymaga wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż w myśl art. 36 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający żąda od wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Pod pojęciem „części” należy rozumieć fragment
większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot zamówienia. Częścią zamówienia
jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych robót rozumiany jako część zakresu prac.
Cytowany artykuł nie zobowiązuje zamawiającego do żądania podania wartości tychże prac.
Wykonawca nie może zatem ponosić odpowiedzialności za nie podanie informacji, których
podawać nie musi.
Również samo niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust.
4 ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie
podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości
wykonawca zamierza wykonywać zamówienie lub jego część z pomocą podwykonawców)
pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy
wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacją opisaną w dyspozycjach art. 24 lub 89, na
podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostać możliwości uzyskania
zamówienia.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym,
nie rodzi żadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia
określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostać osiągnięte jedynie w przypadku gdyby
zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w siwz lub zapisał je w umowie, jako
wiążące strony w trakcie realizacji umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………………..