KIO 2206/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2206/10
WYROK
z dnia 22 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 8 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Szurgot sp. z o.o. z siedzibą w Kole oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje
Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Szurgot
sp. z o.o. z siedzibą w Kole oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i dokonanie ponownej oceny i badania ofert z udziałem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą
w Warszawie i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis
w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Szurgot
sp. z o.o. z siedzibą w Kole oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz zasądza od Polskich Kolei Państwowych S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Szurgot
sp. z o.o. z siedzibą w Kole oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
Strona 2 z 13
3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty odwołującego poniesie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 13
Sygn. akt: KIO 2206/10
U z a s a d n i e n i e
Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Oddział Gospodarowania
Nieruchomościami w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznań zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwane dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na roboty budowlano – montażowe dla zadania pn.: „Przebudowa dworca
kolejowego w Kole”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 23 sierpnia 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 261132 -2010.
Pismem z dnia 30 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Szurgot sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Dąbskiej 17,
62 – 600 Koło oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Pięknej 47, 00-672 Warszawa
(dalej „odwołujący”) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Zakład Budowlano – Sztukatorski Konserwacja
Zabytków Marian Domaniecki oraz Zakład Sztukatorski Renowacja Obiektów Zabytkowych
Witold Dominicki oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołującego z
powodu niespełnienia wymagań postawionych przez zamawiającego określonych w pkt.
10.1.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”).
Dnia 8 października 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesowi Izby (wpływ
bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopię odwołania przekazał zamawiającemu tego
samego dnia. Odwołanie zostało złożone wobec czynności wyboru przez zamawiającego
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Zakład - Budowlano Sztukatorski Konserwacja Zabytków Marian Domaniecki i
Zakład Sztukatorski Renowacja Obiektów Zabytkowych Witold Dominicki oraz od czynność
Strona 4 z 13
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z
postępowania.
Wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt
4 oraz ust. 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 44, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp domagając się:
- uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty uznanej za najkorzystniejszą,
- uznanie, że oferta odwołującego spełnia wymagania postawione przez zamawiającego i
wykonawca ten nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu,
- dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
- uznanie przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta odwołującego.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący argumentował, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy nie uzasadnił w zawiadomieniu o wyniku
postępowania powodu wykluczenia odwołującego z postępowania wskazując lakonicznie, w
uzasadnieniu faktycznym „niespełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego w pkt.
10.1.7 SIWZ”. Dalej podał „Uzasadnienie prawne: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Zamawiający
nie wyjaśnił jednak w jakim zakresie nie zostały spełnione przez wykonawcę wymagania
zawarte w pkt. 10.1.7 siwz. Stosownie do przywołanego postanowienia siwz wykonawcy
zobowiązani byli przedłożyć „Wykaz należycie wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzech robót budowlano -
konserwatorskich, o wartości każdej z robót nie mniejszej niż 5.000.000,00 złotych,
polegających na przebudowie obiektów wpisanych do rejestru zabytków potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie, przygotowany poprzez wypełnienie Tablicy 2
stanowiącej Załącznik nr 5 Formularza Ofertowego”.
Odwołujący podkreślił, iż w sposób prawidłowy wykazał posiadanie doświadczenia
zawodowego w zakresie robót budowlano - montażowych objętych przedmiotem
zamówienia. Zamawiający zwrócił się do niego w dniu 15 września 2010 r. o uzupełnienie
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, w tym również do uzupełnienia wykazu
robót, albowiem przyjął, że przedstawione w ofercie roboty były pracami remontowymi i nie
polegały na przebudowie obiektów, sugerując tym samym, że żadna z inwestycji nie
odpowiada charakterowi przedmiotu zamówienia.
Strona 5 z 13
W dniu 21 września 2010 r. odwołujący uzupełnił dokumenty oraz złożył dodatkowe
wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunków określonych w siwz. W kwestii
doświadczenia zawodowego potwierdził prawidłowość wymienionych wcześniej w ofercie
robót budowlano - montażowych twierdząc, że w rozumieniu prawa budowlanego, mimo
różnych nazw tych inwestycji, obejmowały one swoim zakresem również „przebudowę” w
rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Z 2006 r.,
Nr 156, poz. 1118 ze zm.) dalej „prawo budowlane”.
Odwołujący podkreślił w szczególności, iż referencja wystawiona przez Polsko -
Japońską Wyższą Szkołę Technik Komputerowych w Warszawie, mimo że w nazwie użyto
określenia „wielobranżowy remont konserwatorski” to w rzeczywistości roboty budowlane
polegały na remoncie, przebudowie i rozbudowie. W istniejącym obiekcie dokonano m.in.
zmiany funkcji obiektu, albowiem z kaplicy zrobiono aulę, co wiązało się ze zmianą
parametrów użytkowych i technicznych. W innych pomieszczeniach wykonano wentylację
mechaniczną, dokonano wymiany stropów, murów, pokrycia dachu tak, że w praktyce obiekt
jako całość zmienił całkowicie swoją funkcję. Zatem zamawiający nie powinien mieć żadnych
wątpliwości, że w wykazie zawartym w załączniku nr 5 do oferty zostały podane co najmniej
trzy inwestycje, które spełniały wymagania siwz opisane w jej pkt. 10.1.7.
Zdaniem odwołującego zamawiający niewłaściwie interpretuje pojęcie „przebudowy”.
Zgodnie z prawem budowlanym „przebudową” jest wykonywanie robót budowlanych w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu. Podniósł, iż zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką i poglądami specjalistów z tej
dziedziny przyjmuje się, iż celem przebudowy jest najczęściej zmiana układu funkcjonalnego
obiektu, co miało miejsce w sprawie Polsko - Japońskiej Wyższej Szkoły Technik
Komputerowych, gdzie np. kaplicę przebudowano na aulę dydaktyczną, co musiało się
wiązać ze zmianą parametrów użytkowych i technicznych. Z uwagi na nowy charakter
obiektu musiano dokonać również przebudowy stropu, murów, ścian wewnętrznych, pokrycia
dachu. Tym samym faktycznie wykonany zakres robót dotyczący tej inwestycji nie obejmował
tylko prac remontowych, jak to zostało przywołane w nazwie, ale również przebudowę, a
także rozbudowę, co tym bardziej powinno świadczyć na korzyść wykonawcy. Podkreślił, iż
w umowie z dnia 23 października 2007 r. zawartej z inwestorem przedsięwzięcie zostało
określone jako „Adaptacja budynku na potrzeby Polsko - Japońskiej Wyższej Szkoły Technik
Komputerowych w Bytomiu”, co jednoznacznie świadczy o tym, że przedmiot zamówienia nie
obejmował wyłącznie remontu (odtworzenia stanu pierwotnego), lecz przebudowę i
modernizację, tak aby stary obiekt (z pomieszczeniami sakralnymi) adaptować do nowej
funkcji, jaką miał być obiekt szkolno - dydaktyczny dla potrzeb wyższej uczelni.
Strona 6 z 13
Odwołujący zauważył, iż w swoich wyjaśnieniach zwrócił zamawiającemu uwagę, że
gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości co do zakresu robót to „poddaje się pod weryfikację
Zamawiającego, który mógł w ramach własnych czynności dokonać dodatkowych ustaleń”.
Odwołujący przyznał, iż to na nim ciąży obowiązek wykazania się odpowiednimi
zdolnościami i przekonania zamawiającego, że podoła realizacji inwestycji, nie mniej jednak
wskazał, iż wystawca referencji nie ma obowiązku zamieszczać w nich konkretnych treści.
Póki nie wystąpią okoliczności wskazujące na to, iż przedstawione dokumenty nie są
zgodne ze stanem faktycznym nie ma podstaw by negować ich prawdziwość. Wywodził, iż
skoro referencja z dnia 2 kwietnia 2006 r. potwierdza, że wymienione w wykazie zlecenie
było wykonane należycie, to referencja ta jest prawidłowa, gdyż niedozwolone jest żądanie
przez zamawiającego, aby z referencji wynikał szczegółowy zakres prac, kiedy je wykonano
czy ile kosztowały, gdyż te informacje podaje w składanym przez siebie wykazie sam
wykonawca, a referencje mają jedynie potwierdzić należyte wykonanie robót. Ponadto, gdy
weźmie się pod uwagę wyjaśnienia odwołującego z dnia 21 września 2010 r., w których
przedstawił on bardziej szczegółowy zakres wykonanych robót, z którego jednoznacznie
wynika, że miały one charakter przebudowy - adaptacji to oczywistym jest, że brakująca
jedna robota nie uwzględniona przez zamawiającego w rzeczywistości znajduje sie w ofercie
i oferta ta winna być uznana za prawidłową, skoro była to tylko jedyna przyczyna jej
odrzucenia, co wynika z treści lakonicznego zawiadomienia o wyborze oferty.
Odwołujący stwierdził, iż jego oświadczenie o posiadaniu odpowiedniego
doświadczenia w zakresie robót objętych przedmiotem niniejszego zamówienia jest
prawdziwe i gwarantuje zamawiającemu, że w profesjonalny i należyty sposób w
wymaganym terminie wykona powierzone mu roboty.
Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 12 października 2010 r. na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
złożone podczas rozprawy, Izba za podstawę rozstrzygnięcia przyjęła następujące
ustalenia faktyczne:
Strona 7 z 13
Zamawiający prowadząc postępowanie w celu udzielenia zamówienia na realizację
robót budowlano – montażowych pn.: „Przebudowa dworca kolejowego w Kole” w pkt. 10.1.7
siwz wymagał przedłożenia przez wykonawców „Wykazu należycie wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzech robót budowlano -
konserwatorskich, o wartości każdej z robót nie mniejszej niż 5.000.000,00 złotych,
polegających na przebudowie obiektów wpisanych do rejestru zabytków potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie, przygotowanego poprzez wypełnienie Tablicy 2
stanowiącej Załącznik nr 5 Formularza ofertowego”.
Biorąc powyższe pod uwagę oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym odwołujący
załączając do oferty (załącznik nr 5) wykaz wykonanych zamówień, w którym wymienione
zostały trzy zamówienia o wartości powyżej 5 mln, w tym w pozycji nr 3 zamówienie
wykonane na rzecz Polsko – Japońskiej Szkoły Technik Komputerowych w Warszawie. W
opisie przedmiotu umowy wskazał „Remont konserwatorski elewacji zabytkowej budynku
poklasztornego. Kompleksowe wykonanie prac remontowo – konserwatorskich na elewacji
oraz we wnętrzu budynku (oczyszczenie powierzchni murów, uzupełnienie ubytków, montaż
instalacji odgromowej, wykonanie instalacji poziomych i pionowych ścian zew. i wew.,
wymiana instalacji elektrycznej, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej”. Do oferty załączony
został także dokument datowanych na dzień 2 kwietnia 2010 r. referencji, w których zostało
stwierdzone, iż Renova sp. z o.o. w 2008 r. zrealizowała wielobranżowy remont
konserwatorski elewacji i wnętrz zabytkowego budynku Wydziału Zamiejscowego Informatyki
Polsko – Japońskiej Wyższej Szkoły Technik Komputerowych w Warszawie. Prace
wykonane zostały zgodnie z dokumentacją projektowa w terminie umownym i odebrane bez
zastrzeżeń.
Uwzględniając treść załączonych do oferty odwołującego dokumentów zamawiający
pismem z dnia 15 września 2010 r. wystąpił na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do odwołującego
m.in. o uzupełnienie wykazu robót, gdyż zostały w nim wśród prac o wartości powyżej 5 mln
zł wskazane tylko prace remontowe.
Wnoszący odwołanie odpowiadając zamawiającemu wskazał, iż wymienione w
załączonym do oferty wykazie trzy zamówienia o wartości powyżej 5 mln zł potwierdzają
spełnienie wymogu zdefiniowanego w pkt. 10.1.7 siwz. Wyjaśnił, iż o charakterze danego
zadania nie decyduje nazwa zadania, jaką przyjął dla swojej inwestycji zamawiający, lecz
zakres i rodzaj prac i ich parametrów technicznych. Powołał art. 3 ust. 7a i 8 prawa
Strona 8 z 13
budowlanego prezentując różnice pomiędzy przebudową a remontem, podnosząc, iż w
wyniku przebudowy następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych obiektu
budowlanego, zaś remont polega na odtworzeniu stanu pierwotnego. Podkreślił, iż zadania
inwestycyjne o wartości wymaganej w siwz polegały na przebudowie, wbrew nazwom
nadanym przez inwestorów. Odwołujący scharakteryzował trzy kwestionowane przez
zamawiającego zamówienia o wartości powyżej 5 mln. W odniesieniu do zadania
wykonanego dla Polsko – Japońskiej Wyższej Szkoły Technik Komputerowych w Warszawie
argumentował, iż roboty polegały na remoncie, przebudowie i rozbudowie obiektu
budowlanego. Dokonano zmiany funkcji obiektu (z kaplicy zrobiono aulę), co wiązało się ze
zmianą parametrów użytkowych i technicznych. W innych pomieszczeniach wykonano
wentylację mechaniczną, dokonano wymiany stropów, murów, pokrycia dachu, tak że w
praktyce obiekt jako całość zmieniał całkowicie swoją funkcję. Ponadto dodał, iż gdyby
zamawiający uznał, że co do zakresu robót opisanych w referencjach istnieją wciąż
wątpliwości, może zwrócić się bezpośrednio do wystawców referencji, którzy potwierdzą
prawdziwość przedłożonych wyjaśnień.
Odwołujący pismem z dnia 30 września 2010 r. został zawiadomiony o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Zakład - Budowlano Sztukatorski Konserwacja Zabytków Marian Domaniecki i
Zakład Sztukatorski Renowacja Obiektów Zabytkowych Witold Dominicki oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu faktycznym
zamawiający podał niespełnienie wymagań postawionych przez zamawiającego w pkt. 10.1.7
siwz. Jako podstawę prawną wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy.
Z powyższą decyzją zamawiającego się nie zgodził odwołujący dowodząc w
odwołaniu bezprawności działań zamawiającego w przedmiotowym zakresie.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Strona 9 z 13
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła
odwołanie uznając, iż zarzuty w nim podniesione potwierdziły się.
Przedmiotem sporu jest, czy zamawiający zobowiązany był w świetle stanu
faktycznego analizowanej sprawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż spełnia warunek
dotyczący wiedzy i doświadczenia, którego sposób oceny został przez zamawiającego
określony w pkt. 10.1.7 siwz.
Odnosząc się do tak zakreślonego zagadnienia spornego Izba rozpoznając
odwołanie za zasadne uważa podkreślenie, iż brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wprost
wskazuje, iż obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża
wykonawcę. Zatem to wykonawca zobligowany jest przedłożyć dokumenty (w zakresie
opisanym w siwz), w celu udowodnienia zamawiającemu, iż spełniając warunki udziału w
postępowaniu daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. W przypadku, gdy
zamawiający w siwz weryfikuje wiedzę i doświadczenie wykonawcy może żądać wykazu
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania tego warunku z
podaniem ich wartości, rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, co wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz, U. z 2009 r. Nr
226, poz. 1817) zwanego dalej „rozporządzeniem”. Zatem na podstawie tych dokumentów
(wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami), jeśli ich złożenia wraz z ofertą domaga się
zamawiający, powinno być możliwym ustalenie, czy wykonawca spełnia oceniany warunek
udziału w postępowaniu. Nie mnie jednak, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących rzetelności oświadczenia wykonawcy złożonego wraz z ofertą lub wyjaśnień, jak
również dokumentów mających potwierdzać należytą realizację zamówień, zamawiający jest
nie tylko uprawniony, ale zobowiązany prowadząc postępowanie z należytą starannością, do
ich wyjaśnienia np. u wystawcy referencji. Działanie to nie ma jednak prowadzić do
zastępowania aktywności wykonawcy, którego obowiązkiem jest wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, lecz zagwarantowanie przeprowadzenia postępowania
stosownie do reguł wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp tj. przede wszystkim zachowania zasady
uczciwej konkurencji poprzez wyjaśnienie wątpliwości – jeśli takowe się pojawiły -
Strona 10 z 13
dotyczących złożonych już dokumentów. Póki nie wystąpią okoliczności wskazujące na to, iż
przedstawione dokumenty nie są zgodne ze stanem faktycznym nie ma podstaw, by
negować ich prawdziwość. Podkreślenia także wymaga, iż rozporządzenie wskazuje na dwa
rodzaje dokumentów: oświadczenie wykonawcy (wykaz wykonanych zamówień) oraz
dokumenty potwierdzające wykonanie zamówień zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich
prawidłowe ukończenie. Inny jest ich status i cel przedłożenia. Wyrazić trzeba opinię, iż
dokumentem potwierdzonym zakres wykonanych prac (rodzaj, wartość, daty wykonania) jest
oświadczenie wiedzy wykonawcy oraz ewentualne wyjaśnienia jego dotyczące. Referencje
(bądź inne właściwe dokumenty) mają – jak literalnie na to wskakuje brzmienie
rozporządzenia - potwierdzać, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Stawianie przez zamawiającego dodatkowych żądań co
do treści dokumentów, jako rozszerzające zakres umocowania ustawowego, nie może
wpływać negatywnie na sytuację wykonawców w postępowaniu. śądanie potwierdzenia
oświadczenia w zakresie wartości, przedmiotu zamówienia, jak również dat jego wykonania
w referencjach stanowi dodatkowy formalizm i może utrudniać dostęp do zamówienia, gdyż
wykonawcy z reguły nie mają wpływu na treść oświadczenia inwestora czy generalnego
wykonawcy zamieszczanego, w tym przypadku w referencjach.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy należy stanąć na stanowisku, iż
zamawiający błędnie ustalił, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. Niesłusznie zamawiający dowodził na rozprawie, iż za
niewystarczające należy, w celu udowodnienia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
uznać oświadczenie wykonawcy wraz z jego wyjaśnieniami z dnia 21 września 2010 r.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego bowiem, szczegółowy opis wykonanych prac nie
musiał wynikać z treści referencji. Niezbędnym jest, aby ich treść potwierdzała wykonanie
zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie oraz, aby
można było przyporządkować konkretną pracę wskazaną w wykazie zrealizowanych
zamówień do danych referencji. Te okoliczności nie są sporne między stronami. Tym
czasem zamawiający, bez podstawy prawnej oczekiwał, aby referencje szczegółowo
wskazywały zakres i rodzaj wykonanych robót budowlanych. Błędnie zatem zamawiający za
podstawę swojego rozstrzygnięcia przyjął (w zakresie dotyczącym rodzaju wykonanych prac)
wyłącznie treść referencji wystawionych przez Polsko – Japońską Wyższą Szkołę Technik
Komputerowych. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyraził pogląd, iż referencje są
„(…) zakresowo nieadekwatne, gdyż nie wykazują spełniania przez Wykonawcę wymogu z
pkt. 10.1.7 siwz (…)”. Podobne wnioski wynikają z załączonej do odpowiedzi na odwołanie
opinii z dnia 22 września 2010 r. sporządzonej przez mgr inż. Mikołaja Jankowskiego, który
stwierdził, iż referencje dotyczące zamówienia wykonanego dla Polsko – Japońskiej Wyższej
Strona 11 z 13
Szkoły Technik Komputerowych nie wskazują „wykonanych robót wewnątrz budynku, a
jedyna informacja jaką można uzyskać z referencji to fakt że konsorcjum wykonało ‘(…)
remont konserwatorski elewacji i wnętrza zabytkowego budynku (…)’ czyli roboty budowlane
polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego”.
Odnosząc się do treści wykazu zrealizowanych zamówień załączonego do oferty
odwołującego zważywszy treść wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez odwołującego
pismem z dnia 21 września 2010 r. zasadnym jest podkreślenie, iż ich treść pozwala na
stwierdzenie, iż zamówienie zrealizowane dla Polsko – Japońskiej Wyższą Szkoły Technik
Komputerowych odpowiada wymaganiom wskazanym przez zamawiającego w pkt. 10.1.7
siwz. Wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonemu w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie kwestionowane zamówienie obejmowało przebudowę obiektu budowlanego, tak
jak oczekiwał tego zamawiający w siwz.
Stosownie do definicji zawartych w prawie budowlanym - do których odwoływały się
obie będące w sporze strony - należy wskazać, że zgodnie z art. 3 odpowiednio pkt 7 a i 8
tej ustawy przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego,
natomiast remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego.
O ile na podstawie załączonego do oferty odwołującego wykazu zrealizowanych
zamówień nie było możliwym stwierdzenie, iż wymienione w pozycji nr 3 zamówienie
obejmowało przebudowę obiektu budowlanego, co uzasadniało wezwanie odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu (podkreślenia wymaga, iż zamawiający
słusznie nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie), o tyle
wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości, iż przedmiotem robót była przebudowa znajdującej
się w budynku kaplicy na aulę, co wiązało się ze zmianą parametrów użytkowych i
technicznych, zatem stanowi przebudowę w rozumieniu powołanej wyżej ustawy.
Przedstawiona przez odwołującego wraz z odwołaniem umowa z dnia 23
października 2007 r. zawarta z Polsko – Japońską Wyższą Szkołą Technik Komputerowych
wskazuje w tytule, iż jej przedmiotem była adaptacja budynku tej szkoły. Wobec braku
definicji legalnej pojęcia „adaptacji” należy poszukiwać jego znaczenia na gruncie języka
powszechnego - przykładowo często spotykanym pojęciem jest adaptacja strychu bądź
pomieszczeń gospodarczych na mieszkanie. Według Uniwersalnego Słownika Języka
Polskiego pod redakcją Stanisława Dubosz „adaptacja” to przystosowanie czegoś, zwykle
utworu literackiego lub budynku, do innego użytku, do nowych potrzeb, przerobienie dla
nadania innego charakteru (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003, tom I, str. 11).
Trzeba podkreślić, iż zakres prac objętych adaptacją może być różny, przedstawiona umowa
Strona 12 z 13
nie pozwala na jednoznaczne potwierdzenie rodzaju prac, które zostały wykonane na jej
podstawie, bowiem nie została wraz z nią przedłożona dokumentacja projektowa. Nie mniej
jednak w sposób wystarczający przedmiot zadania inwestycyjnego zrealizowanego na rzecz
Polsko – Japońskiej Wyższej Szkoły Technik Komputerowych został opisany w
wyjaśnieniach odwołującego, a z przedłożonej wraz z odwołaniem umowy nie wynika, aby
oświadczenia odwołującego (wykaz załączony do oferty oraz wyjaśnienia) w jakimkolwiek
zakresie było nieprawdziwe. Także zamawiający nie zakwestionował prawdziwości tychże
oświadczeń, natomiast odnosząc się do umowy wskazał, że nie jest możliwym określenie na
jej podstawie zakresu wykonanych prac, co jednak – jak zostało stwierdzone wyżej – nie jest
argumentem wystarczającym do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oświadczeń
odwołującego w tej kwestii. Odwołujący w wyjaśnieniach, o które wystąpił do niego
zamawiający potwierdził, iż „wyjaśnienia potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę
wszystkich warunków udziału w niniejszym postękaniu przetargowym”. W konsekwencji
podnoszona przez zamawiającego okoliczność braku w treści referencji odniesienia do
zakresu wykonanego zamówienia pozwalającego ustalić, iż obejmowało ono przebudowę,
nie może stanowić podstawy do uznania ich nieprawidłowości.
Ustosunkowując się do stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi
na odwołanie, iż dodatkową przyczyną wykluczenia odwołującego było także nie spełnienie
wymogu opisanego w pkt. 10.1.9 siwz dotyczącego potencjału ekonomicznego i płynności
finansowej, o której mowa także w piśmie zamawiającego z dnia 5 października 2010 r.
trzeba wskazać, iż zamawiający – jak oświadczył na rozprawie - nie dokonywał ponownego
badania i oceny ofert po dniu 30 września 2010 r., kiedy to zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania wskazując wyłącznie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Jeśli zatem zamawiający w wyniku ponownej
oceny i badania ofert stwierdzi, iż zachodzą także inne, poza wskazanymi w piśmie z dnia 30
września 2010 r., okoliczności zobowiązującego go wykluczenia odwołującego i w
konsekwencji dokona czynności wykluczenia odwołującego na ich podstawie, wówczas od
tej czynności będą odwołującemu przysługiwały środki ochrony prawnej.
Zważywszy powyższe Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 w
zw. z art. 24 ust.2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp. Izba nie dopatrzyła się uchybienia przez
zamawiającego przepisowi art. 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż
zamawiający poinformował odwołującego pismem z dnia 30 września 2010 r. o wykluczeniu
go z postępowania, choć niewątpliwie za naganne należy uznać bardzo lakoniczne
uzasadnienie faktyczne dokonanej przez zamawiającego czynności. Wymaga także
zwrócenia uwagi, iż brak staranności zamawiającego w tym zakresie nie mógłby wywoływać
Strona 13 z 13
negatywnych konsekwencji dla wykonawców, zatem wszelkie uchybienia w tej kwestii –
gdyby były istotne dla rozpoznania sprawy - musiałyby być rozstrzygane na korzyć
wykonawców. Izba oceniając zarzuty odwołania nie stwierdziła również naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 Pzp, bowiem w okolicznościach sporu zamawiający prawidłowo postąpił wzywając
odwołującego do uzupełnienia wykazu prac. Także zarzut naruszenia art. 44 ustawy nie
znalazł potwierdzenia, gdyż zamawiający w siwz (pkt 10.1.7) wymagał przedłożenia
dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Nie jest zrozumiały zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2, gdyż przepis ten nie stanowił podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Podobnie Izba
odnieść się musi do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2,
ponieważ z treści odwołania nie sposób wywieść, na czym miałoby polegać uchybienie przez
zamawiającego temu przepisowi.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
.................................................
WYROK
z dnia 22 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier – Dolańska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 8 października 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Szurgot sp. z o.o. z siedzibą w Kole oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje
Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Szurgot
sp. z o.o. z siedzibą w Kole oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i dokonanie ponownej oceny i badania ofert z udziałem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą
w Warszawie i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis
w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Szurgot
sp. z o.o. z siedzibą w Kole oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz zasądza od Polskich Kolei Państwowych S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Szurgot
sp. z o.o. z siedzibą w Kole oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
Strona 2 z 13
3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty odwołującego poniesie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 13
Sygn. akt: KIO 2206/10
U z a s a d n i e n i e
Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, Oddział Gospodarowania
Nieruchomościami w Poznaniu, Al. Niepodległości 8, 61-875 Poznań zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwane dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia
umowy na roboty budowlano – montażowe dla zadania pn.: „Przebudowa dworca
kolejowego w Kole”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 23 sierpnia 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 261132 -2010.
Pismem z dnia 30 września 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Szurgot sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Dąbskiej 17,
62 – 600 Koło oraz Renova sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Pięknej 47, 00-672 Warszawa
(dalej „odwołujący”) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Zakład Budowlano – Sztukatorski Konserwacja
Zabytków Marian Domaniecki oraz Zakład Sztukatorski Renowacja Obiektów Zabytkowych
Witold Dominicki oraz o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołującego z
powodu niespełnienia wymagań postawionych przez zamawiającego określonych w pkt.
10.1.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”).
Dnia 8 października 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesowi Izby (wpływ
bezpośredni potwierdzony prezentatą). Kopię odwołania przekazał zamawiającemu tego
samego dnia. Odwołanie zostało złożone wobec czynności wyboru przez zamawiającego
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Zakład - Budowlano Sztukatorski Konserwacja Zabytków Marian Domaniecki i
Zakład Sztukatorski Renowacja Obiektów Zabytkowych Witold Dominicki oraz od czynność
Strona 4 z 13
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i wykluczeniu go z
postępowania.
Wnoszący odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt
4 oraz ust. 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 44, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp domagając się:
- uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty uznanej za najkorzystniejszą,
- uznanie, że oferta odwołującego spełnia wymagania postawione przez zamawiającego i
wykonawca ten nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu,
- dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
- uznanie przy ponownej ocenie ofert, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta odwołującego.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący argumentował, iż
zamawiający wbrew przepisom ustawy nie uzasadnił w zawiadomieniu o wyniku
postępowania powodu wykluczenia odwołującego z postępowania wskazując lakonicznie, w
uzasadnieniu faktycznym „niespełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego w pkt.
10.1.7 SIWZ”. Dalej podał „Uzasadnienie prawne: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Zamawiający
nie wyjaśnił jednak w jakim zakresie nie zostały spełnione przez wykonawcę wymagania
zawarte w pkt. 10.1.7 siwz. Stosownie do przywołanego postanowienia siwz wykonawcy
zobowiązani byli przedłożyć „Wykaz należycie wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzech robót budowlano -
konserwatorskich, o wartości każdej z robót nie mniejszej niż 5.000.000,00 złotych,
polegających na przebudowie obiektów wpisanych do rejestru zabytków potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie, przygotowany poprzez wypełnienie Tablicy 2
stanowiącej Załącznik nr 5 Formularza Ofertowego”.
Odwołujący podkreślił, iż w sposób prawidłowy wykazał posiadanie doświadczenia
zawodowego w zakresie robót budowlano - montażowych objętych przedmiotem
zamówienia. Zamawiający zwrócił się do niego w dniu 15 września 2010 r. o uzupełnienie
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, w tym również do uzupełnienia wykazu
robót, albowiem przyjął, że przedstawione w ofercie roboty były pracami remontowymi i nie
polegały na przebudowie obiektów, sugerując tym samym, że żadna z inwestycji nie
odpowiada charakterowi przedmiotu zamówienia.
Strona 5 z 13
W dniu 21 września 2010 r. odwołujący uzupełnił dokumenty oraz złożył dodatkowe
wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunków określonych w siwz. W kwestii
doświadczenia zawodowego potwierdził prawidłowość wymienionych wcześniej w ofercie
robót budowlano - montażowych twierdząc, że w rozumieniu prawa budowlanego, mimo
różnych nazw tych inwestycji, obejmowały one swoim zakresem również „przebudowę” w
rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Z 2006 r.,
Nr 156, poz. 1118 ze zm.) dalej „prawo budowlane”.
Odwołujący podkreślił w szczególności, iż referencja wystawiona przez Polsko -
Japońską Wyższą Szkołę Technik Komputerowych w Warszawie, mimo że w nazwie użyto
określenia „wielobranżowy remont konserwatorski” to w rzeczywistości roboty budowlane
polegały na remoncie, przebudowie i rozbudowie. W istniejącym obiekcie dokonano m.in.
zmiany funkcji obiektu, albowiem z kaplicy zrobiono aulę, co wiązało się ze zmianą
parametrów użytkowych i technicznych. W innych pomieszczeniach wykonano wentylację
mechaniczną, dokonano wymiany stropów, murów, pokrycia dachu tak, że w praktyce obiekt
jako całość zmienił całkowicie swoją funkcję. Zatem zamawiający nie powinien mieć żadnych
wątpliwości, że w wykazie zawartym w załączniku nr 5 do oferty zostały podane co najmniej
trzy inwestycje, które spełniały wymagania siwz opisane w jej pkt. 10.1.7.
Zdaniem odwołującego zamawiający niewłaściwie interpretuje pojęcie „przebudowy”.
Zgodnie z prawem budowlanym „przebudową” jest wykonywanie robót budowlanych w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu. Podniósł, iż zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką i poglądami specjalistów z tej
dziedziny przyjmuje się, iż celem przebudowy jest najczęściej zmiana układu funkcjonalnego
obiektu, co miało miejsce w sprawie Polsko - Japońskiej Wyższej Szkoły Technik
Komputerowych, gdzie np. kaplicę przebudowano na aulę dydaktyczną, co musiało się
wiązać ze zmianą parametrów użytkowych i technicznych. Z uwagi na nowy charakter
obiektu musiano dokonać również przebudowy stropu, murów, ścian wewnętrznych, pokrycia
dachu. Tym samym faktycznie wykonany zakres robót dotyczący tej inwestycji nie obejmował
tylko prac remontowych, jak to zostało przywołane w nazwie, ale również przebudowę, a
także rozbudowę, co tym bardziej powinno świadczyć na korzyść wykonawcy. Podkreślił, iż
w umowie z dnia 23 października 2007 r. zawartej z inwestorem przedsięwzięcie zostało
określone jako „Adaptacja budynku na potrzeby Polsko - Japońskiej Wyższej Szkoły Technik
Komputerowych w Bytomiu”, co jednoznacznie świadczy o tym, że przedmiot zamówienia nie
obejmował wyłącznie remontu (odtworzenia stanu pierwotnego), lecz przebudowę i
modernizację, tak aby stary obiekt (z pomieszczeniami sakralnymi) adaptować do nowej
funkcji, jaką miał być obiekt szkolno - dydaktyczny dla potrzeb wyższej uczelni.
Strona 6 z 13
Odwołujący zauważył, iż w swoich wyjaśnieniach zwrócił zamawiającemu uwagę, że
gdyby miał jakiekolwiek wątpliwości co do zakresu robót to „poddaje się pod weryfikację
Zamawiającego, który mógł w ramach własnych czynności dokonać dodatkowych ustaleń”.
Odwołujący przyznał, iż to na nim ciąży obowiązek wykazania się odpowiednimi
zdolnościami i przekonania zamawiającego, że podoła realizacji inwestycji, nie mniej jednak
wskazał, iż wystawca referencji nie ma obowiązku zamieszczać w nich konkretnych treści.
Póki nie wystąpią okoliczności wskazujące na to, iż przedstawione dokumenty nie są
zgodne ze stanem faktycznym nie ma podstaw by negować ich prawdziwość. Wywodził, iż
skoro referencja z dnia 2 kwietnia 2006 r. potwierdza, że wymienione w wykazie zlecenie
było wykonane należycie, to referencja ta jest prawidłowa, gdyż niedozwolone jest żądanie
przez zamawiającego, aby z referencji wynikał szczegółowy zakres prac, kiedy je wykonano
czy ile kosztowały, gdyż te informacje podaje w składanym przez siebie wykazie sam
wykonawca, a referencje mają jedynie potwierdzić należyte wykonanie robót. Ponadto, gdy
weźmie się pod uwagę wyjaśnienia odwołującego z dnia 21 września 2010 r., w których
przedstawił on bardziej szczegółowy zakres wykonanych robót, z którego jednoznacznie
wynika, że miały one charakter przebudowy - adaptacji to oczywistym jest, że brakująca
jedna robota nie uwzględniona przez zamawiającego w rzeczywistości znajduje sie w ofercie
i oferta ta winna być uznana za prawidłową, skoro była to tylko jedyna przyczyna jej
odrzucenia, co wynika z treści lakonicznego zawiadomienia o wyborze oferty.
Odwołujący stwierdził, iż jego oświadczenie o posiadaniu odpowiedniego
doświadczenia w zakresie robót objętych przedmiotem niniejszego zamówienia jest
prawdziwe i gwarantuje zamawiającemu, że w profesjonalny i należyty sposób w
wymaganym terminie wykona powierzone mu roboty.
Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 12 października 2010 r. na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron
złożone podczas rozprawy, Izba za podstawę rozstrzygnięcia przyjęła następujące
ustalenia faktyczne:
Strona 7 z 13
Zamawiający prowadząc postępowanie w celu udzielenia zamówienia na realizację
robót budowlano – montażowych pn.: „Przebudowa dworca kolejowego w Kole” w pkt. 10.1.7
siwz wymagał przedłożenia przez wykonawców „Wykazu należycie wykonanych w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzech robót budowlano -
konserwatorskich, o wartości każdej z robót nie mniejszej niż 5.000.000,00 złotych,
polegających na przebudowie obiektów wpisanych do rejestru zabytków potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie, przygotowanego poprzez wypełnienie Tablicy 2
stanowiącej Załącznik nr 5 Formularza ofertowego”.
Biorąc powyższe pod uwagę oferty złożyło dwóch wykonawców, w tym odwołujący
załączając do oferty (załącznik nr 5) wykaz wykonanych zamówień, w którym wymienione
zostały trzy zamówienia o wartości powyżej 5 mln, w tym w pozycji nr 3 zamówienie
wykonane na rzecz Polsko – Japońskiej Szkoły Technik Komputerowych w Warszawie. W
opisie przedmiotu umowy wskazał „Remont konserwatorski elewacji zabytkowej budynku
poklasztornego. Kompleksowe wykonanie prac remontowo – konserwatorskich na elewacji
oraz we wnętrzu budynku (oczyszczenie powierzchni murów, uzupełnienie ubytków, montaż
instalacji odgromowej, wykonanie instalacji poziomych i pionowych ścian zew. i wew.,
wymiana instalacji elektrycznej, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej”. Do oferty załączony
został także dokument datowanych na dzień 2 kwietnia 2010 r. referencji, w których zostało
stwierdzone, iż Renova sp. z o.o. w 2008 r. zrealizowała wielobranżowy remont
konserwatorski elewacji i wnętrz zabytkowego budynku Wydziału Zamiejscowego Informatyki
Polsko – Japońskiej Wyższej Szkoły Technik Komputerowych w Warszawie. Prace
wykonane zostały zgodnie z dokumentacją projektowa w terminie umownym i odebrane bez
zastrzeżeń.
Uwzględniając treść załączonych do oferty odwołującego dokumentów zamawiający
pismem z dnia 15 września 2010 r. wystąpił na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do odwołującego
m.in. o uzupełnienie wykazu robót, gdyż zostały w nim wśród prac o wartości powyżej 5 mln
zł wskazane tylko prace remontowe.
Wnoszący odwołanie odpowiadając zamawiającemu wskazał, iż wymienione w
załączonym do oferty wykazie trzy zamówienia o wartości powyżej 5 mln zł potwierdzają
spełnienie wymogu zdefiniowanego w pkt. 10.1.7 siwz. Wyjaśnił, iż o charakterze danego
zadania nie decyduje nazwa zadania, jaką przyjął dla swojej inwestycji zamawiający, lecz
zakres i rodzaj prac i ich parametrów technicznych. Powołał art. 3 ust. 7a i 8 prawa
Strona 8 z 13
budowlanego prezentując różnice pomiędzy przebudową a remontem, podnosząc, iż w
wyniku przebudowy następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych obiektu
budowlanego, zaś remont polega na odtworzeniu stanu pierwotnego. Podkreślił, iż zadania
inwestycyjne o wartości wymaganej w siwz polegały na przebudowie, wbrew nazwom
nadanym przez inwestorów. Odwołujący scharakteryzował trzy kwestionowane przez
zamawiającego zamówienia o wartości powyżej 5 mln. W odniesieniu do zadania
wykonanego dla Polsko – Japońskiej Wyższej Szkoły Technik Komputerowych w Warszawie
argumentował, iż roboty polegały na remoncie, przebudowie i rozbudowie obiektu
budowlanego. Dokonano zmiany funkcji obiektu (z kaplicy zrobiono aulę), co wiązało się ze
zmianą parametrów użytkowych i technicznych. W innych pomieszczeniach wykonano
wentylację mechaniczną, dokonano wymiany stropów, murów, pokrycia dachu, tak że w
praktyce obiekt jako całość zmieniał całkowicie swoją funkcję. Ponadto dodał, iż gdyby
zamawiający uznał, że co do zakresu robót opisanych w referencjach istnieją wciąż
wątpliwości, może zwrócić się bezpośrednio do wystawców referencji, którzy potwierdzą
prawdziwość przedłożonych wyjaśnień.
Odwołujący pismem z dnia 30 września 2010 r. został zawiadomiony o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Zakład - Budowlano Sztukatorski Konserwacja Zabytków Marian Domaniecki i
Zakład Sztukatorski Renowacja Obiektów Zabytkowych Witold Dominicki oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu faktycznym
zamawiający podał niespełnienie wymagań postawionych przez zamawiającego w pkt. 10.1.7
siwz. Jako podstawę prawną wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy.
Z powyższą decyzją zamawiającego się nie zgodził odwołujący dowodząc w
odwołaniu bezprawności działań zamawiającego w przedmiotowym zakresie.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Strona 9 z 13
Izba ustaliła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła
odwołanie uznając, iż zarzuty w nim podniesione potwierdziły się.
Przedmiotem sporu jest, czy zamawiający zobowiązany był w świetle stanu
faktycznego analizowanej sprawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał, iż spełnia warunek
dotyczący wiedzy i doświadczenia, którego sposób oceny został przez zamawiającego
określony w pkt. 10.1.7 siwz.
Odnosząc się do tak zakreślonego zagadnienia spornego Izba rozpoznając
odwołanie za zasadne uważa podkreślenie, iż brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wprost
wskazuje, iż obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu obciąża
wykonawcę. Zatem to wykonawca zobligowany jest przedłożyć dokumenty (w zakresie
opisanym w siwz), w celu udowodnienia zamawiającemu, iż spełniając warunki udziału w
postępowaniu daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. W przypadku, gdy
zamawiający w siwz weryfikuje wiedzę i doświadczenie wykonawcy może żądać wykazu
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania tego warunku z
podaniem ich wartości, rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, co wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz, U. z 2009 r. Nr
226, poz. 1817) zwanego dalej „rozporządzeniem”. Zatem na podstawie tych dokumentów
(wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami), jeśli ich złożenia wraz z ofertą domaga się
zamawiający, powinno być możliwym ustalenie, czy wykonawca spełnia oceniany warunek
udziału w postępowaniu. Nie mnie jednak, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących rzetelności oświadczenia wykonawcy złożonego wraz z ofertą lub wyjaśnień, jak
również dokumentów mających potwierdzać należytą realizację zamówień, zamawiający jest
nie tylko uprawniony, ale zobowiązany prowadząc postępowanie z należytą starannością, do
ich wyjaśnienia np. u wystawcy referencji. Działanie to nie ma jednak prowadzić do
zastępowania aktywności wykonawcy, którego obowiązkiem jest wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, lecz zagwarantowanie przeprowadzenia postępowania
stosownie do reguł wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp tj. przede wszystkim zachowania zasady
uczciwej konkurencji poprzez wyjaśnienie wątpliwości – jeśli takowe się pojawiły -
Strona 10 z 13
dotyczących złożonych już dokumentów. Póki nie wystąpią okoliczności wskazujące na to, iż
przedstawione dokumenty nie są zgodne ze stanem faktycznym nie ma podstaw, by
negować ich prawdziwość. Podkreślenia także wymaga, iż rozporządzenie wskazuje na dwa
rodzaje dokumentów: oświadczenie wykonawcy (wykaz wykonanych zamówień) oraz
dokumenty potwierdzające wykonanie zamówień zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i ich
prawidłowe ukończenie. Inny jest ich status i cel przedłożenia. Wyrazić trzeba opinię, iż
dokumentem potwierdzonym zakres wykonanych prac (rodzaj, wartość, daty wykonania) jest
oświadczenie wiedzy wykonawcy oraz ewentualne wyjaśnienia jego dotyczące. Referencje
(bądź inne właściwe dokumenty) mają – jak literalnie na to wskakuje brzmienie
rozporządzenia - potwierdzać, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Stawianie przez zamawiającego dodatkowych żądań co
do treści dokumentów, jako rozszerzające zakres umocowania ustawowego, nie może
wpływać negatywnie na sytuację wykonawców w postępowaniu. śądanie potwierdzenia
oświadczenia w zakresie wartości, przedmiotu zamówienia, jak również dat jego wykonania
w referencjach stanowi dodatkowy formalizm i może utrudniać dostęp do zamówienia, gdyż
wykonawcy z reguły nie mają wpływu na treść oświadczenia inwestora czy generalnego
wykonawcy zamieszczanego, w tym przypadku w referencjach.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy należy stanąć na stanowisku, iż
zamawiający błędnie ustalił, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia. Niesłusznie zamawiający dowodził na rozprawie, iż za
niewystarczające należy, w celu udowodnienia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
uznać oświadczenie wykonawcy wraz z jego wyjaśnieniami z dnia 21 września 2010 r.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego bowiem, szczegółowy opis wykonanych prac nie
musiał wynikać z treści referencji. Niezbędnym jest, aby ich treść potwierdzała wykonanie
zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie oraz, aby
można było przyporządkować konkretną pracę wskazaną w wykazie zrealizowanych
zamówień do danych referencji. Te okoliczności nie są sporne między stronami. Tym
czasem zamawiający, bez podstawy prawnej oczekiwał, aby referencje szczegółowo
wskazywały zakres i rodzaj wykonanych robót budowlanych. Błędnie zatem zamawiający za
podstawę swojego rozstrzygnięcia przyjął (w zakresie dotyczącym rodzaju wykonanych prac)
wyłącznie treść referencji wystawionych przez Polsko – Japońską Wyższą Szkołę Technik
Komputerowych. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyraził pogląd, iż referencje są
„(…) zakresowo nieadekwatne, gdyż nie wykazują spełniania przez Wykonawcę wymogu z
pkt. 10.1.7 siwz (…)”. Podobne wnioski wynikają z załączonej do odpowiedzi na odwołanie
opinii z dnia 22 września 2010 r. sporządzonej przez mgr inż. Mikołaja Jankowskiego, który
stwierdził, iż referencje dotyczące zamówienia wykonanego dla Polsko – Japońskiej Wyższej
Strona 11 z 13
Szkoły Technik Komputerowych nie wskazują „wykonanych robót wewnątrz budynku, a
jedyna informacja jaką można uzyskać z referencji to fakt że konsorcjum wykonało ‘(…)
remont konserwatorski elewacji i wnętrza zabytkowego budynku (…)’ czyli roboty budowlane
polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego”.
Odnosząc się do treści wykazu zrealizowanych zamówień załączonego do oferty
odwołującego zważywszy treść wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez odwołującego
pismem z dnia 21 września 2010 r. zasadnym jest podkreślenie, iż ich treść pozwala na
stwierdzenie, iż zamówienie zrealizowane dla Polsko – Japońskiej Wyższą Szkoły Technik
Komputerowych odpowiada wymaganiom wskazanym przez zamawiającego w pkt. 10.1.7
siwz. Wbrew stanowisku zamawiającego wyrażonemu w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie kwestionowane zamówienie obejmowało przebudowę obiektu budowlanego, tak
jak oczekiwał tego zamawiający w siwz.
Stosownie do definicji zawartych w prawie budowlanym - do których odwoływały się
obie będące w sporze strony - należy wskazać, że zgodnie z art. 3 odpowiednio pkt 7 a i 8
tej ustawy przebudową jest wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego,
natomiast remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego.
O ile na podstawie załączonego do oferty odwołującego wykazu zrealizowanych
zamówień nie było możliwym stwierdzenie, iż wymienione w pozycji nr 3 zamówienie
obejmowało przebudowę obiektu budowlanego, co uzasadniało wezwanie odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu (podkreślenia wymaga, iż zamawiający
słusznie nie wzywał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ukończenie), o tyle
wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości, iż przedmiotem robót była przebudowa znajdującej
się w budynku kaplicy na aulę, co wiązało się ze zmianą parametrów użytkowych i
technicznych, zatem stanowi przebudowę w rozumieniu powołanej wyżej ustawy.
Przedstawiona przez odwołującego wraz z odwołaniem umowa z dnia 23
października 2007 r. zawarta z Polsko – Japońską Wyższą Szkołą Technik Komputerowych
wskazuje w tytule, iż jej przedmiotem była adaptacja budynku tej szkoły. Wobec braku
definicji legalnej pojęcia „adaptacji” należy poszukiwać jego znaczenia na gruncie języka
powszechnego - przykładowo często spotykanym pojęciem jest adaptacja strychu bądź
pomieszczeń gospodarczych na mieszkanie. Według Uniwersalnego Słownika Języka
Polskiego pod redakcją Stanisława Dubosz „adaptacja” to przystosowanie czegoś, zwykle
utworu literackiego lub budynku, do innego użytku, do nowych potrzeb, przerobienie dla
nadania innego charakteru (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2003, tom I, str. 11).
Trzeba podkreślić, iż zakres prac objętych adaptacją może być różny, przedstawiona umowa
Strona 12 z 13
nie pozwala na jednoznaczne potwierdzenie rodzaju prac, które zostały wykonane na jej
podstawie, bowiem nie została wraz z nią przedłożona dokumentacja projektowa. Nie mniej
jednak w sposób wystarczający przedmiot zadania inwestycyjnego zrealizowanego na rzecz
Polsko – Japońskiej Wyższej Szkoły Technik Komputerowych został opisany w
wyjaśnieniach odwołującego, a z przedłożonej wraz z odwołaniem umowy nie wynika, aby
oświadczenia odwołującego (wykaz załączony do oferty oraz wyjaśnienia) w jakimkolwiek
zakresie było nieprawdziwe. Także zamawiający nie zakwestionował prawdziwości tychże
oświadczeń, natomiast odnosząc się do umowy wskazał, że nie jest możliwym określenie na
jej podstawie zakresu wykonanych prac, co jednak – jak zostało stwierdzone wyżej – nie jest
argumentem wystarczającym do skutecznego zakwestionowania prawidłowości oświadczeń
odwołującego w tej kwestii. Odwołujący w wyjaśnieniach, o które wystąpił do niego
zamawiający potwierdził, iż „wyjaśnienia potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę
wszystkich warunków udziału w niniejszym postękaniu przetargowym”. W konsekwencji
podnoszona przez zamawiającego okoliczność braku w treści referencji odniesienia do
zakresu wykonanego zamówienia pozwalającego ustalić, iż obejmowało ono przebudowę,
nie może stanowić podstawy do uznania ich nieprawidłowości.
Ustosunkowując się do stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi
na odwołanie, iż dodatkową przyczyną wykluczenia odwołującego było także nie spełnienie
wymogu opisanego w pkt. 10.1.9 siwz dotyczącego potencjału ekonomicznego i płynności
finansowej, o której mowa także w piśmie zamawiającego z dnia 5 października 2010 r.
trzeba wskazać, iż zamawiający – jak oświadczył na rozprawie - nie dokonywał ponownego
badania i oceny ofert po dniu 30 września 2010 r., kiedy to zawiadomił odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania wskazując wyłącznie, iż odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Jeśli zatem zamawiający w wyniku ponownej
oceny i badania ofert stwierdzi, iż zachodzą także inne, poza wskazanymi w piśmie z dnia 30
września 2010 r., okoliczności zobowiązującego go wykluczenia odwołującego i w
konsekwencji dokona czynności wykluczenia odwołującego na ich podstawie, wówczas od
tej czynności będą odwołującemu przysługiwały środki ochrony prawnej.
Zważywszy powyższe Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 w
zw. z art. 24 ust.2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 Pzp. Izba nie dopatrzyła się uchybienia przez
zamawiającego przepisowi art. 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż
zamawiający poinformował odwołującego pismem z dnia 30 września 2010 r. o wykluczeniu
go z postępowania, choć niewątpliwie za naganne należy uznać bardzo lakoniczne
uzasadnienie faktyczne dokonanej przez zamawiającego czynności. Wymaga także
zwrócenia uwagi, iż brak staranności zamawiającego w tym zakresie nie mógłby wywoływać
Strona 13 z 13
negatywnych konsekwencji dla wykonawców, zatem wszelkie uchybienia w tej kwestii –
gdyby były istotne dla rozpoznania sprawy - musiałyby być rozstrzygane na korzyć
wykonawców. Izba oceniając zarzuty odwołania nie stwierdziła również naruszenia art. 26
ust. 3 i 4 Pzp, bowiem w okolicznościach sporu zamawiający prawidłowo postąpił wzywając
odwołującego do uzupełnienia wykazu prac. Także zarzut naruszenia art. 44 ustawy nie
znalazł potwierdzenia, gdyż zamawiający w siwz (pkt 10.1.7) wymagał przedłożenia
dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Nie jest zrozumiały zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2, gdyż przepis ten nie stanowił podstawy odrzucenia oferty odwołującego. Podobnie Izba
odnieść się musi do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2,
ponieważ z treści odwołania nie sposób wywieść, na czym miałoby polegać uchybienie przez
zamawiającego temu przepisowi.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
.................................................