KIO 2228/10, KIO 2245/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CA 418/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2228/10
KIO 2245/10
WYROK
z dnia 27 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Emil Kawa
Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2010r. w Warszawie odwołań z dnia
13 października 2010 r. i 15 października 2010 r., skierowanych w drodze zarządzenia
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. ELROW Sp. z o.o., 44-203 Rybnik, ul. Brzezińska 8a,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Elektormontaż Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., 52-014 Wrocław, ul. Opolska
140,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30
przy udziale ELROW Sp. z o.o., 44-203 Rybnik, ul. Brzezińska 8a zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2245/10 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
A. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, ponowne dokonanie czynności badania i oceny
ofert oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Elektormontaż Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., i dokonanie
czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000
zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ELROW Sp. z o.o., 44-203 Rybnik,
ul. Brzezińska 8a
B koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Elektormontaż
Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., 52-014 Wrocław, ul. Opolska
140.
2) dokonać wpłaty kwoty 37 734 zł 91 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
siedemset trzydzieści cztery złote dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącej
uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 19 134 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści cztery
złote dziewięćdziesiąt jeden groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz ELROW Sp. z o.o., 44-203 Rybnik,
ul. Brzezińska 8a stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu na rozprawę przed KIO oraz zastępstwa procesowego,
B kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców
30 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Elektormontaż Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS
Sp. z o.o., 52-014 Wrocław, ul. Opolska 140 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
3) dokonać zwrotu kwoty 5000 złotych (pięć tysięcy złotych), tj. kwoty
przewyższającej wartość należnego wpisu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Elektormontaż
Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., 52-014 Wrocław, ul. Opolska 140
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zadania „Modernizacja rozdzielń głównych 6 kV RG-I i RG-II na powierzchni zakładu
górniczego w KW SA Oddział KWK Knurów Szczygłowice Ruch Szczygłowice”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
01 maja 2010r poz. 2010/S 85-128197.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 4 oferty niżej podanych firm:
1. „ELEKTROBUDOWA" S.A. - cena brutto oferty: 10 018 640,00 zł
2. „ELROW" Sp. z o.o. - cena brutto oferty: 14 566 800,00 zł
3. Konsorcjum firm „Elektromontaż Energetyka" Sp. z o.o. i „ELTRANS" Sp. z o.o. - cena
brutto oferty: 15 271 960,00 zł
4. „MARAT Rybnik" Sp. z o.o. - cena brutto oferty: 15 298 800,00 zł
Po zbadaniu i analizie ofert, a także wezwaniu do uzupełnień Zamawiający w piśmie z dnia
05.10.2010r. znak: ZZ/ZZT/10252/AT/2010 poinformował wykonawców o wykluczeniu z
prowadzonego postępowania w trybie art. 24 ust.2 pkt 2 Ustawy Pzp firm „MARAT Rybnik"
Sp. z o.o. oraz „ELEKTROBUDOWA" S.A., którzy nie przedłużyli terminu związania ofertą oraz
ważności wadium i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający odrzucił złożone przez nich oferty. Zamawiający odrzucił także ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „Elektromontaż Energetyka" Sp. z o.
o. i „ELTRANS" Sp. z o. o. jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, podając w uzasadnieniu, iż oferta tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ,
a wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Ponadto w tym samym piśmie Zamawiający powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp
dokonał czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, wskazując, że wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć. Zamawiający podając uzasadnienie
unieważnienia prowadzonego postępowania w piśmie z dnia 5 października 2010 roku,
przytoczył treść artykułu ustawy Pzp, nie wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających
unieważnienie postępowania.
Sygn. KIO 2228/10.
Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący Elrow sp. z o.o. i w dniu 13 października
2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, iż Zamawiający
bezzasadnie dokonał czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Takie
działanie Zamawiającego uznał za sprzeczne z obowiązującymi przepisami Ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jak podkreślił, aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowania na tej podstawie muszą zaistnieć łącznie 3 przesłanki: 1. zmiana okoliczności
musi faktycznie zaistnieć, nie wystarczy możliwość jej zaistnienia, 2. zmiana musi być na tyle
istotna, że musi powodować, iż dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, 3. zmiany okoliczności nie można było wcześniej obiektywnie
przewidzieć (przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności). Koniecznym jest
także udowodnienie przez Zamawiającego, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania, nie można było przy zachowaniu należytej staranności przewidzieć, iż zmienią
się okoliczności, w wyniku czego kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie
będzie leżało w interesie publicznym. Okoliczność, której nie można było przewidzieć należy
wiązać ze zdarzeniem nadzwyczajnym, nieoczekiwanym, zewnętrznym, na które
Zamawiający nie miał wpływu.
Odwołujący wskazał także na okoliczność, iż pismem datowanym na 01.10.2010 r. znak
TI/IN-Sz/464/2010 (data pisma o unieważnieniu postępowania to 05.10.2010r.), Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego z zapytaniem o cenę i przedstawienie wstępnej oferty cenowej w
związku z planowaną modernizacją rozdzielń głównych 6 kv RG-I i RG-II na powierzchni
zakładu górniczego w KW S.A. Oddział KWK „Knurów Szczygłowice" ruch „Szczygłowice"
Podany w wyżej wymienionym piśmie przedmiot zamówienia jest taki sam, jak w
unieważnionym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający planuje
zrealizować zamówienie i tym samym wydaje się być zasadny zarzut braku przesłanek
faktycznych do unieważnienia postępowania.
Zatem Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
poprzez nie podanie w zawiadomieniu z dnia 5 października 2010 r. uzasadnienia
faktycznego unieważnienia postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp tj. unieważnienia procedury przetargowej w sytuacji braku przesłanek
do unieważnienia. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający bezzasadnie unieważnił
postępowanie przetargowe, oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przede wszystkim Izba ustaliła, iż Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż nie podał w zawiadomieniu z dnia 5 października 2010r. (nr
ZZ/ZZT/10252/AT/2010) uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
Jak wielokrotnie podkreślano w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek
przedstawienia podstawy prawnej i faktycznej uzasadnienia dokonanej czynności
zamawiającego wiąże się z zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w
postępowaniu uczciwej konkurencji oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że stanowisko zamawiającego
powinno być wyrażone w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie się do
konkretnych przesłanek, okoliczności wskazanych przez zamawiającego, a także
skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, w przypadku wystąpienia przesłanki
unieważnienia postępowania, zamawiający był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu
faktycznym swojej decyzji okoliczności faktycznych, które jego zdaniem uzasadniają tę
decyzję. Tylko takie wskazanie Zamawiającego mogło umożliwić wykonawcy pełne
odniesienie się do konkretnych przesłanek unieważnienia i skorzystanie z prawa do
wniesienia odwołania.
Jak wskazano powyżej, obowiązkiem zamawiającego jest jasne sformułowanie zarówno
podstawy faktycznej i prawnej, na której dokonano unieważnienia postępowania. W
niniejszej sprawie konsekwencją niepełnego podania podstawy unieważnienia postępowania
był fakt, iż odwołujący nie mógł w odwołaniu w pełni odnieść się do okoliczności, które znane
były tylko Zamawiającemu. O przyczynach takiej decyzji Odwołujący dowiedział się dopiero
podczas trwania rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający unieważniając postępowanie przywołał treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na tej podstawie,
konieczne jest wykazanie łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności (w okresie od rozpoczęcia procedury
przetargowej do momentu unieważnienia postępowania),
2) zmiany tej nie można było przewidzieć wcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury
przetargowej),
3) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Łączne spełnienie tych przesłanek powinno zostać wykazane przez Zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazywał na okoliczności dotyczące zmiany jego
sytuacji finansowej. Zamawiający podnosił, iż okolicznością, która miała miejsce po
rozpoczęciu procedury przetargowej, uzasadniająca unieważnienie postępowania, była zła
sytuacja finansowa Zamawiającego. Na potwierdzenie tej okoliczności, Zamawiający
przedłożył pismo Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie z dnia 16
czerwca 2009r. (nr 060000/422/07/6340125123/DRD/U/N), w którym Zakład Ubezpieczeń
Społecznych rozkłada na raty zadłużenie Zamawiającego z tytułu niezapłaconych składek
emerytalnych. Jednakże, jak słusznie podniósł Odwołujący, o konieczności spłaty tego
zadłużenia Zamawiający wiedział na blisko rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej.
Zatem powyższy dowód nie potwierdza spełnienia przesłanki unieważnienia postępowania.
Nie wskazuje na okoliczność, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można
przewidzieć przed rozpoczęciem niniejszej procedury przetargowej.
W zakresie podniesionej przez Zamawiającego możliwości przeprowadzenia strajku przez
pracowników Zamawiającego, co miało być okolicznością, jakiej Zamawiający nie mógł
przewidzieć wszczynając niniejsze postępowanie, wskazać należy, że Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów istnienia tej okoliczności. Możliwość przeprowadzenia strajku
przez pracowników jest potencjalną okolicznością, która może dotyczyć każdego
pracodawcy i z którą teoretycznie każdy pracodawca powinien się liczyć. Aby jednak
okoliczność ta mogła być uwzględniona w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien
wykazać, że jej prawdopodobieństwo jest realne i wykracza poza czysto teoretyczną,
potencjalną możliwość. Zamawiający jednak tego nie uczynił. W szczególności Zamawiający
nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o wszczęciu przez zakładowe
organizacje związkowe działające u Zamawiającego sporu zbiorowego z Zamawiającym,
który to spór jest zgodnie z ustawą o rozwiązywaniu sporów zbiorowych obligatoryjnym
etapem przed wszczęciem akcji strajkowej.
Nie zostało także wykazane spełnienie przesłanki, iż prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
W interesie publicznym jak najbardziej leży wykonanie tego zamówienia. Jak zostało
potwierdzone w trakcie rozprawy, Zamawiający rozpoczął procedury przetargowe na budowę
generatora zasilanego metanem. Po zrealizowaniu tego zamówienia konieczne jest
wykonanie rozdzielni, stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania przetargowego., aby
generator ten mógł bezawaryjnie pracować. Gdyby rozdzielnie nie zostały zmodernizowane,
mogłoby bowiem dojść do awarii mającej poważne skutki elektroenergetyczne i finansowe.
Ponadto w ocenie Izby Zamawiający utożsamia interes publiczny z interesem własnym
Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, która przesądzałaby o tym,
że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym. Ryzyko związane z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością
gospodarczą nie może zostać uznane za tożsame z interesem publicznym. Jest to bowiem
działalność prowadzona przez Zamawiającego we własnym imieniu i na własny rachunek.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia
22 września 2009r. (sygn. akt III CA 418/09, LEX nr 532695), iż „Możliwość zmniejszenia
wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. Nie można bowiem utożsamiać interesu publicznego z
interesem ekonomicznym zamawiającego (…)”
Podnieść także należy, że w trakcie rozprawy przedstawiciel Zamawiającego oświadczył, iż
Zamawiający prowadzi inne postępowania w przedmiocie zbliżonym do niniejszego
postępowania. Oświadczenie to dodatkowo potwierdza, iż nie spełnione zostały przesłanki
do unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający uzasadniając w trakcie
postępowania odwoławczego unieważnienie postępowania, powołał się na ogólne przyczyny
dotyczące jego sytuacji finansowej. Fakt, iż Zamawiający prowadzi inne postępowania
wskazuje, że sytuacja finansowa Zamawiającego nie jest na tyle zła, aby uniemożliwiać mu
prowadzenie innych postępowań.
Tym samym, w ocenie Izby brak było podstaw do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania.
W ocenie Izby pismo z dnia 1 października 2010r. skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego, w którym Zamawiający prosił o udzielenie informacji dotyczącej ceny oraz
terminu, w jakim Odwołujący mógłby zrealizować zamówienie tożsame z przedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. Pismo to w ocenie Izby stanowi
dowód potwierdzający okoliczność, iż Zamawiający ma interes w wykonaniu zamówienia i w
dalszym ciągu jest w dalszym ciągu zainteresowany jego realizacją.
Sygn. KIO 2245/10.
Zamawiający powiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
„Elektromontaż Energetyka" Sp. z o.o. i „ELTRANS" Sp. z o.o. o odrzuceniu oferty,
zatrzymaniu wadium oraz o unieważnieniu postępowania przetargowego. Wykonawcy nie
zgodzili się z takim rozstrzygnięciem i w dniu 15 października wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu odwołania wskazali następujące okoliczności:
Zamawiający w treści załącznika nr 5 do „Szczegółowego zakresu zamówienia" w pkt 3 tiret
4 żądał, aby prąd znamionowy w polach zasilających i sprzęgłowych oferowanych urządzeń
wynosił min. 2000A. Odwołujący w złożonej ofercie, zdaniem Zamawiającego, nie określił
w/wym. parametru, zaś na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie
odpowiedział.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wyjaśnił, iż kwestionowany parametr został w ofercie
wskazany wielokrotnie poprzez podanie, iż prąd znamionowy w cyt. polach wynosi min.
2000A. Odpowiadało to zatem treści wymogów SIWZ. Jak wyjaśniał Odwołujący, dane
dotyczące charakteru i podające parametr prądu znajdują się w treści opisu technicznego
oferowanych rozdzielnic oraz w załączonych do oferty schematów rozdzielnic - dokumentach
OF-163-10-01, OF-163-10-02 oraz OF-163-10-03 w których zawarto odnośne tabele
podające żądane przez Zamawiającego parametry także w zakresie wymaganej wielkości
2000A. Opis techniczny oferowanych rozdzielnic oraz ww. schematy stanowiły integralna
cześć oferty.
Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest stosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 i
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skoro Zamawiający mógł ustalić żądane parametry w drodze
analizy załączników do oferty (schematów OF-163-10-01, 02, 03).
Zdaniem Odwołującego, nawet w razie jakichkolwiek wątpliwości co do interpretacji treści
tych załączników z innymi dokumentami oferty, zasadnym było zastosowanie zasad
określonych art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp, czego Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący podkreślił, że nie otrzymał wezwania do uzupełnienia dokumentów, na które
powołuje się Zamawiający - ani w formie faksu, ani w formie pisemnej czy elektronicznej,
zatem nie mógł sprostać jego żądaniom. Stwierdził ponadto, iż w przypadku otrzymania
takiego wezwania odwołujący wypełniłby je niezwłocznie, szczególnie że nieuzupełnienie
wezwania w sytuacji, gdy oferta odwołującego była najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, byłoby sprzeczne z jego interesami.
Odwołujący podnosił też, że urządzenie faksowe w jego siedzibie jest zawsze włączone i
funkcjonuje prawidłowo, a zwłaszcza działało tak w spornym okresie. Każda korespondencja
przychodząca do Wykonawcy jest zaś rejestrowana i odnotowywana w rejestrze
korespondencji przychodzącej. Odwołujący twierdzi, iż otrzymał w tym czasie od
Zamawiającego wyłącznie jedno pismo z dnia 02 sierpnia 2010 roku w przedmiocie
przedłużenia ważności wniesionego w formie Gwarancji Ubezpieczeniowej wadium.
Odpowiadając na to pismo w dniu 5 sierpnia 2010 roku odwołujący przedłożył Aneks nr 1 z
dnia 05.08.2010r. do Gwarancji Ubezpieczeniowej.
W konsekwencji uznania, że wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, Zamawiający
podjął decyzję o zatrzymaniu wniesionego wadium. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający
uzasadniając swą decyzję z dnia 06 października 2010 roku o zatrzymaniu wadium
wniesionego przez odwołującego w formie Gwarancji Ubezpieczeniowej nr 250001241088 z
02.06.2010r. wraz z aneksem z dnia 05.08.2010r., nie podał jakiemu wezwaniu uchybił
odwołujący, nawet pomimo faktu, że z tejże okoliczności wywodzi skutki prawne w postaci
zatrzymania wadium. Zatem Odwołujący stwierdził, iż uzasadnienie tej części decyzji uznać
zatem należy za niekompletne - skoro Odwołujący nie otrzymał żadnego wezwania ze strony
Zamawiającego, to nie mógł sprostać jego żądaniom, zaś tym które otrzymał (w przedmiocie
wadium) sprostał niezwłocznie.
Zamawiający unieważnił przeprowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, iż wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było przewidzieć.
Zamawiający nie podał okoliczności faktycznej. Brak jest zatem, zdaniem Odwołującego,
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zaistniała jakakolwiek okoliczność mogąca
powodować utratę interesu w udzieleniu przedmiotowego zamówienia. Nie możliwym jest
stwierdzenie czy jest to okoliczność istotna oraz czy faktycznie nie można jej było
przewidzieć w chwili wszczynania postępowania.
Zamawiający zobligowany był na mocy art. 93 ust. 3 ustawy Pzp podać uzasadnienie
faktyczne i prawne tak podjętej decyzji, czego nie uczynił ograniczając się do częściowego
zacytowania przepisu ustawy (art. 93 ust.l pkt 6 ustawy Pzp). Zaprezentowana w treści
pisma Zamawiającego z dnia 06 października 2010 roku argumentacja stanowiąca
przytoczenie zapisu ustawy nie stanowi bowiem podstawy do unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie wskazał (nie mówiąc o udowodnieniu), że łącznie wystąpiły przesłanki
warunkujące unieważnienie postępowania, określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na okoliczność, iż zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje
się zaś, że przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wystąpiła istotna, a więc
znacząca zmiana okoliczności, powodująca, że prowadzone postępowanie lub wykonanie
zamówienia nie leży już w interesie publicznym (a nie tylko interesie zamawiającego)
Zatem Odwołanie wniesione przez Odwołującego obejmuje także zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp a zwłaszcza art. 93 ust. 3 Ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego złożenie ofert przez „Marat Rybnik" Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,
ulica Brzezińska oraz „Elrow" Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ulica Brzezińska stanowić
może czyn nieuczciwej konkurencji opisany art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. Jak twierdzi Odwołujący, podmioty powiązane są ze sobą
zarówno kapitałowo jak też osobowo, a nawet posiadają wspólne biuro pod adresem przy
ulicy Brzezińskiej 8a w Rybniku, jak też korzystają ze wspólnego numeru telefonu/faksu.
Oferenci podają wspólny adres dla doręczeń korespondencji w sprawie o udzielenie
niniejszego zamówienia, oraz wspólny (ten sam) numer faksu.
Podmioty te powiązane są ze sobą kapitałowo i osobowo w ten sposób, że łączą je osoby
wspólników. W ten sposób m.in. „Marat Rybnik" sp. z o.o. jest udziałowcem firmy „Elrow" sp.
z o.o. jak też odwrotnie - spółka „Elrow" sp. z o.o. jest udziałowcem firmy Marat Rybnik" sp. z
o.o. Ponadto większościowym wspólnikiem (udziały o wartości 90% kapitałów zakładowych
spółek) obu tych spółek - „Elrow" oraz „Marat Rybnik" jest pan Przemysław Małecki.
Obecnym (urzędującym) członkiem zarządu spółki „Marat Rybnik" jest pan Sławomir
Małecki.
Złożone przez nich oferty pozostają spójne ze sobą (m.in. w identycznym doborze
zaproponowanych urządzeń - tych samych producentów) oraz łudząco podobne w wielu
miejscach i aspektach (m.in. w porządku wykazów umieszczonych w ofertach).
Odwołujący twierdzi, że złożenie wspomnianych ofert, a przez to udział tych oferentów jest
co najmniej istotnym naruszeniem dobrych obyczajów, a w istocie również czynem
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu cyt. przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czyn ten ma na celu utrudnienie pozostałym wykonawcom możliwość skutecznego
ubiegania się o udzielenie zamówienia, przez stworzenie sytuacji pośrednio powodującej
narzucenie Zamawiającemu konieczności dokonania wyboru oferty jednego z tych
przedsiębiorców, którzy pozostają w ścisłym związku gospodarczym i są powiązane
kapitałowo oraz osobowo lub też takie narzucenie konieczności dokonywania wyboru oferty
w mniej sprzyjających warunkach.
W przypadku, gdyby z postępowania zostali skutecznie wykluczeni inni oferenci, to z uwagi
na dopuszczony w treści SIWZ sposób dokonywania oceny ofert, w tym dopuszczoną na
późniejszym etapie postępowania możliwość licytacji, mogłoby dojść do sytuacji, w której
Zamawiający mógłby mieć ograniczone pole wyboru, co w istocie oznaczałoby faktyczne
zmuszenie do zawarcia umowy dla niego mniej korzystnej lub w mniej sprzyjających
okolicznościach (przykładowo przez niewyrażenie zgody na związanie ofertą, lub też
nieprzedłużenie ważności złożonego przez te spółki wadium)
Jak podkreśla Odwołujący, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający
ma obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca ERLOW sp. z o.o. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. W
uzasadnieniu przystąpienia wskazał na okoliczność, iż samo złożenie oferty przez
wykonawców, którzy nawet pozostają w pewnym powiązaniu rodzinnym czy gospodarczym,
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji nie skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto, ajk podkreślił, Odwołujący nie
wykazał, że zachowanie tych podmiotów w ramach postępowania miało wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający naruszył przepisy
ustawy, w tym także bezzasadnie unieważnił postępowanie przetargowe, oznaczałoby dla
Odwołującego możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazanie przez
samego Odwołującego parametrów technicznych urządzeń to w istocie opis tego, jakie
urządzenia oferuje Odwołujący, a więc opis przedmiotu zamówienia. Wskazuje na to
jednoznaczne stwierdzenia Odwołującego: „Oferta nasza dotyczy dostawy …” Opis ten nie
może być zakwalifikowany jako dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Nie powinien być także zakwalifikowany jako dokument potwierdzający
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
Dokumentami w takim rozumieniu mogą być np. wyniki badań laboratoryjnych, certyfikaty, z
ich treści można bowiem pozyskać informację, porównać, czy parametry oferowanych
urządzeń są tożsame z wymaganymi przez Zamawiającego. W ofercie Odwołującego mamy
do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący sam przedstawia parametry, jakie spełniają
urządzenia przez niego oferowane. Jest to zatem opis oferowanej dostawy. Zatem wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w niniejszym postępowaniu w trybie art. 26 ust.
3 było nieuprawnione.
Odwołujący podał parametry oferowanych urządzeń na załączonych schematach rozdzielnic.
Można również przyjąć, iż wyjaśnienia nie były konieczne, gdyż treść wynikała z innego
dokumentu. Treść oferty zawierająca parametry techniczne wyłączników na wyposażeniu
pól rozdzielnic 6 kV jest również podana w innym dokumencie stanowiącym treść oferty tj. w
załączonych schematach. Z powyższego wynika, iż zaoferowane urządzenia były zgodne z
oczekiwaniami Zmawiającego.
Zamawiający był uprawniony do żądania wyjaśnień. Jednak w przypadku braku wyjaśnień,
Zamawiający nie był jednak uprawniony do zatrzymania wadium, gdyż ustawa Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje procedury zatrzymania wadium w przypadku
niezłożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ustawy, a jedynie w przypadku niezłożenia
dokumentów lub oświadczeń bądź pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba dała wiarę oświadczeniu przedstawiciela Odwołującego, złożonemu w trakcie rozprawy,
iż faks jest całą dobę włączony i żadna korespondencja w tym zakresie nie dotarła do
Odwołującego.
Zamawiający podjął wprawdzie próbę wyjaśnienia. Jednakże w tak istotnej sprawie
Zamawiający mógł i powinien żądać potwierdzenia otrzymania faksu przez Odwołującego.
Co więcej, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, w dniu 5 sierpnia 2010 roku Odwołujący
przedłożył Aneks nr 1 z dnia 05.08.2010r. do Gwarancji Ubezpieczeniowej. Świadczy to, iż
był zainteresowany dalszym udziałem w procedurze przetargowej, zatem logiczny jest
wniosek, iż gdyby w tym samym czasie otrzymał prośbę o wyjaśnienia, takich wyjaśnień by
udzielił.
Izba ustaliła także, iż Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż nie podał w zawiadomieniu z dnia 5 października 2010r. (nr
ZZ/ZZT/10252/AT/2010) uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
Jak wielokrotnie podkreślano w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek
przedstawienia podstawy prawnej i faktycznej uzasadnienia dokonanej czynności
zamawiającego wiąże się z zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w
postępowaniu uczciwej konkurencji oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że stanowisko zamawiającego
powinno być wyrażone w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie się do
konkretnych przesłanek, okoliczności wskazanych przez zamawiającego, a także
skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, w przypadku wystąpienia przesłanki
unieważnienia postępowania, zamawiający był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu
faktycznym swojej decyzji okoliczności faktycznych, które jego zdaniem uzasadniają tę
decyzję. Tylko takie wskazanie Zamawiającego mogło umożliwić wykonawcy pełne
odniesienie się do konkretnych przesłanek unieważnienia i skorzystanie z prawa do
wniesienia odwołania.
Jak wskazano powyżej, obowiązkiem zamawiającego jest jasne sformułowanie zarówno
podstawy faktycznej i prawnej, na której dokonano unieważnienia postępowania. W
niniejszej sprawie konsekwencją niepełnego podania podstawy unieważnienia postępowania
był fakt, iż odwołujący nie mógł w odwołaniu w pełni odnieść się do okoliczności, które znane
były tylko Zamawiającemu. O przyczynach takiej decyzji Odwołujący dowiedział się dopiero
podczas trwania rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający unieważniając postępowanie przywołał treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na tej podstawie,
konieczne jest wykazanie łącznego spełnienia trzech przesłanek:
4) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności (w okresie od rozpoczęcia procedury
przetargowej do momentu unieważnienia postępowania),
5) zmiany tej nie można było przewidzieć wcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury
przetargowej),
6) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Łączne spełnienie tych przesłanek powinno zostać wykazane przez Zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazywał na okoliczności dotyczące zmiany jego
sytuacji finansowej. Zamawiający podnosił, iż okolicznością, która miała miejsce po
rozpoczęciu procedury przetargowej, uzasadniająca unieważnienie postępowania, była zła
sytuacja finansowa Zamawiającego. Na potwierdzenie tej okoliczności, Zamawiający
przedłożył pismo Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie z dnia 16
czerwca 2009r. (nr 060000/422/07/6340125123/DRD/U/N), w którym Zakład Ubezpieczeń
Społecznych rozkłada na raty zadłużenie Zamawiającego z tytułu niezapłaconych składek
emerytalnych. Jednakże, jak słusznie podniósł Odwołujący, o konieczności spłaty tego
zadłużenia Zamawiający wiedział na blisko rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej.
Zatem powyższy dowód nie potwierdza spełnienia przesłanki unieważnienia postępowania.
Nie wskazuje na okoliczność, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można
przewidzieć przed rozpoczęciem niniejszej procedury przetargowej.
W zakresie podniesionej przez Zamawiającego możliwości przeprowadzenia strajku przez
pracowników Zamawiającego, co miało być okolicznością, jakiej Zamawiający nie mógł
przewidzieć wszczynając niniejsze postępowanie, wskazać należy, że Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów istnienia tej okoliczności. Możliwość przeprowadzenia strajku
przez pracowników jest potencjalną okolicznością, która może dotyczyć każdego
pracodawcy i z którą teoretycznie każdy pracodawca powinien się liczyć. Aby jednak
okoliczność ta mogła być uwzględniona w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien
wykazać, że jej prawdopodobieństwo jest realne i wykracza poza czysto teoretyczną,
potencjalną możliwość. Zamawiający jednak tego nie uczynił. W szczególności Zamawiający
nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o wszczęciu przez zakładowe
organizacje związkowe działające u Zamawiającego sporu zbiorowego z Zamawiającym,
który to spór jest zgodnie z ustawą o rozwiązywaniu sporów zbiorowych obligatoryjnym
etapem przed wszczęciem akcji strajkowej.
Nie zostało także wykazane spełnienie przesłanki, iż prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
W interesie publicznym jak najbardziej leży wykonanie tego zamówienia. Jak zostało
potwierdzone w trakcie rozprawy, Zamawiający rozpoczął procedury przetargowe na budowę
generatora zasilanego metanem. Po zrealizowaniu tego zamówienia konieczne jest
wykonanie rozdzielni, stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania przetargowego., aby
generator ten mógł bezawaryjnie pracować. Gdyby rozdzielnie nie zostały zmodernizowane,
mogłoby bowiem dojść do awarii mającej poważne skutki elektroenergetyczne i finansowe.
Ponadto w ocenie Izby Zamawiający utożsamia interes publiczny z interesem własnym
Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, która przesądzałaby o tym,
że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym. Ryzyko związane z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością
gospodarczą nie może zostać uznane za tożsame z interesem publicznym. Jest to bowiem
działalność prowadzona przez Zamawiającego we własnym imieniu i na własny rachunek.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia
22 września 2009r. (sygn. akt III CA 418/09, LEX nr 532695), iż „Możliwość zmniejszenia
wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. Nie można bowiem utożsamiać interesu publicznego z
interesem ekonomicznym zamawiającego (…)”
Podnieść także należy, że w trakcie rozprawy przedstawiciel Zamawiającego oświadczył, iż
Zamawiający prowadzi inne postępowania w przedmiocie zbliżonym do niniejszego
postępowania. Oświadczenie to dodatkowo potwierdza, iż nie spełnione zostały przesłanki
do unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający uzasadniając w trakcie
postępowania odwoławczego unieważnienie postępowania, powołał się na ogólne przyczyny
dotyczące jego sytuacji finansowej. Fakt, iż Zamawiający prowadzi inne postępowania
wskazuje, że sytuacja finansowa Zamawiającego nie jest na tyle zła, aby uniemożliwiać mu
prowadzenie innych postępowań.
Tym samym, w ocenie Izby brak było podstaw do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż dla
uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji nie musi wystąpić skutek w postaci
naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, lecz wystarczające jest, aby powstało samo
zagrożenie takiego naruszenia. Pozostałymi przesłankami uznania danego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji jest sprzeczność działania z prawem lub dobrymi obyczajami.
Wskazać przy tym należy, iż katalog czynów nieuczciwej konkurencji wymienionych w art. 3
ust. 2 oraz art. 5 – 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem
zamkniętym. Za czyny nieuczciwej konkurencji mogą zostać uznane także inne działania –
nie wymienione wprost w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – pod warunkiem, że
spełniają przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Jednakże w ocenie Izby zarzut popełnienia przez „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o.
czynu nieuczciwej konkurencji nie jest uzasadniony. Odwołujący nie wykazał bowiem, że
złożenie ofert przez spółki „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. stanowić miało czyn
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w odwołaniu powołał się, że złożenie ofert przez „Marat
Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. stanowić może zdefiniowany w art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyn polegający na utrudnieniu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez podejmowanie działań mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że złożenie w przetargu ofert przez dwa
podmioty (nawet powiązane kapitało i osobowo) oznacza popełnienie przez te podmioty
czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, jakie działania podejmowane przez
„Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. miałyby wymuszać wybór na Zamawiającym lub
też stwarzać warunki umożliwiające podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u tych spółek. W ocenie Izby prowadzenie postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego jest jedną z gwarancji, iż taki rodzaj czynu nieuczciwej konkurencji nie
zostanie popełniony.
Odwołujący nie wykazał także, że złożenie ofert przez „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp.
z o.o. jest sprzeczne z prawem (nie zostały wskazane żadne przepisy, które miałyby zostać
przez wykonawców „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. naruszone) lub dobrymi
obyczajami – Odwołujący nie wskazał jakie obyczaje i w jaki sposób miałyby zostać
naruszone. Odwołujący nie wykazał (ani tez nawet nie podjął takiej próby), w jaki sposób
złożenie ofert przez „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. miało zagrażać naruszeniu
interesu Odwołującego. W szczególności Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób istnienie
powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy spółkami „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow”
sp. z o.o. miałoby wpływać na wyniki prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Elektormontaż Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., wnieśli wpis w
wysokości 20 000 złotych, tj. w kwocie przewyższającej wartość należnego wpisu. Mając
powyższe na uwadze zwrotowi na rzecz Odwołującego podlega kwota 5000 zł,
przewyższająca należny wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 2245/10
WYROK
z dnia 27 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Emil Kawa
Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2010r. w Warszawie odwołań z dnia
13 października 2010 r. i 15 października 2010 r., skierowanych w drodze zarządzenia
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. ELROW Sp. z o.o., 44-203 Rybnik, ul. Brzezińska 8a,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Elektormontaż Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., 52-014 Wrocław, ul. Opolska
140,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30
przy udziale ELROW Sp. z o.o., 44-203 Rybnik, ul. Brzezińska 8a zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2245/10 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
A. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, ponowne dokonanie czynności badania i oceny
ofert oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Elektormontaż Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., i dokonanie
czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000
zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ELROW Sp. z o.o., 44-203 Rybnik,
ul. Brzezińska 8a
B koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Elektormontaż
Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., 52-014 Wrocław, ul. Opolska
140.
2) dokonać wpłaty kwoty 37 734 zł 91 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
siedemset trzydzieści cztery złote dziewięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącej
uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 19 134 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści cztery
złote dziewięćdziesiąt jeden groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz ELROW Sp. z o.o., 44-203 Rybnik,
ul. Brzezińska 8a stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu na rozprawę przed KIO oraz zastępstwa procesowego,
B kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców
30 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego Elektormontaż Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS
Sp. z o.o., 52-014 Wrocław, ul. Opolska 140 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego.
3) dokonać zwrotu kwoty 5000 złotych (pięć tysięcy złotych), tj. kwoty
przewyższającej wartość należnego wpisu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Elektormontaż
Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., 52-014 Wrocław, ul. Opolska 140
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zadania „Modernizacja rozdzielń głównych 6 kV RG-I i RG-II na powierzchni zakładu
górniczego w KW SA Oddział KWK Knurów Szczygłowice Ruch Szczygłowice”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
01 maja 2010r poz. 2010/S 85-128197.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 4 oferty niżej podanych firm:
1. „ELEKTROBUDOWA" S.A. - cena brutto oferty: 10 018 640,00 zł
2. „ELROW" Sp. z o.o. - cena brutto oferty: 14 566 800,00 zł
3. Konsorcjum firm „Elektromontaż Energetyka" Sp. z o.o. i „ELTRANS" Sp. z o.o. - cena
brutto oferty: 15 271 960,00 zł
4. „MARAT Rybnik" Sp. z o.o. - cena brutto oferty: 15 298 800,00 zł
Po zbadaniu i analizie ofert, a także wezwaniu do uzupełnień Zamawiający w piśmie z dnia
05.10.2010r. znak: ZZ/ZZT/10252/AT/2010 poinformował wykonawców o wykluczeniu z
prowadzonego postępowania w trybie art. 24 ust.2 pkt 2 Ustawy Pzp firm „MARAT Rybnik"
Sp. z o.o. oraz „ELEKTROBUDOWA" S.A., którzy nie przedłużyli terminu związania ofertą oraz
ważności wadium i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający odrzucił złożone przez nich oferty. Zamawiający odrzucił także ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie „Elektromontaż Energetyka" Sp. z o.
o. i „ELTRANS" Sp. z o. o. jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, podając w uzasadnieniu, iż oferta tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ,
a wykonawcy nie odpowiedzieli na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów.
Ponadto w tym samym piśmie Zamawiający powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp
dokonał czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, wskazując, że wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było przewidzieć. Zamawiający podając uzasadnienie
unieważnienia prowadzonego postępowania w piśmie z dnia 5 października 2010 roku,
przytoczył treść artykułu ustawy Pzp, nie wskazał okoliczności faktycznych uzasadniających
unieważnienie postępowania.
Sygn. KIO 2228/10.
Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się Odwołujący Elrow sp. z o.o. i w dniu 13 października
2010 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał, iż Zamawiający
bezzasadnie dokonał czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Takie
działanie Zamawiającego uznał za sprzeczne z obowiązującymi przepisami Ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jak podkreślił, aby Zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowania na tej podstawie muszą zaistnieć łącznie 3 przesłanki: 1. zmiana okoliczności
musi faktycznie zaistnieć, nie wystarczy możliwość jej zaistnienia, 2. zmiana musi być na tyle
istotna, że musi powodować, iż dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, 3. zmiany okoliczności nie można było wcześniej obiektywnie
przewidzieć (przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności). Koniecznym jest
także udowodnienie przez Zamawiającego, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania, nie można było przy zachowaniu należytej staranności przewidzieć, iż zmienią
się okoliczności, w wyniku czego kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie
będzie leżało w interesie publicznym. Okoliczność, której nie można było przewidzieć należy
wiązać ze zdarzeniem nadzwyczajnym, nieoczekiwanym, zewnętrznym, na które
Zamawiający nie miał wpływu.
Odwołujący wskazał także na okoliczność, iż pismem datowanym na 01.10.2010 r. znak
TI/IN-Sz/464/2010 (data pisma o unieważnieniu postępowania to 05.10.2010r.), Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego z zapytaniem o cenę i przedstawienie wstępnej oferty cenowej w
związku z planowaną modernizacją rozdzielń głównych 6 kv RG-I i RG-II na powierzchni
zakładu górniczego w KW S.A. Oddział KWK „Knurów Szczygłowice" ruch „Szczygłowice"
Podany w wyżej wymienionym piśmie przedmiot zamówienia jest taki sam, jak w
unieważnionym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający planuje
zrealizować zamówienie i tym samym wydaje się być zasadny zarzut braku przesłanek
faktycznych do unieważnienia postępowania.
Zatem Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
poprzez nie podanie w zawiadomieniu z dnia 5 października 2010 r. uzasadnienia
faktycznego unieważnienia postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp tj. unieważnienia procedury przetargowej w sytuacji braku przesłanek
do unieważnienia. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający bezzasadnie unieważnił
postępowanie przetargowe, oznaczałoby dla Odwołującego możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przede wszystkim Izba ustaliła, iż Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż nie podał w zawiadomieniu z dnia 5 października 2010r. (nr
ZZ/ZZT/10252/AT/2010) uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
Jak wielokrotnie podkreślano w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek
przedstawienia podstawy prawnej i faktycznej uzasadnienia dokonanej czynności
zamawiającego wiąże się z zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w
postępowaniu uczciwej konkurencji oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że stanowisko zamawiającego
powinno być wyrażone w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie się do
konkretnych przesłanek, okoliczności wskazanych przez zamawiającego, a także
skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, w przypadku wystąpienia przesłanki
unieważnienia postępowania, zamawiający był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu
faktycznym swojej decyzji okoliczności faktycznych, które jego zdaniem uzasadniają tę
decyzję. Tylko takie wskazanie Zamawiającego mogło umożliwić wykonawcy pełne
odniesienie się do konkretnych przesłanek unieważnienia i skorzystanie z prawa do
wniesienia odwołania.
Jak wskazano powyżej, obowiązkiem zamawiającego jest jasne sformułowanie zarówno
podstawy faktycznej i prawnej, na której dokonano unieważnienia postępowania. W
niniejszej sprawie konsekwencją niepełnego podania podstawy unieważnienia postępowania
był fakt, iż odwołujący nie mógł w odwołaniu w pełni odnieść się do okoliczności, które znane
były tylko Zamawiającemu. O przyczynach takiej decyzji Odwołujący dowiedział się dopiero
podczas trwania rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający unieważniając postępowanie przywołał treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na tej podstawie,
konieczne jest wykazanie łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności (w okresie od rozpoczęcia procedury
przetargowej do momentu unieważnienia postępowania),
2) zmiany tej nie można było przewidzieć wcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury
przetargowej),
3) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Łączne spełnienie tych przesłanek powinno zostać wykazane przez Zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazywał na okoliczności dotyczące zmiany jego
sytuacji finansowej. Zamawiający podnosił, iż okolicznością, która miała miejsce po
rozpoczęciu procedury przetargowej, uzasadniająca unieważnienie postępowania, była zła
sytuacja finansowa Zamawiającego. Na potwierdzenie tej okoliczności, Zamawiający
przedłożył pismo Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie z dnia 16
czerwca 2009r. (nr 060000/422/07/6340125123/DRD/U/N), w którym Zakład Ubezpieczeń
Społecznych rozkłada na raty zadłużenie Zamawiającego z tytułu niezapłaconych składek
emerytalnych. Jednakże, jak słusznie podniósł Odwołujący, o konieczności spłaty tego
zadłużenia Zamawiający wiedział na blisko rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej.
Zatem powyższy dowód nie potwierdza spełnienia przesłanki unieważnienia postępowania.
Nie wskazuje na okoliczność, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można
przewidzieć przed rozpoczęciem niniejszej procedury przetargowej.
W zakresie podniesionej przez Zamawiającego możliwości przeprowadzenia strajku przez
pracowników Zamawiającego, co miało być okolicznością, jakiej Zamawiający nie mógł
przewidzieć wszczynając niniejsze postępowanie, wskazać należy, że Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów istnienia tej okoliczności. Możliwość przeprowadzenia strajku
przez pracowników jest potencjalną okolicznością, która może dotyczyć każdego
pracodawcy i z którą teoretycznie każdy pracodawca powinien się liczyć. Aby jednak
okoliczność ta mogła być uwzględniona w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien
wykazać, że jej prawdopodobieństwo jest realne i wykracza poza czysto teoretyczną,
potencjalną możliwość. Zamawiający jednak tego nie uczynił. W szczególności Zamawiający
nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o wszczęciu przez zakładowe
organizacje związkowe działające u Zamawiającego sporu zbiorowego z Zamawiającym,
który to spór jest zgodnie z ustawą o rozwiązywaniu sporów zbiorowych obligatoryjnym
etapem przed wszczęciem akcji strajkowej.
Nie zostało także wykazane spełnienie przesłanki, iż prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
W interesie publicznym jak najbardziej leży wykonanie tego zamówienia. Jak zostało
potwierdzone w trakcie rozprawy, Zamawiający rozpoczął procedury przetargowe na budowę
generatora zasilanego metanem. Po zrealizowaniu tego zamówienia konieczne jest
wykonanie rozdzielni, stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania przetargowego., aby
generator ten mógł bezawaryjnie pracować. Gdyby rozdzielnie nie zostały zmodernizowane,
mogłoby bowiem dojść do awarii mającej poważne skutki elektroenergetyczne i finansowe.
Ponadto w ocenie Izby Zamawiający utożsamia interes publiczny z interesem własnym
Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, która przesądzałaby o tym,
że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym. Ryzyko związane z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością
gospodarczą nie może zostać uznane za tożsame z interesem publicznym. Jest to bowiem
działalność prowadzona przez Zamawiającego we własnym imieniu i na własny rachunek.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia
22 września 2009r. (sygn. akt III CA 418/09, LEX nr 532695), iż „Możliwość zmniejszenia
wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. Nie można bowiem utożsamiać interesu publicznego z
interesem ekonomicznym zamawiającego (…)”
Podnieść także należy, że w trakcie rozprawy przedstawiciel Zamawiającego oświadczył, iż
Zamawiający prowadzi inne postępowania w przedmiocie zbliżonym do niniejszego
postępowania. Oświadczenie to dodatkowo potwierdza, iż nie spełnione zostały przesłanki
do unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający uzasadniając w trakcie
postępowania odwoławczego unieważnienie postępowania, powołał się na ogólne przyczyny
dotyczące jego sytuacji finansowej. Fakt, iż Zamawiający prowadzi inne postępowania
wskazuje, że sytuacja finansowa Zamawiającego nie jest na tyle zła, aby uniemożliwiać mu
prowadzenie innych postępowań.
Tym samym, w ocenie Izby brak było podstaw do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania.
W ocenie Izby pismo z dnia 1 października 2010r. skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego, w którym Zamawiający prosił o udzielenie informacji dotyczącej ceny oraz
terminu, w jakim Odwołujący mógłby zrealizować zamówienie tożsame z przedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. Pismo to w ocenie Izby stanowi
dowód potwierdzający okoliczność, iż Zamawiający ma interes w wykonaniu zamówienia i w
dalszym ciągu jest w dalszym ciągu zainteresowany jego realizacją.
Sygn. KIO 2245/10.
Zamawiający powiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
„Elektromontaż Energetyka" Sp. z o.o. i „ELTRANS" Sp. z o.o. o odrzuceniu oferty,
zatrzymaniu wadium oraz o unieważnieniu postępowania przetargowego. Wykonawcy nie
zgodzili się z takim rozstrzygnięciem i w dniu 15 października wnieśli odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. W uzasadnieniu odwołania wskazali następujące okoliczności:
Zamawiający w treści załącznika nr 5 do „Szczegółowego zakresu zamówienia" w pkt 3 tiret
4 żądał, aby prąd znamionowy w polach zasilających i sprzęgłowych oferowanych urządzeń
wynosił min. 2000A. Odwołujący w złożonej ofercie, zdaniem Zamawiającego, nie określił
w/wym. parametru, zaś na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie
odpowiedział.
Odwołujący w złożonym odwołaniu wyjaśnił, iż kwestionowany parametr został w ofercie
wskazany wielokrotnie poprzez podanie, iż prąd znamionowy w cyt. polach wynosi min.
2000A. Odpowiadało to zatem treści wymogów SIWZ. Jak wyjaśniał Odwołujący, dane
dotyczące charakteru i podające parametr prądu znajdują się w treści opisu technicznego
oferowanych rozdzielnic oraz w załączonych do oferty schematów rozdzielnic - dokumentach
OF-163-10-01, OF-163-10-02 oraz OF-163-10-03 w których zawarto odnośne tabele
podające żądane przez Zamawiającego parametry także w zakresie wymaganej wielkości
2000A. Opis techniczny oferowanych rozdzielnic oraz ww. schematy stanowiły integralna
cześć oferty.
Zdaniem Odwołującego niezrozumiałe jest stosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 i
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skoro Zamawiający mógł ustalić żądane parametry w drodze
analizy załączników do oferty (schematów OF-163-10-01, 02, 03).
Zdaniem Odwołującego, nawet w razie jakichkolwiek wątpliwości co do interpretacji treści
tych załączników z innymi dokumentami oferty, zasadnym było zastosowanie zasad
określonych art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp, czego Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący podkreślił, że nie otrzymał wezwania do uzupełnienia dokumentów, na które
powołuje się Zamawiający - ani w formie faksu, ani w formie pisemnej czy elektronicznej,
zatem nie mógł sprostać jego żądaniom. Stwierdził ponadto, iż w przypadku otrzymania
takiego wezwania odwołujący wypełniłby je niezwłocznie, szczególnie że nieuzupełnienie
wezwania w sytuacji, gdy oferta odwołującego była najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, byłoby sprzeczne z jego interesami.
Odwołujący podnosił też, że urządzenie faksowe w jego siedzibie jest zawsze włączone i
funkcjonuje prawidłowo, a zwłaszcza działało tak w spornym okresie. Każda korespondencja
przychodząca do Wykonawcy jest zaś rejestrowana i odnotowywana w rejestrze
korespondencji przychodzącej. Odwołujący twierdzi, iż otrzymał w tym czasie od
Zamawiającego wyłącznie jedno pismo z dnia 02 sierpnia 2010 roku w przedmiocie
przedłużenia ważności wniesionego w formie Gwarancji Ubezpieczeniowej wadium.
Odpowiadając na to pismo w dniu 5 sierpnia 2010 roku odwołujący przedłożył Aneks nr 1 z
dnia 05.08.2010r. do Gwarancji Ubezpieczeniowej.
W konsekwencji uznania, że wykonawca nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, Zamawiający
podjął decyzję o zatrzymaniu wniesionego wadium. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający
uzasadniając swą decyzję z dnia 06 października 2010 roku o zatrzymaniu wadium
wniesionego przez odwołującego w formie Gwarancji Ubezpieczeniowej nr 250001241088 z
02.06.2010r. wraz z aneksem z dnia 05.08.2010r., nie podał jakiemu wezwaniu uchybił
odwołujący, nawet pomimo faktu, że z tejże okoliczności wywodzi skutki prawne w postaci
zatrzymania wadium. Zatem Odwołujący stwierdził, iż uzasadnienie tej części decyzji uznać
zatem należy za niekompletne - skoro Odwołujący nie otrzymał żadnego wezwania ze strony
Zamawiającego, to nie mógł sprostać jego żądaniom, zaś tym które otrzymał (w przedmiocie
wadium) sprostał niezwłocznie.
Zamawiający unieważnił przeprowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, iż wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego
nie można było przewidzieć.
Zamawiający nie podał okoliczności faktycznej. Brak jest zatem, zdaniem Odwołującego,
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że zaistniała jakakolwiek okoliczność mogąca
powodować utratę interesu w udzieleniu przedmiotowego zamówienia. Nie możliwym jest
stwierdzenie czy jest to okoliczność istotna oraz czy faktycznie nie można jej było
przewidzieć w chwili wszczynania postępowania.
Zamawiający zobligowany był na mocy art. 93 ust. 3 ustawy Pzp podać uzasadnienie
faktyczne i prawne tak podjętej decyzji, czego nie uczynił ograniczając się do częściowego
zacytowania przepisu ustawy (art. 93 ust.l pkt 6 ustawy Pzp). Zaprezentowana w treści
pisma Zamawiającego z dnia 06 października 2010 roku argumentacja stanowiąca
przytoczenie zapisu ustawy nie stanowi bowiem podstawy do unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie wskazał (nie mówiąc o udowodnieniu), że łącznie wystąpiły przesłanki
warunkujące unieważnienie postępowania, określone w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na okoliczność, iż zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje
się zaś, że przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wystąpiła istotna, a więc
znacząca zmiana okoliczności, powodująca, że prowadzone postępowanie lub wykonanie
zamówienia nie leży już w interesie publicznym (a nie tylko interesie zamawiającego)
Zatem Odwołanie wniesione przez Odwołującego obejmuje także zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp a zwłaszcza art. 93 ust. 3 Ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego złożenie ofert przez „Marat Rybnik" Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,
ulica Brzezińska oraz „Elrow" Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, ulica Brzezińska stanowić
może czyn nieuczciwej konkurencji opisany art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. Jak twierdzi Odwołujący, podmioty powiązane są ze sobą
zarówno kapitałowo jak też osobowo, a nawet posiadają wspólne biuro pod adresem przy
ulicy Brzezińskiej 8a w Rybniku, jak też korzystają ze wspólnego numeru telefonu/faksu.
Oferenci podają wspólny adres dla doręczeń korespondencji w sprawie o udzielenie
niniejszego zamówienia, oraz wspólny (ten sam) numer faksu.
Podmioty te powiązane są ze sobą kapitałowo i osobowo w ten sposób, że łączą je osoby
wspólników. W ten sposób m.in. „Marat Rybnik" sp. z o.o. jest udziałowcem firmy „Elrow" sp.
z o.o. jak też odwrotnie - spółka „Elrow" sp. z o.o. jest udziałowcem firmy Marat Rybnik" sp. z
o.o. Ponadto większościowym wspólnikiem (udziały o wartości 90% kapitałów zakładowych
spółek) obu tych spółek - „Elrow" oraz „Marat Rybnik" jest pan Przemysław Małecki.
Obecnym (urzędującym) członkiem zarządu spółki „Marat Rybnik" jest pan Sławomir
Małecki.
Złożone przez nich oferty pozostają spójne ze sobą (m.in. w identycznym doborze
zaproponowanych urządzeń - tych samych producentów) oraz łudząco podobne w wielu
miejscach i aspektach (m.in. w porządku wykazów umieszczonych w ofertach).
Odwołujący twierdzi, że złożenie wspomnianych ofert, a przez to udział tych oferentów jest
co najmniej istotnym naruszeniem dobrych obyczajów, a w istocie również czynem
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu cyt. przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czyn ten ma na celu utrudnienie pozostałym wykonawcom możliwość skutecznego
ubiegania się o udzielenie zamówienia, przez stworzenie sytuacji pośrednio powodującej
narzucenie Zamawiającemu konieczności dokonania wyboru oferty jednego z tych
przedsiębiorców, którzy pozostają w ścisłym związku gospodarczym i są powiązane
kapitałowo oraz osobowo lub też takie narzucenie konieczności dokonywania wyboru oferty
w mniej sprzyjających warunkach.
W przypadku, gdyby z postępowania zostali skutecznie wykluczeni inni oferenci, to z uwagi
na dopuszczony w treści SIWZ sposób dokonywania oceny ofert, w tym dopuszczoną na
późniejszym etapie postępowania możliwość licytacji, mogłoby dojść do sytuacji, w której
Zamawiający mógłby mieć ograniczone pole wyboru, co w istocie oznaczałoby faktyczne
zmuszenie do zawarcia umowy dla niego mniej korzystnej lub w mniej sprzyjających
okolicznościach (przykładowo przez niewyrażenie zgody na związanie ofertą, lub też
nieprzedłużenie ważności złożonego przez te spółki wadium)
Jak podkreśla Odwołujący, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający
ma obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca ERLOW sp. z o.o. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego. W
uzasadnieniu przystąpienia wskazał na okoliczność, iż samo złożenie oferty przez
wykonawców, którzy nawet pozostają w pewnym powiązaniu rodzinnym czy gospodarczym,
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji nie skutkuje odrzuceniem oferty w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto, ajk podkreślił, Odwołujący nie
wykazał, że zachowanie tych podmiotów w ramach postępowania miało wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iż Zamawiający naruszył przepisy
ustawy, w tym także bezzasadnie unieważnił postępowanie przetargowe, oznaczałoby dla
Odwołującego możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazanie przez
samego Odwołującego parametrów technicznych urządzeń to w istocie opis tego, jakie
urządzenia oferuje Odwołujący, a więc opis przedmiotu zamówienia. Wskazuje na to
jednoznaczne stwierdzenia Odwołującego: „Oferta nasza dotyczy dostawy …” Opis ten nie
może być zakwalifikowany jako dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Nie powinien być także zakwalifikowany jako dokument potwierdzający
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
Dokumentami w takim rozumieniu mogą być np. wyniki badań laboratoryjnych, certyfikaty, z
ich treści można bowiem pozyskać informację, porównać, czy parametry oferowanych
urządzeń są tożsame z wymaganymi przez Zamawiającego. W ofercie Odwołującego mamy
do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący sam przedstawia parametry, jakie spełniają
urządzenia przez niego oferowane. Jest to zatem opis oferowanej dostawy. Zatem wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w niniejszym postępowaniu w trybie art. 26 ust.
3 było nieuprawnione.
Odwołujący podał parametry oferowanych urządzeń na załączonych schematach rozdzielnic.
Można również przyjąć, iż wyjaśnienia nie były konieczne, gdyż treść wynikała z innego
dokumentu. Treść oferty zawierająca parametry techniczne wyłączników na wyposażeniu
pól rozdzielnic 6 kV jest również podana w innym dokumencie stanowiącym treść oferty tj. w
załączonych schematach. Z powyższego wynika, iż zaoferowane urządzenia były zgodne z
oczekiwaniami Zmawiającego.
Zamawiający był uprawniony do żądania wyjaśnień. Jednak w przypadku braku wyjaśnień,
Zamawiający nie był jednak uprawniony do zatrzymania wadium, gdyż ustawa Prawo
zamówień publicznych nie przewiduje procedury zatrzymania wadium w przypadku
niezłożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ustawy, a jedynie w przypadku niezłożenia
dokumentów lub oświadczeń bądź pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba dała wiarę oświadczeniu przedstawiciela Odwołującego, złożonemu w trakcie rozprawy,
iż faks jest całą dobę włączony i żadna korespondencja w tym zakresie nie dotarła do
Odwołującego.
Zamawiający podjął wprawdzie próbę wyjaśnienia. Jednakże w tak istotnej sprawie
Zamawiający mógł i powinien żądać potwierdzenia otrzymania faksu przez Odwołującego.
Co więcej, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, w dniu 5 sierpnia 2010 roku Odwołujący
przedłożył Aneks nr 1 z dnia 05.08.2010r. do Gwarancji Ubezpieczeniowej. Świadczy to, iż
był zainteresowany dalszym udziałem w procedurze przetargowej, zatem logiczny jest
wniosek, iż gdyby w tym samym czasie otrzymał prośbę o wyjaśnienia, takich wyjaśnień by
udzielił.
Izba ustaliła także, iż Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż nie podał w zawiadomieniu z dnia 5 października 2010r. (nr
ZZ/ZZT/10252/AT/2010) uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
Jak wielokrotnie podkreślano w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek
przedstawienia podstawy prawnej i faktycznej uzasadnienia dokonanej czynności
zamawiającego wiąże się z zasadą jawności postępowania, zasadą zachowania w
postępowaniu uczciwej konkurencji oraz ma na celu zapewnienie wykonawcom możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że stanowisko zamawiającego
powinno być wyrażone w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie się do
konkretnych przesłanek, okoliczności wskazanych przez zamawiającego, a także
skorzystanie z prawa do wniesienia odwołania.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie, w przypadku wystąpienia przesłanki
unieważnienia postępowania, zamawiający był zobowiązany wskazać, w uzasadnieniu
faktycznym swojej decyzji okoliczności faktycznych, które jego zdaniem uzasadniają tę
decyzję. Tylko takie wskazanie Zamawiającego mogło umożliwić wykonawcy pełne
odniesienie się do konkretnych przesłanek unieważnienia i skorzystanie z prawa do
wniesienia odwołania.
Jak wskazano powyżej, obowiązkiem zamawiającego jest jasne sformułowanie zarówno
podstawy faktycznej i prawnej, na której dokonano unieważnienia postępowania. W
niniejszej sprawie konsekwencją niepełnego podania podstawy unieważnienia postępowania
był fakt, iż odwołujący nie mógł w odwołaniu w pełni odnieść się do okoliczności, które znane
były tylko Zamawiającemu. O przyczynach takiej decyzji Odwołujący dowiedział się dopiero
podczas trwania rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający unieważniając postępowanie przywołał treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na tej podstawie,
konieczne jest wykazanie łącznego spełnienia trzech przesłanek:
4) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności (w okresie od rozpoczęcia procedury
przetargowej do momentu unieważnienia postępowania),
5) zmiany tej nie można było przewidzieć wcześniej (tj. w chwili rozpoczęcia procedury
przetargowej),
6) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
Łączne spełnienie tych przesłanek powinno zostać wykazane przez Zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazywał na okoliczności dotyczące zmiany jego
sytuacji finansowej. Zamawiający podnosił, iż okolicznością, która miała miejsce po
rozpoczęciu procedury przetargowej, uzasadniająca unieważnienie postępowania, była zła
sytuacja finansowa Zamawiającego. Na potwierdzenie tej okoliczności, Zamawiający
przedłożył pismo Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Chorzowie z dnia 16
czerwca 2009r. (nr 060000/422/07/6340125123/DRD/U/N), w którym Zakład Ubezpieczeń
Społecznych rozkłada na raty zadłużenie Zamawiającego z tytułu niezapłaconych składek
emerytalnych. Jednakże, jak słusznie podniósł Odwołujący, o konieczności spłaty tego
zadłużenia Zamawiający wiedział na blisko rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej.
Zatem powyższy dowód nie potwierdza spełnienia przesłanki unieważnienia postępowania.
Nie wskazuje na okoliczność, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można
przewidzieć przed rozpoczęciem niniejszej procedury przetargowej.
W zakresie podniesionej przez Zamawiającego możliwości przeprowadzenia strajku przez
pracowników Zamawiającego, co miało być okolicznością, jakiej Zamawiający nie mógł
przewidzieć wszczynając niniejsze postępowanie, wskazać należy, że Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów istnienia tej okoliczności. Możliwość przeprowadzenia strajku
przez pracowników jest potencjalną okolicznością, która może dotyczyć każdego
pracodawcy i z którą teoretycznie każdy pracodawca powinien się liczyć. Aby jednak
okoliczność ta mogła być uwzględniona w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien
wykazać, że jej prawdopodobieństwo jest realne i wykracza poza czysto teoretyczną,
potencjalną możliwość. Zamawiający jednak tego nie uczynił. W szczególności Zamawiający
nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o wszczęciu przez zakładowe
organizacje związkowe działające u Zamawiającego sporu zbiorowego z Zamawiającym,
który to spór jest zgodnie z ustawą o rozwiązywaniu sporów zbiorowych obligatoryjnym
etapem przed wszczęciem akcji strajkowej.
Nie zostało także wykazane spełnienie przesłanki, iż prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
W interesie publicznym jak najbardziej leży wykonanie tego zamówienia. Jak zostało
potwierdzone w trakcie rozprawy, Zamawiający rozpoczął procedury przetargowe na budowę
generatora zasilanego metanem. Po zrealizowaniu tego zamówienia konieczne jest
wykonanie rozdzielni, stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania przetargowego., aby
generator ten mógł bezawaryjnie pracować. Gdyby rozdzielnie nie zostały zmodernizowane,
mogłoby bowiem dojść do awarii mającej poważne skutki elektroenergetyczne i finansowe.
Ponadto w ocenie Izby Zamawiający utożsamia interes publiczny z interesem własnym
Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, która przesądzałaby o tym,
że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym. Ryzyko związane z prowadzoną przez Zamawiającego działalnością
gospodarczą nie może zostać uznane za tożsame z interesem publicznym. Jest to bowiem
działalność prowadzona przez Zamawiającego we własnym imieniu i na własny rachunek.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia
22 września 2009r. (sygn. akt III CA 418/09, LEX nr 532695), iż „Możliwość zmniejszenia
wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym. Nie można bowiem utożsamiać interesu publicznego z
interesem ekonomicznym zamawiającego (…)”
Podnieść także należy, że w trakcie rozprawy przedstawiciel Zamawiającego oświadczył, iż
Zamawiający prowadzi inne postępowania w przedmiocie zbliżonym do niniejszego
postępowania. Oświadczenie to dodatkowo potwierdza, iż nie spełnione zostały przesłanki
do unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający uzasadniając w trakcie
postępowania odwoławczego unieważnienie postępowania, powołał się na ogólne przyczyny
dotyczące jego sytuacji finansowej. Fakt, iż Zamawiający prowadzi inne postępowania
wskazuje, że sytuacja finansowa Zamawiającego nie jest na tyle zła, aby uniemożliwiać mu
prowadzenie innych postępowań.
Tym samym, w ocenie Izby brak było podstaw do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o
unieważnieniu postępowania.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z brzmienia tego przepisu wynika, iż dla
uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji nie musi wystąpić skutek w postaci
naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, lecz wystarczające jest, aby powstało samo
zagrożenie takiego naruszenia. Pozostałymi przesłankami uznania danego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji jest sprzeczność działania z prawem lub dobrymi obyczajami.
Wskazać przy tym należy, iż katalog czynów nieuczciwej konkurencji wymienionych w art. 3
ust. 2 oraz art. 5 – 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem
zamkniętym. Za czyny nieuczciwej konkurencji mogą zostać uznane także inne działania –
nie wymienione wprost w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – pod warunkiem, że
spełniają przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Jednakże w ocenie Izby zarzut popełnienia przez „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o.
czynu nieuczciwej konkurencji nie jest uzasadniony. Odwołujący nie wykazał bowiem, że
złożenie ofert przez spółki „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. stanowić miało czyn
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w odwołaniu powołał się, że złożenie ofert przez „Marat
Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. stanowić może zdefiniowany w art. 15 ust. 1 pkt 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyn polegający na utrudnieniu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez podejmowanie działań mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że złożenie w przetargu ofert przez dwa
podmioty (nawet powiązane kapitało i osobowo) oznacza popełnienie przez te podmioty
czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał, jakie działania podejmowane przez
„Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. miałyby wymuszać wybór na Zamawiającym lub
też stwarzać warunki umożliwiające podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u tych spółek. W ocenie Izby prowadzenie postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego jest jedną z gwarancji, iż taki rodzaj czynu nieuczciwej konkurencji nie
zostanie popełniony.
Odwołujący nie wykazał także, że złożenie ofert przez „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp.
z o.o. jest sprzeczne z prawem (nie zostały wskazane żadne przepisy, które miałyby zostać
przez wykonawców „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. naruszone) lub dobrymi
obyczajami – Odwołujący nie wskazał jakie obyczaje i w jaki sposób miałyby zostać
naruszone. Odwołujący nie wykazał (ani tez nawet nie podjął takiej próby), w jaki sposób
złożenie ofert przez „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow” sp. z o.o. miało zagrażać naruszeniu
interesu Odwołującego. W szczególności Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób istnienie
powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy spółkami „Marat Rybnik” sp. z o.o. i „Elrow”
sp. z o.o. miałoby wpływać na wyniki prowadzonego przez Zamawiającego postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego Elektormontaż Energetyka Sp. z o.o., ELTRANS Sp. z o.o., wnieśli wpis w
wysokości 20 000 złotych, tj. w kwocie przewyższającej wartość należnego wpisu. Mając
powyższe na uwadze zwrotowi na rzecz Odwołującego podlega kwota 5000 zł,
przewyższająca należny wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………