Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2233/10

WYROK
z dnia 27 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Bogdan Artymowicz
Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA Kogeneracja
Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.
„Budowa bloku energetycznego opalanego biomasą o mocy 20 MW w Energa Kogeneracja
Spółka z o.o. w Elblągu”

przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Polimex –
Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Polimex – Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
na rzecz ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300
Elbląg stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.


Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:

………………………………

………………………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 27 października 2010 r. w sprawie KIO 2233/10

Zamawiający – ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o., ul. Elektryczna 20A, 82-300
Elbląg prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego biomasą o mocy 20 MWe w
ENERGA Kogeneracja Spółka z o.o. w Elblągu, ul. Elektryczna 20A, 82-300 Elbląg” – znak
sprawy: Projekt BB20p.

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotowe
zamówienie ma charakter zamówienia sektorowego.

W dniu 22.07.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 27.07.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 143-220920.
.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
27.07.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.

Zamawiający pismem z dnia 04.10.2010 r. poinformował Odwołującego o wynikach
oceny wniosków. Wniosek złożony przez Odwołującego został sklasyfikowany na 9 miejscu i
wobec powyższego Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
W dniu 14.10.2010 r. na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie od
czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania w postaci:
- dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający art. 7 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w
ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w
postępowaniu Odwołującego.
- nie zapewnienia jawności postępowania w sposób wymagany zgodnie z art. 8 ust. 1 i art.
96 ustawy Pzp polegający na nie udokumentowaniu sposobu podejmowania decyzji w

odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków (z treści
udostępnionego protokołu nie wynika, które z prac zgłaszanych przez poszczególnych
wykonawców zostały przez Zamawiającego zaakceptowane, a które nie).
W ocenie Odwołującego powyższe działanie Zamawiającego (ocena wniosków
niezgodnie z określoną w ogłoszeniu metodą dokumentowania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej) skutkowało stworzeniem wadliwego
rankingu wniosków, a także wykluczeniem Odwołującego z postępowania, a tym samym
naruszeniem jego interesu. Odwołujący na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jako wykonawca wykluczony z postępowania, został pozbawiony
możliwości złożenia oferty w niniejszym postępowaniu i dalszego ubiegania się o udzielenie
Zamówienia, pomimo złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
sposób odpowiadający ogłoszeniu o zamówieniu.
Zdaniem Odwołującego wykluczenie go na skutek naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp naraża jego na szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby
osiągnąć, gdyby uczestniczył w dalszym postępowaniu i miał możliwość uzyskania
zamówienia. Ponadto działanie Zamawiającego polegające na nie udokumentowaniu w
sposób wyczerpujący sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w zakresie oceny ich wniosków narusza interes Odwołującego w ten sposób,
że Odwołujący pozbawiony został możliwość rzetelnej analizy przebiegu postępowania oraz
zgłaszania w pełni udokumentowanych zarzutów w drodze odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zobowiązanie Zamawiającego do
unieważnienia postępowania dotkniętego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówień publicznych.
W uzasadnieniu wskazał, że w treści ogłoszenia przedmiot zamówienia został
określony jako „Budowa bloku energetycznego opalanego biomasą o mocy 20 MWe w
Energia Kogeneracja Sp. z o.o. Zgodnie z treścią ogłoszenia (punkt III.2.3) warunkiem
udziału w postępowaniu było wykazanie się przez wykonawców zdolnością techniczną
polegającą na zrealizowaniu budowy bloków energetycznych lub modernizacji bloków
energetycznych obejmujących swym zakresem turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe
lub kotły. Jednocześnie Zamawiający wymagał celem potwierdzenia zrealizowania w/w prac,
w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, przedłożenia ich wykazu z podaniem
wartości, opisu przedmiotu zamówienia, daty wykonania i odbiorów. Jednocześnie
Zamawiający wskazał (pkt VI.3 Ogłoszenia), że do składania ofert zaproszonych zostanie
jedynie 5 wykonawców, których wartość prac podana zgodnie z punktem III.2.3 ogłoszenia
będzie największa.

Zdaniem Odwołującego treść ogłoszenia, w zakresie określenia wymogów
dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej była jednoznaczna. Zamawiający wymagał, aby uczestnik postępowania wykazał
się sam lub za pośrednictwem podmiotów zobowiązujących się udostępnić mu swój
potencjał techniczny (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), zrealizowaniem budowy bloków
energetycznych lub zrealizowaniem modernizacji bloków energetycznych pod warunkiem, że
ta budowa lub modernizacja dotyczyła bloków energetycznych obejmujących swym
zakresem turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe lub kotły.
Zdaniem Odwołującego zasady wiedzy i doświadczenia profesjonalnego wykonawcy
pozwalały przyjąć, iż tak określonym potencjałem technicznym mogą legitymować się
wyłącznie podmioty, które jako generalny wykonawca, samodzielnie albo w ramach
konsorcjum, realizowały budowę lub modernizację określonych bloków energetycznych. W
interesie bowiem Zamawiającego powinno być zagwarantowanie udziału w postępowaniu
tylko podmiotów legitymujących się doświadczeniem i potencjałem niezbędnym do
zrealizowania przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jako profesjonalista, mógł oczekiwać, że
opis warunków udziału w postępowaniu powinien być dokonywany przez pryzmat celu
jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Odwołujący mógł zatem
domniemywać, że w interesie Zamawiającego nie leży prezentowanie prac, które wykraczają
poza lub nie są wystarczające dla realizacji celu jakim jest wykonanie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący mógł zatem domniemywać, że Zamawiający nie będzie
zainteresowany badaniem wiedzy wykonawcy, która w żaden sposób nie jest przydatna lub
nie wystarcza do realizacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe przekonanie, w ocenie Odwołującego, znajduje uzasadnienie w art. 22 ust.
4 ustawy Pzp, z którego wynika, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien być powiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika, że opis powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Profesjonalnemu wykonawcy trudno zatem oczekiwać,
aby dla realizacji zamówienia, którym jest budowa bloku energetycznego opalanego
biomasą o mocy 20 MWe rękojmię jego należytego wykonania mogły dawać inne podmioty
niż te, które potwierdzą zrealizowanie budowy bloków energetycznych lub modernizacji
bloków energetycznych w charakterze generalnego wykonawcy całej realizacji.
W oparciu o tak sformułowaną treść ogłoszenia Odwołujący zaprezentował potencjał
techniczny ograniczając się wyłącznie do prac, w których realizował budowę lub

modernizację bloków energetycznych o określonych parametrach. Jednocześnie Odwołujący
zaniechał wskazania tych wszystkich prac, które realizował w ramach budowy lub
modernizacji bloków energetycznych, ale jako podwykonawca lub poddostawca generalnego
wykonawcy. Odwołujący wskazał, że logika wskazuje, że takie uczestniczenie w budowie lub
modernizacji bloków energetycznych nie pozwala na uzyskanie niezbędnego doświadczenia
dla realizacji bloków energetycznych w przewidywanym przez Zamawiającego systemie
realizacji „pod klucz". Zdaniem Odwołującego, na podstawie treści ogłoszenia, wymogów
dotyczących wykazania potencjału technicznego jak również sposobu opisu prac
przewidzianych do realizacji nie można było ustalić, że Zamawiający oczekuje
zaprezentowania jakichkolwiek prac realizowanych w ramach budowy lub modernizacji
bloków energetycznych, także takich, które nie były realizowane w charakterze generalnego
wykonawcy ale w charakterze podwykonawcy lub poddostawcy.
Odwołujący poinformował, że odmienna od przedstawionej powyżej metodologia
działań Zamawiającego ujawniła się po dokonaniu przez Zamawiającego czynności oceny
wniosków, o której Odwołujący został poinformowany w dniu 5 października 2010 roku
(drogą elektroniczną) pismami z dnia 4 października 2010 roku (pismo EKO/DN/4945/2010 i
EKO/DN/4958/2010). Analiza treści informacji przesłanych przez Zamawiającego w w/w
pismach, a także treści załączników do protokołu postępowania, w szczególności
wniosków innych uczestników, pozwala stwierdzić, że w przypadku pozostałych
uczestników (w szczególności sklasyfikowanych na pozycjach 1-5 listy Wykonawców)
Zamawiający do prac decydujących o zakwalifikowaniu posiadania wymaganego potencjału
technicznego, a tym samym o miejscu na liście wykonawców dopuszczonych do dalszego
etapu postępowania, zaliczał prace, które wykraczały poza jednoznaczny opis wskazany w
ogłoszeniu o zamówieniu i jego logiczną ocenę zaprezentowaną powyżej.
Odwołujący przykładowo wskazał następujące przypadki, kiedy Zamawiający zaliczał
dla prac świadczących o posiadaniu stosownego potencjału technicznego prace, które w
ocenie Odwołującego nie mieściły się w zakresie wynikającym z ogłoszenia:
1) w przypadku PBG S.A. wskazane zostały prace określone jako „modernizacja termicznej
spalarni odpadów (posiada blok energetyczny), które nie potwierdzają faktu realizacji prac w
zakresie modernizacji bloku energetycznego. Jednocześnie wadliwość dokumentowania
przez Zamawiającego czynności oceny wniosków uniemożliwia w sposób jednoznaczny
potwierdzenie, czy tak określone prace zostały zaliczone do posiadanego potencjału
technicznego;
2) w przypadku Mostostalu Warszawa S.A. zaliczone zostały prace wykonywane m.in. przez
REMAK SA, który jak wynika z treści załączonych referencji występował wyłącznie jako
podwykonawca generalnych wykonawców budowy lub modernizacji bloków energetycznych,

tym samym samodzielnie na tych inwestycjach nigdy nie realizował kompleksowych prac w
zakresie budowy lub modernizacji bloków energetycznych. Pomimo to Zamawiający uznał,
że prace wykonywane przez ten podmiot powinny świadczyć o legitymowaniu się przez
niego posiadanym doświadczeniem w zakresie budowy lub modernizacji bloków
energetycznych;
3) w przypadku Energoinstalu Katowice S.A. zaliczone zostały prace wykonywane przez ten
podmiot, co wynika z treści załączonych referencji, jako podwykonawca generalnych
wykonawców budowy lub modernizacji bloków energetycznych. Tym samym Zamawiający
zakwalifikował jako świadczące o doświadczeniu prace, co do których ten Wykonawca nie
mógł wykazać się, że samodzielnie zrealizował budowę lub modernizację bloków
energetycznych. Co więcej niektóre z załączonych referencji jednoznacznie potwierdzały, że
ten wykonawca wykonywał wyłącznie pewien wyraźnie zamknięty fragment prac z zakresu
budowy bloków energetycznych. Pomimo to Zamawiający uznał, że prace wykonywane
przez ten podmiot powinny świadczyć o legitymowaniu się przez niego posiadanym
doświadczeniem w zakresie budowy lub modernizacji bloków energetycznych;
4) w przypadku ZRE Katowice S.A. i ERBUD S.A. zaliczone zostały m.in. prace, które we
wniosku określone zostały jako:
- montaż systemów sterowania urządzeniami ciągu nawęglania (pozycja 5);
- modernizacja układu gospodarki wodnej (pozycja 2);
- prace pomocnicze w trakcie montażu turbiny parowej (pozycja 28);
- czynności pomocnicze przy montażu turbiny parowej (pozycja 29);
- wsparcie nadzoru przy montażu rurociągów (pozycja 30);
- modernizacja rurociągu co. Dn 150 (pozycja 44);
- montaż armatury (pozycja 59).
W ocenie Odwołującego treść ogłoszenia o zamówieniu oraz opis przedmiotu
zamówienia wskazywały, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie podmioty,
które wykażą iż posiadają doświadczenie w budowie lub modernizacji bloków
energetycznych, które realizowały w charakterze generalnych wykonawców.
Tymczasem czynności Zamawiającego w zakresie oceny wniosków potwierdziły, że
Zamawiający dopuścił potwierdzenie potencjału technicznego w realizacji budowy lub
modernizacji bloków energetycznych przy pomocy jakichkolwiek prac realizowanych na
potrzeby takiej budowy lub modernizacji, także prac wykonywanych w charakterze
podwykonawcy i ograniczających się do realizacji wybranego odcinka budowy lub
modernizacji bloku energetycznego. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala stwierdzić,
że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie określił w sposób dostatecznie precyzyjny
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny

wniosków. Doświadczenie profesjonalnego wykonawcy oraz zasady logiki nie pozwalały
wywieść na podstawie ogłoszenia, że Zamawiający dopuści i zaakceptuje wskazane we
wnioskach prace, których nie można zakwalifikować jako budowa lub modernizacja bloków
energetycznych i które nie potwierdzają posiadania doświadczenia w takich realizacjach.
Akceptując natomiast takie prace Zamawiający nie zapewnił tym samym zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców a tym samym naruszył art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy, w tym Odwołujący, którzy działali w dobrej wierze w zaufaniu
do poprawności ogłoszenia i ograniczyli się do wskazania wyłącznie prac odpowiadających
treści ogłoszenia w zakresie wymogów technicznych odniesionych do przedmiotu
zamówienia, zostali wyprzedzeni w ostatecznym rankingu przez tych wykonawców, którzy
przedstawili wszystkie prace związane z budową lub modernizacją bloków energetycznych,
także takie, których nie można odnieść do treści ogłoszenia jako realizacji budowy lub
modernizacji bloków energetycznych.
W ocenie Odwołującego w świetle powyższego za uzasadniony należy uznać
wniosek o unieważnienie postępowania. W chwili obecnej postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). W chwili
obecnej żadne działania Zamawiającego podejmowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
umożliwią Odwołującemu wykazanie się pracami innymi niż te, których wprost oczekiwał
Zamawiający w ogłoszeniu, a które jak się okazało były akceptowalne i dopuszczalne przez
Zamawiającego dla potwierdzenia potencjału technicznego (wiedzy i doświadczenia).
Zamawiający pozbawiając Odwołującego możliwości złożenia wniosku odpowiadającego nie
wyartykułowanym w ogłoszeniu o zamówieniu oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie
posiadanego potencjału technicznego przez uczestników postępowania, prowadzi
postępowanie w sposób sprzeczny z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym w sposób
sprzeczny z prawem oraz dobrymi obyczajami wpływa na wynik przedmiotowego
postępowania. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 146 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
zachodzą przesłanki do unieważnienia umowy. Przedmiotowa wadę należy uznać za
nieusuwalną, gdyż mogłoby to nastąpić jedynie w drodze zmiany ogłoszenia o zamówieniu,
co w sytuacji otwarcia złożonych wniosków powinno skutkować rozpoczęciem procedury
przetargowej od nowa.
Odwołujący ponadto wskazał na inne uchybienia dokonane przez Zamawiającego
przy ocenie wniosków złożonych przez uczestników postępowania, które w ocenie
Odwołującego potwierdzają naruszenie przez Zamawiającego zasady zapewnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich podwykonawców, a tym samym art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w odniesieniu do niektórych
wnioskodawców akceptował brak oryginałów oświadczeń podmiotów zobowiązujących się
udostępnić wiedzę lub doświadczenie wnioskodawcom. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr
226, poz. 1817) w swojej treści, w ocenie Odwołującego, nie wymienia oświadczenia
(zobowiązania) podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy lub doświadczenia, a tym samym
nie znajduje zastosowania zapis tego rozporządzenia dopuszczający możliwość składania
takich oświadczeń w poświadczonej za zgodność kopii. W ocenie Odwołującego
oświadczenia takie powinny być składane wyłącznie w oryginale. Nawet jeżeli przyjąć, że
dokumenty te mogłyby zostać poświadczone za zgodność z oryginałem, to zgodnie z § 6 ust.
2 w/w rozporządzenia poświadczenia takiego mogłyby dokonać wyłącznie podmioty
składające takie oświadczenie. Ponadto w odniesieniu do takich oświadczeń w większości
przypadków nie zostały do nich załączone odpisy z KRS lub innych dokumentów
rejestracyjnych potwierdzających, że osoby które podpisały takie oświadczenie były
upoważnione do reprezentowania tych podmiotów udostępniających wiedzę i
doświadczenie. Zgodnie z powyższym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie powinien
zatem akceptować kopii oświadczeń podmiotów trzecich udostępniających wiedzę i
doświadczenie, nawet potwierdzonych za zgodność przez wnioskodawcę, a prace wykonane
przez te podmioty nie powinny być uwzględniane w wykazie prac danego wykonawcy
potwierdzających jego potencjał techniczny.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie określając sposobu przeliczania
prac wykonywanych w innych walutach dopuścił do sytuacji, kiedy poszczególni
wnioskodawcy dokonywali przeliczenia wartości tych prac według różnych kursów - wg kursu
z dnia złożenia wniosków, po średnim kursie z dnia zakończenia realizacji prac. Co więcej
niektórzy wnioskodawcy nie określili kursu, wg jakiego dokonują przeliczenia na PLN prac
wykonywanych w innych walutach. Tym samym Zamawiający nie zapewnił równego
traktowania wszystkich wykonawców. Jako przykład Odwołujący wskazał, że zarówno
wnioskodawca PBG S.A. i wnioskodawca Energoinstal S.A. w swoich wykazach prac
przywołali tę samą pracę wykonaną na rzecz Vattenfall, Rostock, Niemcy, przy czym dla tej
pracy PBG S.A. (pozycja 1 wykazu zadań - Europa DP Cleantech) wskazało wartość
projektu w kwocie 280,88 mln PLN, moc cieplną 60 MW(th), termin realizacji 2008-2010 a
Energoinstal S.A. (pozycja 11 wykazu) wskazał wartość projektu w kwocie 280,81 min PLN,
moc cieplną 87 MW(th), termin realizacji 20.10.2006-12.02.2010. Powyższe, w ocenie
Odwołującego, wskazuje, że zaliczenie tej samej pracy w/w wykonawcom, wykonywanej
przez ten sam podmiot trzeci udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie, według różnych
cen stanowi jawne i istotne naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

Odwołujący podniósł również, że z uwagi na fakt, iż Zmawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu nie wymagał przedstawienia referencji udzielonych przez inwestorów, na rzecz
których realizowane były poszczególne prace, w chwili obecnej nie ma możliwości
dokonania weryfikacji poprawności i prawdziwości oświadczeń poszczególnych
wnioskodawców w zakresie zaprezentowanych przez nich prac, mających potwierdzać
spełnienie wymogu potencjału technicznego. Tym niemniej można wskazać
następujące okoliczności budzące wątpliwości z punktu widzenia zagwarantowania przez
Zamawiającego uczciwej konkurencji. Wielu wykonawców wymieniając swoje prace
posługiwało się ogólnym pojęciem „budowa bloku energetycznego", „modernizacja bloku
energetycznego" a z załączonych niekiedy referencji wynika, że podmiot podający te prace
(lub osoba trzecia udostępniająca wiedzę i doświadczenie) wykonywała wyłącznie montaż
rurociągów na zlecenie wykonawcy bloku energetycznego. Jako przykład Odwołujący
wskazał wniosek złożony przez wykonawcę Energoinstal SA. Tym samym wątpliwości budzi
podawane przez wnioskodawcę oświadczenie o wykonaniu bloku energetycznego, skoro
udzielający referencji podmiot trzeci realizował tylko niewielki wycinek prac związanych z
budową bloku energetycznego. Z załączonych oświadczeń wnioskodawców nie wynika, czy
podawana kwota stanowi wartość realizacji całej inwestycji, czy też odpowiada wartości prac
realizowanych przez podmiot trzeci, który udostępnia swoją wiedzę i doświadczenia, a w
zakresie zgłaszanej pracy występował wyłącznie jako podwykonawca niewielkiego ich
fragmentu. W ocenie Odwołującego po analizie wniosków PBG S.A. i ZRE Katowice S.A.
nasuwają się wnioski, że zarówno ZRE Katowice S.A. jak i PBG S.A. oparły się w swoich
wnioskach na referencjach DP Cleantech. ZRE Katowice S.A. w swoim wniosku wykazał
prace za około 277,7 mln PLN plus prace DP Cleantech za kwotę 6.520 mln PLN. Z analizy
tych kwot wynika, że Zamawiający na pewno zaliczył ZRE Katowice S.A. część prac DP
Cleantech, jednak nie więcej niż za około 1.247 mln PLN. Te same prace wykonane przez
DP Cleantech wykazał w swoim wniosku PBG S.A. i zostały one zaliczone w kwocie
większej niż 5.351 mln PLN. W związku z powyższym nasuwają się, zdaniem Odwołującego,
następujące wątpliwości:
- prace DP Cleantech w obydwóch wnioskach są inaczej opisane - w ZRE
Katowice S.A. zostały określone m.in. jako „kocioł na słomę" w PBG S.A. jako
„dostawa kompletnej wyspy kotłowej wraz z montażem związana z budowa bloku
energetycznego";
- w kilku przypadkach te same prace są w obydwu wnioskach różnie wycenione (560 mln i
501 min, 740 mln i 521 mln, 280 mln i 200 mln, 400 mln i 280 mln, 320 mln i 280 mln).
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż Zamawiający pomimo jednoznacznego określenia
terminu w jakim miały zostać zrealizowane prace potwierdzające zdolność techniczną (5 lat

przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia tj. 22 lipca 2010 roku)
akceptował prace wskazywane przez wnioskodawców, które ewidentnie kończyły się przed
dniem 22 lipca 2005 roku np. dwie pierwsze pozycje zgłoszone przez RAFAKO S.A. jak
również akceptował prace, co do których wnioskodawcy nie potwierdzili dokładnej daty ich
zakończenia przed dniem ogłoszenia o zamówienia, wskazując jedynie jako termin
zakończenia rok 2010.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje, że formułując w określony sposób
wymagania dotyczące sposobu potwierdzania posiadania zdolności technologicznej (pkt
III.2.3 Ogłoszenia) Zamawiający nie zapewnił jednocześnie uczestnikom postępowania
równego traktowania i zachowania uczciwej konkurencji. W szczególności rezygnując z
wymogu udokumentowania zrealizowanych prac za pomocą referencji od inwestorów
Zamawiający pozbawił siebie, ale także wnioskodawców możliwości weryfikacji poprawności
i prawdziwości oświadczeń zamieszczanych we wniosku. Podane powyżej okoliczności mają
charakter oczywisty i zostały stwierdzone w tych przypadkach, gdzie niektórzy Wykonawcy
przedstawili dobrowolnie referencje podmiotów trzecich.
Odwołujący ponadto wskazał, że na podstawie informacji przedstawionych przez
Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na
podstawie art. 57 ust 1 ustawy Pzp, a także na podstawie protokołu postępowania (art. 96
ustawy Pzp) udostępnionego Odwołującemu w dniu 11 października 2010, nie można było
dokonać jednoznacznych ustaleń, które z pośród prac zgłoszonych przez poszczególnych
wykonawców zostały przez Zamawiającego zaliczone, a które nie. W ocenie Odwołującego
o okoliczności tej można jedynie domniemywać poprzez porównanie wartości zgłoszonych
prac i wartości prac zaliczonych przez Zamawiającego. Tym samym Odwołujący podniósł, iż
nie można wykluczyć, że w przypadku pozostałych prac podobne lub inne nieprawidłowości
nie występują. Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający naruszył
dodatkowo art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nakładający na niego obowiązek zapewnienia jawności
postępowania. Zamawiający nie udokumentował w sposób wyczerpujący sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, a tym samym
utrudnił Odwołującemu możliwość rzetelnej analizy przebiegu postępowania oraz zgłaszania
w pełni udokumentowanych zarzutów w drodze odwołania. Powyższa okoliczność ujawniła
się po dokonaniu przez Zamawiającego oceny poszczególnych wniosków, a w
szczególności po zaakceptowaniu przez niego prac obarczonych wątpliwościami
wskazanymi powyżej.
Zdaniem Odwołującego wad, jakimi dotknięte jest przedmiotowe postępowanie nie
można usunąć poprzez uzupełniające wezwania wnioskodawców na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i ponowną ocenę wniosków. Niezbędne jest dokonanie doprecyzowania

ogłoszenia o zamówieniu, w którym Zamawiający określiłby w sposób precyzyjny i
jednoznaczny dla wszystkich uczestników, oraz w sposób odpowiadający przedmiotowi
zamówienia, warunki dokumentowania i zaliczania prac zgłaszanych jako zdolność
techniczną, w tym także m.in. w zakresie przeliczania cen w walutach obcych, czy
dopuszczalności posługiwania się pracami podwykonawczymi realizowanymi w ramach
budowy lub modernizacji bloków energetycznych. W chwili obecnej zmiana ogłoszenia, z
uwagi na upływ terminu składania wniosków i dokonanie przez Zamawiającego ich oceny
byłaby równoznaczna z koniecznością przeprowadzenia procedury postępowania od
początku. Tym samym za uzasadniony należy uznać wniosek o zobowiązanie
Zamawiającego do unieważnienia postępowania dotkniętego niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówień
publicznych.
W dniu 18.10.2010 r. przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mostostal Warszawa S.A. Wskazał,
iż zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą czynności oceny wniosków uczestników
postępowania i ich kwalifikacji do dalszego etapu postępowania, co narusza interes
Przystępującego gdyż może mieć wpływ na pozbawienie go możliwości udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji na pozbawienie możliwości pozyskania przedmiotowego
zamówienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na dokonaniu oceny wniosków uczestników postępowania, w ocenie
Odwołującego, poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując
w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego oraz nie zapewnieniu
jawności postępowania polegającego, w ocenie Odwołującego, na nie udokumentowaniu
sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny wniosków.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wnioskami
złożonymi w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem Przystępującego i Zamawiającego, po

wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, iż odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w
związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Izba ustaliła ponadto, iż do postępowania wywołanego odwołaniem skutecznie
przystąpił po stronie Zamawiającego, działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu przez poszczególnych wykonawców,
korespondencji prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Izba nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z przesłuchania
świadków w osobach Marii K. oraz Kazimierza K. (pracowników Odwołującego, jak również
Dariusza M. (radcy prawnego współpracującego z Odwołujący). Po pierwsze Izba wskazuje,
iż pani Maria K. została ustanowiona pełnomocnikiem Odwołującego. Dyskusyjna jest
wiarygodność takiego świadka, który uczestniczy w rozprawie i zna stanowiska stron, a także
może ukierunkować swoje informacje o faktach, w sposób korzystny dla strony, którą
reprezentuje znając jednocześnie stanowisko drugiej strony. Rodzi to wątpliwości, co do
obiektywizmu i bezstronności takiego świadka, a zatem także, co do zasadności jego
powołania. W odniesieniu do pozostałych osób Izba uznała, iż połączenie powyższego

wniosku wraz z wnioskiem o odroczenie rozprawy wskazuje, iż zostały one przywołane
jedynie dla zwłoki. Odwołujący w uzasadnieniu powyższego wniosku wskazał, że powyższy
wniosek dotyczy zarzutu braku jawności postępowania i okoliczności, że informacje, które
prace zostały zaliczone przez Zamawiającego (prace referencyjne) nie zostały udostępnione
w trakcie wizji dokonanej przez przedstawicieli Odwołującego w dniu 11.10.2010 r. Jednakże
sam Odwołujący na rozprawie przyznał, że co do swojej oferty uzyskał informacje o pracach,
których Zamawiający nie uznał za referencyjne z pisma z dnia 04.10.2010r., a wiec wbrew
twierdzeniom Odwołującego zawartym w odwołaniu Zamawiający dokonał badania prac pod
względem ich zgodności z postawionym warunkiem w zakresie doświadczenia i informacje
takie przekazał wykonawcom, których wykazy badał. Odwołujący nie wykazał, że
Zamawiający był zobowiązany takie informacje przekazać także innym wykonawcom. Izba
ponadto wskazuje w odniesieniu do powyższego wniosku, iż Odwołujący nie wykazał, że
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie takich informacji, w stosunku do
pozostałych wykonawców, co wskazuje, iż brak jest podstaw do uznania, że taki obowiązek
po stronie Zamawiającego istniał.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, treści wniosków złożonych w postępowaniu, korespondencji
prowadzonej w ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba wskazuje, iż z urzędu jest zobowiązana do badania spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką
materialnoprawną co oznacza, iż odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje
przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku
braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania)
odwołanie zostaje oddalone.
W odniesieniu do powyższego Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Odwołujący w treści wniesionego odwołania zawarł
żądanie unieważnienia postępowania wskazując, iż postępowanie dotknięte jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Ponadto w doniesieniu do powyższego stanowiska
Odwołujący wskazał, iż w chwili obecnej żadne działania Zamawiającego podejmowane w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie umożliwiają Odwołującemu wykazanie się pracami innymi
niż te, których wprost oczekiwał Zamawiający w ogłoszeniu.
Po drugie Izba ustaliła, iż Odwołujący w toku rozprawy w całej rozciągłości
podtrzymał sformułowane w treści odwołania żądanie wraz z podniesioną na jego
uzasadnienie argumentacją.
Po trzecie Izba ustaliła, iż Odwołujący spełnia wymagane warunki udziału w
postępowaniu i zajął w rankingu 9 miejsce, co poskutkowało nie zaproszeniem
Odwołującego do złożenia oferty wstępnej i w konsekwencji uznaniem za wykluczonego w
oparciu o art. 57 ust. 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do powyższych ustaleń Izba wskazuje, iż nowelizacją ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 2 grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy
odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w zakresie zamówień publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww.
dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia.
Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje odzwierciedlenie w treści
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ww. przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Niniejszy przepis ustawy uległ zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez
ustawodawcę z interesu prawnego na rzecz pojęcia – „interesu w uzyskaniu danego
zamówienia”. W świetle nowych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu
podmiotowi, który wykaże, łącznie spełnienie następujących przesłanek, tj. wykaże, że:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
2) poniósł lub może ponieść szkodę

a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jednocześnie interes ten
winien dotyczyć tego wykonawcy, który korzysta ze środka ochrony prawnej, w ramach
którego dochodzi do badania istnienia tego interesu i nie sposób uznać, iż zakres
podmiotowy normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 2 ustawy Pzp mógłby obejmować
innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, bądź odnosić się do szerszego kręgu
podmiotów.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż ustawodawca posługuje się pojęciem
„interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do
wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, tj. wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu posiada potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do konkretnego
postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść art. 179 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący jednocześnie zobowiązany jest do
wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby w trakcie badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej
istotną rolę odgrywają sformułowane przez podmiot wnoszący odwołanie żądania. Wszakże
żądania wskazują, jakimi intencjami kieruje się podmiot korzystający ze środków ochrony
prawnej, tj. wskazują jakiego rozstrzygnięcia postępowania życzyłby sobie ten podmiot w
wyniku uwzględnienia wniesionego środka odwoławczego. W przedmiotowym stanie
faktycznym jedynym postulatem podniesionym przez Odwołującego jest żądanie
unieważnienia postępowania, tj. Odwołujący wskazuje wprost, iż jedynym rozstrzygnięciem,
które może uczynić zadość jego interesom jest nakazanie unieważnienia postępowania.
Odwołujący w treści odwołania uzasadnia istnienie interesu wskazując, że został pozbawiony
możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i dalszego ubiegania się o

udzielenie zamówienia, pomimo złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający ogłoszeniu o zamówieniu, jednakże Odwołujący nie
żąda unieważnienia tej czynności i powtórzenia czynności badania i oceny wniosków przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, iż w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp żądanie
unieważnienia postępowania nie prowadzi do udzielenie zamówienia podmiotowi
wnoszącemu odwołanie, lecz zmierza jedynie do unicestwienia postępowania jako takiego.
Wszakże art. 179 ust. 1 ustawy Pzp istnienie interesu łączy bezpośrednio z uzyskaniem
danego zamówienia, a więc wiąże go z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, w ramach którego dochodzi do skorzystania przez podmiot, co do którego
zachodzi badanie istnienia po jego stronie interesu, ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący, wobec wykluczenia go z postępowania, nie żąda unieważnienia tej czynności
przez Zamawiającego, co wskazuje, iż nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie takie jest
natomiast przejawem dążenia Odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia na
swoją rzecz, po ewentualnym unieważnieniu danego postępowania i ogłoszeniu nowego -
obejmującego ten sam przedmiot zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższe jest konsekwencją dookreślenia przez Odwołującego w treści odwołania oraz
doprecyzowania w toku rozprawy żądania obejmującego unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe żądanie jest jedynym zaakcentowanym w
treści odwołania. Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, że formułowanie zarzutów i
żądań w odwołaniu nie może być przypadkowe, gdyż tego rodzaju elementy odwołania
winny być podnoszone z pełną świadomością i odpowiedzialnością za ich ewentualne
konsekwencje. Ponadto Odwołujący w toku rozprawy poparł żądanie zawarte w odwołaniu
wskazując jednocześnie, iż konieczne jest powtórzenie całego postępowania, gdyż umowa
która miałaby zostać zawarta byłaby obarczona wadą i sanowanie czynności Zamawiającego
nie jest możliwe na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak również nie jest możliwe
złożenie ponownych wniosków i tym bardziej zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu. W
odniesieniu do powyższego Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w toku
rozprawy, że domagania się unieważnienia postępowania nie sposób uznać jako wykazania
interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej. Zatem podmiot korzystający ze środków
ochrony prawnej, który jednocześnie ubiega się o udzielenie danego zamówienia
publicznego, na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może mieć zatem interesu
tylko i wyłącznie w unieważnieniu postępowania. Powyższy pogląd został wyrażony w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 maja 2008 r. (sygn. akt V Ca 927/08).

Takie żądanie w niniejszych okolicznościach faktycznych można by było uznać za
dopuszczalne, ale jedynie jako żądanie alternatywne – nie zaś jako żądanie zasadnicze.
Izba nie podziela argumentu Odwołującego, iż jego żądanie jest podyktowane
brakiem możliwości rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba w niniejszym składzie stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał,
że przedmiotowe postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Brak wykazania istnienia tego
rodzaju wad powoduje, iż Izba nie widzi braku możliwości udzielenia zamówienia w
niniejszym postępowaniu któremukolwiek wykonawcy, i tym samym braku możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art.192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odniesieniu do powyższego należy
wskazać, iż Odwołujący przedmiotem zarzutów nie uczynił art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
pomimo faktu, iż w treści uzasadnienia wskazał, iż postępowanie winno zostać unieważnione
właśnie w oparciu o przesłankę uregulowana w powyższym przepisie. Brak takiego zarzutu
powoduje, iż nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp byłoby sprzeczne z normą prawną wyrażoną w art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp. Wszakże zarzuty zawarte w odwołaniu nie odnoszą się do zaniechania unieważnienia
postępowania, lecz do dokonanych przez Zamawiającego czynności polegających na ocenie
wniosków oraz na zaniechaniu polegającym na nie udokumentowaniu sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców. W dalszej kolejności
Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż powyższe czynności i zaniechania doprowadziły
do wykluczenia Odwołującego z postępowania uniemożliwiając złożenie przez niego oferty i
tym samym jego dalszy udział w przedmiotowym postępowaniu. Wskazuje również, że
wykluczenie z postępowania naraża Odwołującego na szkodę w postaci utraconych korzyści,
które mógłby osiągnąć, gdyby uczestniczył w dalszym postępowaniu i miał możliwość
uzyskania zamówienia. W ocenie Izby sformułowane w treści odwołania żądania winny być
powiązane z podniesionymi zarzutami, nie zaś całkowicie od nich oderwane. Trudno jest
bowiem upatrywać realizacji zamiaru jakim jest uzyskanie zamówienia przez Odwołującego
poprzez żądanie unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby, niezależnie od słuszności powyższych twierdzeń, postulaty
zmierzające do unieważnienia postępowania zawarte we wniesionym odwołaniu wskazują
wprost, iż Odwołujący w możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej nie upatruje
drogi do uzyskania zamówienia w danym postępowaniu, lecz uzyskania możliwości udziału

w kolejnym postępowaniu wszczętym przez tego samego Zamawiającego, którego przedmiot
będzie identyczny i którego reguły będą mogły być od nowa weryfikowane na drodze
odwołania. Wniesienie środka ochrony prawnej tylko i wyłącznie w celu unieważnienia
postępowania odbiera Odwołującemu prawo do uzyskania korzystnego dla siebie
rozstrzygnięcia w postaci orzeczenia uwzględniającego odwołanie. Wszakże nie sposób
ustalić, czy kolejne postępowanie zostałoby przez Zamawiającego wszczęte, a nawet jeżeli
doszłoby do jego wszczęcia brak jest gwarancji, czy trybem tym byłby tryb konkurencyjny.
Izba ponadto pragnie wskazać, iż Odwołujący w treści odwołania kwestionuje
czynności Zamawiającego obejmujące ocenę i kwalifikację złożonych w postępowaniu
wniosków jedynie do wykonawców znajdujących się na poz. 1, 3, 4, 5 oraz 6. Zarzuty
podniesione w treści odwołania nie odnoszą się do wniosków sklasyfikowanych na pozycjach
2 (ABENER Energia S.A.), 7 (Foster Wheeler Energia Polska Spółka z o.o.) oraz na pozycji
8 (WARBUD S.A. oraz ENERGOSERWIS S.A.). Biorąc pod uwagę fakt, iż wniosek
Odwołującego został sklasyfikowany na 9 pozycji nie wykazał on, iż nieuwzględnienie
kwestionowanych w odwołaniu pozycji zrealizowanych robót budowlanych pozwoliłoby
Odwołującemu na zakwalifikowanie się na którejkolwiek pozycji od 1 do 5.
Biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego zawartą w odwołaniu oraz
podniesioną w toku rozprawy nakierowaną, w przeważającej części, na wykazanie
zasadności swojego żądania, nie zaś podniesionych w odwołaniu zarzutów należy wskazać,
iż Odwołujący nie skupił się na wykazaniu zasadności podniesionych zarzutów, lecz na
wykazaniu zasadności oderwanego od nich żądania. Wszakże żądanie winno pozostawać w
powiązaniu z podniesionymi w odwołaniu zarzutami i zmierzać do realizacji interesu
Odwołującego. Nie sposób zatem przyjąć, iż wnioskowane przez Odwołującego
unieważnienie przedmiotowego postępowania stanowi adekwatną drogę zmierzającą do
uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący kładąc nacisk na argumentację
zasadności swojego żądania wskazał tym samym, iż nie posiada interesu w uzyskaniu
danego zamówienia.
Izba w kontekście powyższej argumentacji, skierowanej na uzasadnienie
sformułowanego żądania, która została podniesiona przez Odwołującego w treści odwołania
oraz w toku rozprawy dopatruje się zgoła innych intencji, niż te które mogłoby w kontekście
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniać do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, zaś uznanie Odwołującego za
wykluczonego z postępowania jest wynikiem zajęcia 9 miejsca w rankingu wykonawców w
oparciu o dyspozycję art. 57 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający nie miałby
obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż takie wezwanie może być podyktowane jedynie
brakiem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub złożeniem takich
dokumentów zawierających błędy. W odniesieniu do tego etapu postępowania (ocena i
badania wniosków) prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem do dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zaliczyć należy jedynie dokumenty składane przez
wykonawców na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. Takie wezwanie nie
może zmierzać do uzyskania wyższego miejsca w rankingu wykonawców poprzez
uzupełnienie wykazu robót lub wskutek możliwości skorzystania z instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie taki jest bowiem cel instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W takich okolicznościach prawnych i faktycznych Odwołujący szansy na
udzielenia zamówienia upatruje we wszczęciu przez Zamawiającego nowego postępowania,
czego dał wyraz w treści odwołania poprzez sformułowanie żądania nakierowanego na
unieważnienie postępowania. Ponadto Odwołujący nie formułuje innych, alternatywnych
żądań wskazując wręcz, iż sformułowanie ich nie jest możliwe.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący nie legitymował się interesem w uzyskaniu
zamówienia w korzystaniu z środków ochrony prawnej, o których stanowi treść art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe miało miejsce już w momencie wniesienia
przez Odwołującego środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Odwołujący wnosząc
odwołanie i formułując w jego treści swoje żądanie dał wyraz temu, jakiego rozstrzygnięcia
oczekuje. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu, niezależnie od zasadności zarzutów
wskazanych w odwołaniu, Odwołujący nie wykazał istnienia interesu w uzyskaniu danego
zamówienia ponieważ wniesienie środka ochrony prawnej jest spowodowane chęcią
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co wskazuje, że
Odwołujący nie wyraża woli dalszego uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu i w
konsekwencji nie wyraża woli uzyskania zamówienia.
Wykonawca, jako podmiot profesjonalny zobowiązany jest do działania z należytą
starannością poprzez podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do takich działań zaliczyć należy
również formułowanie żądań, które zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp powinno
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.
Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż w opisanym stanie faktycznym skład
orzekający Izby ustalił, że Odwołujący korzystając ze środka ochrony prawnej nie

legitymował się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którym stanowi art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez wykonawcę
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący w
postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
Na marginesie należy wskazać również, iż nawet w przypadku merytorycznego
rozpoznania odwołania nie doszłoby do jego uwzględnienia.
Na wstępie Izba pragnie wskazać, w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego
podniesionych w toku rozprawy, że podniesione w odwołaniu pozycje wykazów zostały
wskazane przykładowo oraz w związku z rozszerzeniem zarzutów o nowe podstawy
faktyczne, na ścisłe powiązanie podniesionych w odwołaniu zarzutów z ich podstawą
faktyczną, która powoduje, iż zarzuty te nie mogą być rozpatrywane przez Izbę w oderwaniu
od ich podstawy, która jednocześnie stanowi podstawę faktyczną rozstrzygnięcia w zakresie
niniejszego zarzutu. Wszakże o istnieniu zarzutu możemy mówić jedynie wówczas, gdy
wskazana została jego podstawa faktyczna w postaci czynności lub zaniechania
zamawiającego. Należy również wskazać, iż ocena naruszenia przez Zamawiającego
określonych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie
dokonanej przez Zamawiającego czynności, bądź zaniechania. Tym samym to wskazane
przez Odwołującego podstawy faktyczne decydują o potwierdzeniu, bądź nie potwierdzeniu
zarzutu podniesionego w ramach wniesionego środka ochrony prawnej. Zatem Izba poddała
ocenie fakt, czy dokonane przez Zamawiającego czynność na etapie oceny i kwalifikacji
wniosków (wskazane w treści odwołania) powodują, iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Ponadto należy wskazać, iż rozszerzenie na etapie rozprawy zarzutów
zawartych w odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych
zarzutów, gdyż o ich istnieniu decydują dwa czynniki – przepis, który w ocenie odwołującego
został naruszony przez zamawiającego oraz sposób jego naruszenia, tj. czynność lub
zaniechanie, które stanowi podstawę faktyczną zarzutu. Wskazanie jedynie przepisu, który
został przez zamawiającego naruszony nie przesądza o istnieniu zarzutu, gdyż ten winien
być wynikiem działania lub zaniechania zamawiającego. Powyższe wynika z normy prawnej
wyrażonej w art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, iż odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy (…). Powyższe wskazuje, iż zarzut zawarty w odwołaniu formułowany jest

wobec określonej czynności lub zaniechania czynności, które to działanie lub zaniechanie
należy odnieść do konkretnego przepisu ustawy Pzp. W szczególności powyższy przepis
należy odnosić do przypadków, gdzie odwołujący wskazuje naruszenie przepisów
regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, z których to przepisów nie da się
dookreślić ściśle sprecyzowanych obowiązków zamawiającego. W przypadku przepisów
ustawy Pzp nakładających na zamawiającego określone obowiązki (np. art. 26 ust. 3 –
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, art. 93 – unieważnienie postępowania) samo
wskazanie przepisu może umożliwiać odniesienie go do określonych działań zamawiającego
w konkretnym postępowaniu. W ocenie Izby samo wskazanie naruszonego przez
zamawiającego przepisu nie powoduje, iż mamy do czynienia z prawidłowo sformułowanym
zarzutem. Wszakże naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp może nastąpić
m.in. poprzez dokonania opisu przedmiotu zamówienia, sformułowanie kryteriów oceny ofert,
określenie warunków udziału w postępowaniu, badanie i ocenę ofert, jak również poprzez
czynności wyjaśniania i uzupełniania dokumentów. Zatem brak wskazania podstaw
faktycznych w ramach formułowania zarzutu czyni taki zarzut niezupełnym i wadliwym. Izba
nie ma obowiązku ustalania samodzielnie podstaw faktycznych zarzutów, gdyż takie
postępowanie jest sprzeczne z zasadą wyrażoną w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi,
ze Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w
sposób naruszający powyższy przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w
ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów
oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu
Odwołującego Izba uznała, iż w przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania również nie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Zamawiający w pkt II.2.3. ogłoszenia o zamówieniu określił, że o udział w postępowaniu
w trybie negocjacji z ogłoszeniem może ubiegać się wykonawcy którzy w okresie ostatnich 5
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) zrealizował: budowę bloków
energetycznych lub modernizację bloków energetycznych obejmujących swym zakresem
turbiny o mocy równej lub większej 10 MWe lub kotły. Zamawiajacy nie żądał w treści
ogłoszenia dokumentów potwierdzających, że roboty wskazane na potwierdzenie spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia zostały wykonane należycie, jak również nie wskazał
sposobu przeliczenia wartości robót wyrażonych w walutach obcych.
Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez Odwołującego w treści odwołania
odnoszące się do poszczególnych pozycji zawartych we wnioskach złożonych przez
pozostałych wykonawców należy wskazać, iż Odwołujący nie wykazał podstaw do
nieuwzględnienia pozycji w odniesieniu do wykonawcy PBG S.A. (str. 5 odwołania pkt 1)
Jednakże Izba w odniesieniu do powyższego ustaliła, iż Zamawiający uznał wykonawcy PBG
S.A. wszystkie pozycje wykazu, co wynika z pisma z dnia 04.10.2010 r. zawierającego
informację o wynikach oceny wniosku. Odwołujący kwestionuje w odwołaniu pozycję opisaną
w następujący sposób: „modernizacja termicznej spalarni odpadów (posiada blok
energetyczny)”. Z ustaleń Izby wynika, iż pozycja taka występuje w uzupełnionym wykazie
prac zrealizowanych przez CNIM (podmiot udostępniający swoje zasoby na rzecz PBG S.A.),
której wartość wynosi 78.390.250,07 zł netto. Biorąc pod uwagę wartość zaliczonych do
rankingu prac dla wykonawcy PBG S.A. (7.731.257.357,07 zł netto – pozycja 1 w rankingu)
oraz wartość zaliczonych do rankingu prac dla wykonawcy ABENER Energia S.A.
(3.901.800.000,00 zł netto – pozycja 2 w rankingu) potwierdzenie się tego zarzutu nie
poskutkowałoby uwzględnieniem odwołania, gdyż nie miałoby wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. oraz Energoinstal Katowice
S.A. (str. 5 odwołania pkt 2 i 3) wskazał, iż Zamawiający zaliczył prace wykonywane przez te
podmioty, lub podmioty udostępniające swoje zasoby w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
wyłącznie jako podwykonawcy. W ocenie Izby nie ma znaczenia fakt, czy określony podmiot,
który wykazuje swoją wiedzę i doświadczenie nabywa je realizując określone zadanie jako
podwykonawca, czy też jako generalny wykonawca. Tego rodzaju rozróżnienia nie zawiera
zarówno ustawa Pzp, jak również ogłoszenia o zamówieniu.
Ponadto Izba ustaliła, w odniesieniu do wskazanych przez Odwołującego pozycji
wykazu zawartego we wniosku ZRE Katowice S.A. oraz ERBUD S.A. (str. 5 odwołania pkt 4),
że Zamawiający nie uwzględnił kwestionowanych przez Odwołującego pozycji, co
jednoznacznie wynika z treści pisma z dnia 04.10.2010 r. skierowanego do tychże podmiotów.
W odniesieniu do wskazanego na str. 7 odwołania (lit. A) zarzutu dotyczącego
akceptacji przez Zamawiającego kopii oświadczeń podmiotów zobowiązujących się
udostępnić wiedzę i doświadczenie wnioskodawcom Izba wskazuje, że gdyby wolą
ustawodawcy było wprowadzenie obowiązku składania „pisemnych zobowiązań osób
trzecich” wyłącznie poprzez załączenie oryginału takiego dokumentu, to wskazałby skutek
niezłożenia tego dokumentu w wymaganej formie jako rygor nieważności. Ustawodawca tak
uczynił w odniesieniu do oferty – art. 82 ust. 2 ustawy, czy umowy – art. 139 ust. 2 ustawy, a
zgodnie z art. 73 § 1 kc stosowanym na mocy art. 14 ustawy Pzp czynność, dla której

ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokonana bez zachowania
zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności.
Skoro zatem ustawodawca takiego rygoru dla „pisemnego zobowiązania osoby trzeciej” nie
przewidział, ani również nie objął wprost uprawnieniem do złożenia tego dokumentu w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, jak to uczynił w odniesieniu do dokumentów
wymienionych w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, to oznacza, że zamawiającym
pozostawił w tym zakresie swobodę. Zamawiający akceptując możliwość składania takich
oświadczeń w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawców nie
naruszył zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wskazanego na str. 7 odwołania (lit. B) zarzutu dotyczącego braku
określenia sposobu przeliczania prac wykonywanych w innych walutach Izba uznała
powyższy zarzut za spóźniony. Powyższy zarzut odnosi się wprost do treści ogłoszenia o
zamówieniu i wskazuje na zaniechanie w formułowaniu postanowień tego ogłoszenia. Na
marginesie Izba pragnie wskazać, iż Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na zachowanie zasad
uregulowanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało powyższe uchybienie. Wskazana jako
przykładowa praca wykonywana na rzecz Vattenfall Rostock Niemcy (wskazana we
wnioskach PBG S.A. oraz ENERGOINSTAL S.A), jak wskazał Zamawiający nie jest
tożsamym zadaniem inwestycyjnym. Zadanie wskazane we wniosku PBG S.A. realizowane
na rzecz Vattenfall Rostock Niemcy przez CLEANTECH obejmowało okres 2008-2010 i kocioł
o mocy 20 MWe, zaś wskazany projekt we wniosku ENERGOINSTAL S.A. realizowany na
rzecz Vattenfall Rostock Niemcy przez KAB Takuma obejmował okres od 20.10.2006 do
12.02.2010 i blok energetyczny o mocy 87MW. Oznacza to, iż wskazane przez Odwołującego
zadania nie są tożsame i tym samym różna może być ich wartość.
W odniesieniu do wskazanego na str. 8 odwołania (lit. C) zarzutu dotyczącego braku
żądania referencji udzielonych przez inwestorów Izba uznała powyższy zarzut za spóźniony.
Powyższy zarzut odnosi się wprost do treści ogłoszenia o zamówieniu i wskazuje na
zaniechanie w formułowaniu postanowień tego ogłoszenia. Na marginesie Izba pragnie
wskazać, iż Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na zachowanie zasad uregulowanych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp miało powyższe uchybienie. Odwołujący wskazuje jedynie, iż brak
dokumentów potwierdzających, że wskazane roboty zostały wykonane należycie uniemożliwia
dokonanie weryfikacji poprawności i prawdziwości oświadczeń poszczególnych
wnioskodawców. W tym zakresie Odwołujący oparł swoja argumentację jedynie na
przypuszczeniach wskazując, że wątpliwości budzą informacje podawane w poszczególnych
pozycjach wykazów. Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iż z treści dokumentów
potwierdzających, że określone roboty zostały wykonane w sposób należyty nie musi wynikać
szczegółowy zakres zadania inwestycyjnego. Wobec powyższego dokumenty takie (listy

referencyjne, listy polecające) nie służą do weryfikacji prawdziwości oświadczeń złożonych w
toku postępowania przez wykonawców.
W odniesieniu do wskazanego na str. 8 odwołania (lit. D) zarzutu dotyczącego różnych
wartości prac zaliczonych dla poszczególnych wykonawców Izba wskazuje, iż powyższy
zarzut opiera się jedynie na przypuszczeniach Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, iż
kwestionowane przez niego we wnioskach PBG S.A. oraz ZRE Katowice S.A. pozycje
zrealizowane przez DP CLEANTECH są pozycjami tożsamymi i tym samym ich wartość
powinna być identyczna. Jednakże, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
powyższe rozbieżności zostały wyjaśnione przez wykonawców w drodze uzupełnienia
wykazów. W odpowiedzi na powyższe wezwanie zarówno wykonawca PBG S.A (pismem z
dnia 30.09.2010 r.) jak również wykonawca ZRE Katowice S.A. (pismem z dnia 29.09.2010 r.)
uzupełnili wykazy zadań dla DP CLEANTECH. Wobec powyższego Izba uznała, iż
Odwołujący formułując powyższy zarzut nie uwzględnił faktu, iż dane te były przedmiotem
wezwania ze strony Zamawiającego.
W odniesieniu do wskazanego na str. 9 odwołania (lit. E) zarzutu dotyczącego uznania
przez Zamawiającego prac zrealizowanych przed dniem 22.07.2010 r. (tj. dniem wszczęcia
postępowania) Izba wskazuje, iż Zamawiający w toku rozprawy uznał powyższy zarzut w
odniesieniu do wykonawcy RAFAKO S.A. Jednakże podniósł jednocześnie, iż jego
ewentualne uwzględnienie nie będzie miało wpływu na wynik postępowania. Odwołujący
wskazał, iż zadania wykazane w dwóch pierwszych pozycjach wykazu zawartym we wniosku
wykonawcy RAFAKO S.A. zakończyły się przed dniem 22.07.2010 r. Izba w odniesieniu do
powyższego ustaliła, iż łączna wartość kwestionowanych pozycji wynosi 38.408.301,41 zł
netto, co przy uznanej przez Zamawiającego ogólnej wartości robót dla wykonawcy RAFAKO
S.A. wynoszącej 2.686.836.078,13 zł netto nie ma wpływu na kolejność w rankingu wniosków,
gdyż w doniesieniu do następnego w kolejności wniosku nr 4 wykonawcy ENERGOINSTAL
S.A. Zamawiający zaliczyła prace o wartości 1.468.135.240,00 zł netto. Wobec powyższego
Izba wskazuje, iż potwierdzenie się tego zarzutu nie poskutkowałoby uwzględnieniem
odwołania, gdyż nie miałoby wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy strony są zobowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wobec powyższego Izba
uznała, iż Odwołujący nie wykazał w dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iż to sposób
dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków
spowodował wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu. Wszakże Odwołujący w
toku rozprawy przyznał, iż wskazane w odwołaniu podstawy faktyczne zarzutów zostały
podane przykładowo. Ponadto Odwołujący wskazał, iż w oparciu dokonaną w toku rozprawy
analizę skierowanych do poszczególnych wykonawców pism (całości korespondencji) powziął

wątpliwości, czy wartość wskazana w wykazach zawartych w poszczególnych wnioskach jest
wartością całego zadania inwestycyjnego, czy jedynie wartością prac zrealizowanych przez
poszczególnych wykonawców. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż Odwołujący swoje
twierdzenia opiera tylko na domniemaniach i przypuszczeniach.
Charakter postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, mający swoje zasadnicze
źródło w przepisach regulujących prawo cywilne, obciąża strony obowiązkiem wykazania, a
tym samym udowodnienia faktów i twierdzeń z których strona wywodzi skutki prawne (art. 6
kc w związku z art. 14 ustawy Pzp). Powyższy obowiązek wprost reguluje art. 190 ust. 1
ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie, że na skutek dokonania
w sposób wadliwy, jak twierdzi Odwołujący, oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków przez Zamawiającego doszło do naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co mogłoby w dalszej
kolejności doprowadzić do uznania i uwzględnienia tychże zarzutów. Mając na uwadze
sformułowane przez Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc dokonane przez
Zamawiającego czynności, na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, że czynności te
zostały dokonane w sposób nieprawidłowy, naruszając tym samym zasady uregulowane w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero wykazanie powyższych okoliczności mogłoby doprowadzić
do uznania, iż Zamawiający dokonując czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków spowodował w konsekwencji wykluczenie z udziału
w postępowaniu Odwołującego, czym naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W powyższym
zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, zaś wszelkie zarzuty zawarte w
odwołaniu oparł jedynie na domniemaniach wynikających z określonego rozumienia
postawionego w postępowaniu warunku w zakresie doświadczenia.
Izba pragnie również wskazać na brak konsekwencji w argumentacji Odwołującego,
gdyż z jednej strony wskazuje on, iż warunek w zakresie wymaganego doświadczenia
określony w pkt III.2.3. ogłoszenia o zamówieniu należy uznać za jasny i klarowny
jednocześnie wskazując, iż w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający nie określił w sposób
dostatecznie precyzyjny sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek dokonania
oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający powyższy przepis ustawy
Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny
warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji
wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego.

II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp na skutek dokonania oceny wniosków uczestników
postępowania w sposób naruszający powyższy przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie
niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu dokonywania oceny warunków udziału w
postępowaniu i kryteriów oceny wniosków powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału
w postępowaniu Odwołującego Izba uznała, iż w przypadku merytorycznego rozpoznania
niniejszego odwołania również nie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Izba wskazuje, iż art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp odnosi się do obligatoryjnych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i mógłby on być przedmiotem odwołania, którego treść
odnosiłaby się do postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10
dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie o zamówieniu w
niniejszym postępowaniu zostało opublikowane w dniu 27.07.2010 r.
Tym samym argumentacja Odwołującego wraz z przytoczonymi na jej potwierdzenie
wnioskami dowodowymi w zakresie adekwatności warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia oraz poprawności jego sformułowania została przez Izbę
pominięta, ze względu na brak związku z zarzutami sformułowanymi w treści odwołania i ze
względu na upływ terminu wniesienia środka ochrony prawnej w tym zakresie. Wobec
powyższego zarzut ten należy uznać za spóźniony.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp na skutek
dokonania oceny wniosków uczestników postępowania w sposób naruszający powyższy
przepis ustawy Pzp poprzez przyjęcie niezdefiniowanego w ogłoszeniu sposobu
dokonywania oceny warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny wniosków
powodując w konsekwencji wykluczenie z udziału w postępowaniu Odwołującego.

III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie jawności postępowania w sposób
wymagany zgodnie z powyższymi przepisami polegający na nie udokumentowaniu sposobu
podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich
wniosków Izba uznała, iż w przypadku merytorycznego rozpoznania niniejszego odwołania
również nie zasługiwałby on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.

Po pierwsze Izba ustaliła, że Zamawiający przekazując informację o wynikach oceny
wniosków podał poszczególne pozycje wykazów, które nie zostały uznane do kwalifikacji
punktowej. Jednakże powyższe informacje nie zostały udostępnione wszystkim
wykonawcom lecz jedynie tym, których ta informacja dotyczyła.
Izba ustaliła również, iż Odwołujący w dniu 11.10.2010 r. dokonała w siedzibie
Zamawiającego wglądu w dokumentację postępowania.
Skład orzekający Izby po dokonaniu ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu
stwierdził, co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na czynności
przedsiębrane i dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania ma brak informacji o
sposobie podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny ich wniosków.
Izba wskazuje, iż art. 57 ust. 1 ustawy Pzp określa jedynie, iż Zamawiający winien w
sposób niezwłoczny poinformować wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Izba ustaliła, iż Zamawiający uczynił
zadość powyższym obowiązkom przekazując wszystkim wykonawcom wyniki oceny, jak
również zastosował się do dyspozycji art. 57 ust. 3 ustawy Pzp informując o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
Izba wskazuje również, iż Odwołujący nie wykazał, że wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie dokumentów zawierających informacje o sposobie podejmowania decyzji w
odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków. Nie sposób
również uznać, iż nie mógł posiąść wiedzy o tym, że takie informacje zostały przez
Zamawiającego zawarte w pismach z dnia 04.10.2010 r. Wszakże treść skierowanych do
Odwołującego pism z dnia 04.10.2010 r. (znak EKO/DN/4958/2010 oraz
EKO/DN/4945/2010) wskazuje, iż Zamawiający w piśmie odnoszącym się do każdego z
wykonawców z osobna zawarł informację, które pozycje wykazu zostały uwzględnione w
czynnościach kwalifikacji punktowej wniosków. W ocenie Izby dopiero pozostawienie przez
Zamawiającego takiego wniosku bez rozpoznania mogłoby prowadzić do uznania, iż w
przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp
poprzez nie zapewnienie jawności postępowania. Wszakże Odwołujący nie udowodnił, iż
takie czynności nie zostały przez Zamawiającego udokumentowane, jak również nie
udowodnił, że pomimo ich udokumentowania nie zostały przekazane na jego wniosek.
Izba wskazuje ponadto, iż obecnie obowiązująca ustawa nie wiąże tak daleko idących
skutków w związku z brakiem udokumentowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych
wykonawców w zakresie oceny ich wniosków, jakie wywodzi z tego faktu Odwołujący.
Odwołujący wskazuje, iż z treści udostępnionego protokołu nie wynika które z prac

zgłaszanych przez poszczególnych wykonawców zostały przez Zamawiającego
zaakceptowane, a które nie. Jednakże ustawa Pzp nie określa terminu, w którym
Zamawiający jest obowiązany do sporządzenia protokołu postępowania. Ustawodawca w art.
96 ust. 1 ustawy Pzp określił jedynie, iż zamawiający sporządza pisemny protokół w trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, zgodnie z art.
96 ust. 2 ustawy Pzp, m.in. korespondencja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu.
Tym samym Odwołujący nie wykazał podstaw prawnych obowiązków, których nie
dochowanie zarzucił Zamawiającemu, jak również nie wykazał wpływu braku informacji o
sposobie podejmowania decyzji w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w zakresie
oceny ich wniosków na naruszenie art. 8 ust. 1 i 96 ustawy Pzp i wpływu tego zaniechania
na wynik przedmiotowego postępowania.

Wobec powyższego Izba uznała, iż w okolicznościach wskazanych przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
doszłoby do naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 i art. 96 ustawy Pzp poprzez nie
zapewnienie jawności postępowania w sposób wymagany zgodnie z powyższymi przepisami
polegający na nie udokumentowaniu sposobu podejmowania decyzji w odniesieniu do
poszczególnych wykonawców w zakresie oceny ich wniosków


Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
niezależnie od zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów niniejsze odwołanie zostało
oddalone.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3
pkt 1 oraz ust. 4.

Przewodniczący:
…………………...

Członkowie:
……………………..

……………………..