KIO 2234/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 761/05 II CRN 123/95 KIO/UZP/537/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2234/10
WYROK
z dnia 28 października 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
14 października 2010 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę
prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa,
Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c.,
adres pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 od czynności
zamawiającego Gminy Cieszyn, 43-400 Cieszyn, Rynek 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: VULCAN Sp. z o.o., ComArch S.A., 51-116 Wrocław, ul. Wołowska 6
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę prowadzących
działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa, Barbarę Cieślik i
Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c., adres
pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) - uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę
prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa,
Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c.,
adres pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2234/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Cieszyn z siedzibą w Cieszynie - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy sprzętu i wdrożenie
oprogramowania dla realizacji projektu „CISO - Cieszyński Informatyczny System
Oświatowy.
4 października 2010 r. zamawiający powiadomił o wynikach postępowania.
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - VULCAN Sp. z o. o. we
Wrocławiu i Comarch S. A. w Krakowie ( Konsorcjum Vulcan) - oraz wykluczył
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Pawła
Strykowskiego i Marcina Tomanę prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c.
w Bielsku Białej oraz Jana Filasa, Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących
działalność pod firmą Krakfin s. c. z siedzibą w Krakowie.
14 października wykluczeni wykonawcy wnieśli odwołanie wobec dokonanych
czynności, zachowując obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przez:
1) dokonanie bezpodstawnego wykluczenia odwołującego, tj. naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 2) p.z.p.;
2) dokonanie bezpodstawnego wezwania Konsorcjum Vulcan do uzupełnienia
terminu związania ofertą, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.;
3) niewykluczenie Konsorcjum Vulcan pomimo braku prawidłowo wniesionego
wadium, tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p.;
4) nieodrzucenie oferty Konsorcjum Vulcan pomimo jej niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p.
Odwołujący wskazał, że przez podjęcie przez zamawiającego niezgodnych z
przepisami ustawy czynności mających wpływ na wynik przetargu, zamawiający
naruszył również zasady obiektywnego traktowania wykonawców, tym samym
naruszając zasadę uczciwej konkurencji. Wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
2) unieważnienia czynności wezwania Konsorcjum Vulcan do uzupełnienia oferty;
3) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Vulcan;
4) przyznanie pełnomocnikowi odwołującego wynagrodzenia w kwocie 3 600 złotych.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem i
stanowiskiem doktryny, obligatoryjnym elementem treści gwarancji ubezpieczeniowej
powinno być jedynie wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez
określenie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez
beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Zdaniem Odwołującego
określenie w treści gwarancji przesłanki podania jakiejkolwiek nieprawdziwej
informacji, stanowi zobowiązanie wyczerpujące w całości wymagania zawarte w art.
46 ust. 4a, zatem odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2) p.z.p.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Vulcan składając ofertę zawarło w niej
zobowiązanie, iż związuje się ofertą na okres trzydziestu dni. Oferta Konsorcjum
VULCAN została zatem przygotowana niezgodnie z przepisami ustawy oraz
wymaganiami zawartymi w siwz i powinna zostać odrzucona. Odwołujący nadmienił,
że nieprawidłowo określony okres ważności oferty nie może być traktowany jako
oczywista omyłka pisarska, zaś instytucja przedłużenia terminu związania ofertą
wskazana w art. 85 ust. 2 p.z.p. nie daje podstawy do podejmowania przez
zamawiającego działań mających na celu poprawienie uchybień spowodowanych
niestarannym działaniem wykonawcy. Odwołujący zarzucił, że zamawiający wezwał
Konsorcjum Vulcan do przedłużenia terminu bez podstawy prawnej, nadużywając
tym samym dyspozycji art. 26 ust. 3 p.z.p. Zdaniem odwołującego zamawiający w
sposób wybiórczy i przeczący zasadzie równego traktowania, z powodu rzekomej
wadliwości wykluczył odwołującego, a bezpodstawnie wezwał Konsorcjum Vulcan
uzupełnienia oświadczenia o terminie związania się ofertą.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Vulcan obowiązane było przedłużyć okres
ważności wadium (względnie wnieść nowe wadium) na przedłużony okres związania
ofertą. Tymczasem wykonawca nie przedłużył ważności wadium. Odwołujący
wywiódł, że zgoda na przedłużenie okresu ważności wadium nie może mieć
charakteru dorozumianego, lecz winna być oświadczeniem wykonawcy, nawet w
sytuacji, kiedy wadium wnoszone jest w formie pieniężnej.
Odwołujący zauważył, iż oferta Konsorcjum Vulcan zawiera wyłącznie graficzne
zrzuty z ekranu komputerowego. Natomiast powszechna praktyka oraz wymagania
siwz, nakazywały dołączenie do elementów graficznych także informacji o
wykorzystywanej przez oferowaną aplikację technologii, danych dotyczących jej
zgodności z innymi powszechnie użytkowanymi programami, a przede wszystkim
opisu funkcjonalności programu.
Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum Vulcan za najkorzystniejszą, przecząc tym
samym własnym wymaganiom zawartym w załączniku nr 2 oraz rozdziale 18 ust. 14
pkt 15 siwz.
Odwołujący zarzucił również, że zamawiający nie wykluczył Konsorcjum Vulcan
mimo, iż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia - mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie przedstawił
stosownych dokumentów.
Zamawiający nie wniósł odpowiedź na odwołanie.
Konsorcjum Vulcan zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska
przystępujący odniósł się do całości zarzutów odwołania, wskazał jednak, że
rozpoznane winny zostać wyłącznie zarzuty w odniesieniu do wykluczenia
odwołującego. Nie można rozpoznać zarzutów dotyczących przystępującego z
powodu nie spełnienia przesłanek art. 179 ust. 1 p.z.p.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik (przystępujący)
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów z dokumentów postępowania oraz pism, powołanych
w treści uzasadnienia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 143 – 220282.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p.
Uprawnienie odwołującego do kwestionowania czynności wykluczenia go z
postępowania jest bezsporne. Wbrew twierdzeniom przystępującego, brak jest
podstaw do pozostawienia bez rozpoznania zarzutów, których potwierdzenie
skutkowałoby wykluczeniem przystępującego z postępowania albo odrzuceniem
złożonej przez niego oferty. Okoliczność, że oferta odwołującego zawiera niższą
cenę i może zostać uznana za korzystniejszą, niż oferta przystępującego, nie
uzasadnia ograniczenia rozpoznania odwołania wyłącznie w zakresie zarzutów
dotyczących odwołującego.
Podnieść trzeba, przede wszystkim, że ustawodawca w art. 180 ust. 2 p.z.p.
ograniczył expressis verbis katalog czynności, wobec których dopuszcza wnoszenie
odwołania, jedynie w postępowaniach o wartości niższej, niż kwoty ustalone na
podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W postępowaniach o wartości wyższej, niż kwoty
ustalone na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., żadne ograniczenie nie zostało
ustanowione. Przedmiotowe ograniczenie zakresu odwołania do czynności
eliminujących z postępowania wykonawcę wnoszącego odwołanie - wykluczenia lub
odrzucenia jego oferty - dotyczy wyłącznie postępowań o niższej wartości. Przyjęcie
tezy przystępującego sprowadzałoby się do zrównania zakresu odwołania w
postępowaniach o mniejszej i większej wartości, do czego brak jest podstaw
jurydycznych.
Należy też zauważyć, że art. 179 ust. 1 p.z.p. statuuje przesłanki podmiotowe
warunkujące możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej, nie stanowi natomiast
verba legis o uprawnieniu do podnoszenia zarzutów, będących elementem
niezbędnym środka zaskarżenia.
Ograniczenie uprawnień wykonawców w postępowaniu odwoławczym powinno mieć
oparcie w normie prawnej i wynikać z jej literalnej interpretacji.
Wskazać też trzeba, że dla prawidłowego rozpoznania zarzutów dotyczących
wykluczenia odwołującego niezbędne jest odniesienie się do sytuacji
przystępującego. Odwołujący podniósł bowiem zarzut nierównego traktowania
wykonawców. Wprawdzie nie uczynił tego w części wstępnej odwołania, jednak
osnowa zarzutu została jednoznacznie wskazana w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący nie wskazał art. 7 ust. 1 p.z.p., a przytoczył jego treść oraz powołał
uzasadnienie. Jest to wystarczające do uznania, wbrew stanowisku przystępującego,
że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z. p. został sformułowany w odwołaniu.
Izba rozpoznała zatem wszystkie zarzuty podniesione przez odwołującego, jednak
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Wymagania dotyczące wadium w formie gwarancji zamawiający ustalił w
rozdziale 15 ust. 6. siwz. Postanowienie pkt 5) głosi, że gwarancja powinna zawierać
zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie
zamawiającego, zawierające oświadczenie, że:
a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
nie złożył dokumentów lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy;
b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie lub nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy
lub zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odwołujący natomiast złożył gwarancję ubezpieczeniową nr GBW/14/10/0129 z 23
sierpnia 2010 r. wystawioną przez HDI Asekuracja Oddział w Katowicach. W treści
gwarancji ubezpieczyciel zobowiązał się do wypłaty zabezpieczenia w sytuacji
odmowy przez zobowiązanego podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie, odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w
przypadku gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z winy wykonawcy oraz w razie
przedstawienia w ofercie danych nieprawdziwych. Przywołany katalog ma charakter
enumeratywny.
Art. 46 ust. 4a p.z.p. stanowi, że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami
następuje, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.
3 p.z.p. nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
Gwarancja ubezpieczeniowa nie została stypizowana w przepisach prawa. Stanowi
specyficzną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynność ubezpieczeniową,
znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania
stosunków zobowiązaniowych (tak: Sąd Apelacyjny w Poznaniu w orzeczeniu z dnia
11 stycznia 2006 r. (I ACa 761/05). Gwarancja ubezpieczeniowa to zobowiązanie
ubezpieczyciela - gwaranta, polegające na tym, że jeśli podmiot uprawniony
(beneficjent gwarancji) spełni określone warunki zapłaty, ubezpieczyciel wykona
świadczenie pieniężne na jego rzecz. Zobowiązanie ubezpieczyciela ma charakter
jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z
gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób nie budzący wątpliwości.
Treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z
1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi
mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/537/08).
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie budzi wątpliwości
Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie
wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 p.z.p. Niemniej jednak wskazanie
warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia się z gwarancji w pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była
kwestionowana. W przeciwnym razie nie można uznać, że nastąpiło wskazanie
„zabezpieczonego rezultatu”.
Treść gwarancji złożonej przez odwołującego nie zawiera generalnej klauzuli
wskazującej na możliwość zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zostały w niej natomiast wskazane przypadki uzasadniające
zatrzymanie wadium. Niewątpliwie z literalnego brzmienia gwarancji o numerze nr
GBW/14/10/0129 z 23 sierpnia 2010 r. nie wynika zobowiązanie ubezpieczyciela do
zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. śadna z przesłanek
zawartych w enumeratywnym katalogu nie odpowiada zakresowi przywołanego
przepisu. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że ustanowiona została możliwość
zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. Izba uznała zatem,
że nie nastąpiło wniesienie wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Prezentowana ocena skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej kształtuje się jednolicie w orzecznictwie Izby.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p. nie potwierdził się.
Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba uznał, że przystępujący był związany złożoną przez siebie ofertą przez okres 60
dni już od dnia złożenia i otwarcia ofert.
W rozdziale 17 siwz zamawiający ustalił, że termin związania ofertą wynosi 60
dni.
Pkt 6) Formularza oferty (załącznik nr 3 do siwz) stanowi, że termin związania ofertą
wynosi 30 dni. Natomiast zgodnie z pkt 5) wykonawca oświadcza, że zapoznał się z
siwz (wraz z załącznikami), akceptuje w całości wszystkie warunki w niej zawarte
oraz uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami
postępowania.
Niezgodność terminów związania ofertą wskazanych w formularzu ofertowym oraz
siwz została zauważona przez jednego z wykonawców, który zwrócił się do
zamawiającego o wskazanie prawidłowego terminu związania ofertą. Zamawiający
pismem z 6 sierpnia 2010r. udzielił wyjaśnienia, że czas związania ofertą wynosi 60
dni, natomiast nie dokonał korekty formularza oferty.
Konsorcjum Vulcan złożyło formularz ofertowy bez dokonywania w nim zmian,
odwołujący samodzielnie poprawił termin związania ofertą na 60 dni.
Pismem z 23 września 2010 r. zamawiający wezwał przystępującego do
przedstawienia oświadczenia o związaniu ofertą przez okres 60 dni od daty złożenia
oferty.
Przystępujący pismem z 24 września przedstawił wymagane oświadczenie.
Art. 36 ust. 1 p.z.p. ustala minimalne wymagania treści siwz, w tym termin
związania ofertą (pkt 9). Sporna treść oferty przystępującego stanowi zatem element
obligatoryjny siwz. Wskazać też należy na art. 85 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że
wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w siwz. Fakt
związania wykonawcy ofertą przez okres ustalony przez zamawiającego następuje
zatem ex lege, przez sam fakt złożenia oferty. Skoro zatem przystępujący znając
postanowienia siwz, przewidujące 60-dniowy termin związania ofertą, złożył ofertę, to
związał się nią wobec zamawiającego na cały wymagany okres.
Podnieść też trzeba, że zamawiający dopuścił się sprzeczności, tak między siwz i
formularzem oferty, jak również wewnątrz samego formularza. Izba ocenia zatem, że
skoro przystępujący związał się przez złożone oświadczenie wymaganiami siwz,
uczynił to również w odniesieniu do terminu związania ofertą stanowiącego z mocy
prawa element sine qua non siwz. To na zamawiającym spoczywa ustawowy
obowiązek przygotowania dokumentów postępowania z należytą starannością.
Sprzeczności istnieją w siwz wskutek błędów zamawiającego i nie mogą obciążać
wykonawcy.
Skoro przystępujący był związany ofertą przez okres wymagany w siwz, to złożył
ofertę zgodną z przepisami ustawy oraz wymaganiami siwz.
Czynność wezwania do złożenia oświadczenia w sprawie terminu związania ofertą
pozbawiona jest, w okolicznościach sporu, istotności, pozostaje bowiem bez wpływu
na fakt związania się ofertą przez przystępującego do upływu okresu wyznaczonego
w siwz.
Oferta przystępującego była prawidłowo zabezpieczona wadium.
W odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu zamawiający wymagał w
rozdziale 15 pkt 4 siwz, wyłącznie tego, aby wpłata wadium w formie pieniężnej
nastąpiła przelewem na wskazany numer konta, tak aby kwota wadium została
uznana na koncie przed terminem składania ofert.
Zamawiający nie określił dodatkowych wymagań, nie żądał złożenia wraz z
ofertą oświadczenia dotyczącego okresu ważności wadium wnoszonego w
pieniądzu. Zatem, w okolicznościach sprawy, z samego faktu wniesienia wadium w
formie pieniędzy wywodzić należy, że zabezpiecza ono ofertę przez okres związania
ofertą.
Konsekwencją uznania przez Izbę, że przystępujący związany był ofertą przez okres
60 dni , jest zatem przyjęcie, że wadium wniesione przez przystępującego w formie
pieniężnej zabezpieczało ofertę przez cały okres związania wskazany w siwz.
śądanie oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium byłoby zasadne w sytuacji
przedłużenia terminu związania ofertą. Wymaga tego art. 85 ust. 4 p.z.p. Skoro
termin związania ofertą nie był przedłużany, oświadczenie dotyczące wadium jest
zbędne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p. nie potwierdził się.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarzut jest chybiony już z tego względu,
że termin związania się ofertą przez przystępującego był prawidłowy od daty złożenia
oferty, nie zaś w wyniku czynności zamawiającego. Warto też zauważyć, że wadium
zabezpieczenie sytuacji zamawiającego, swoiste zabezpieczenie oferty, nie stanowi
treści oferty. Niezależnie od formy, w jakiej zostało wniesione, nie można zaliczyć
wadium w poczet oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, ani też przez oferowane usługi, dostawy lub
roboty budowlane wymagań zamawiającego. Braki lub uchybienia popełnione w
treści oferty lub przy składaniu dokumentów podmiotowych i przedmiotowych
podlegają uzdrowieniu, w razie zaistnienia przesłanek ustawowych, w ramach
czynności dokonywanych po otwarciu ofert. W razie uchybień tego rodzaju,
zamawiający nie dokonuje odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy, lecz
najpierw zobowiązany jest do ustalenia, czy należą one do kategorii błędów lub
braków, które zobowiązany jest usunąć z mocy art. 87 ust. 2 lub art. 26 ust. 3 p.z.p.
Dopiero w razie odpowiedzi negatywnej zamawiający dokonuje odrzucenia oferty lub
wykluczenia wykonawcy.
Wadium natomiast winno być wniesione prawidłowo do upływu terminu składania
ofert, gdyż błędy popełnione przy tej czynności mają charakter nieusuwalny i
powodują obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2)
p.z.p.. Nie można zatem zrównywać sytuacji wykonawcy, który wniósł wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej o treści nieodpowiadającej wymaganiom ustawy
Prawo zamówień publicznych, z sytuacją wykonawcy, który popełnił błędy w treści
oferty lub przy składaniu dokumentów podmiotowych i przedmiotowych.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
p.z.p.
Rozdział 18 ust. 14 pkt 15) siwz stanowi, że, zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli
nie zostanie w niej zamieszczona część merytoryczna lub zostanie sporządzona
niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W załączniku nr 2 do siwz zamawiający ustalił sposób dokonywania opisu
oferowanego systemu oraz wskazał, iż „do opisu sporządzonego zgodnie ze wzorem
przedstawionym powyżej, wykonawca powinien dołączyć opisy funkcjonalne,
dokumentacje techniczne lub inne dokumenty opisujące zaproponowane w Zadaniu
I, II, III, IV urządzenia, sprzęt i oprogramowanie, umożliwiające Zamawiającemu
weryfikację oferowanych przez wykonawcę rozwiązań pod względem wymaganych
parametrów technicznych i funkcjonalnych".
Oferta przystępującego zawiera opis sporządzony wg wzoru przygotowanego przez
zamawiającego. Str. 59 - 114 oferty przystępującego zawierają prezentację
oferowanego oprogramowania - zapisy obrazów wyświetlanych na monitorze ( tzw.
„zrzuty ekranu”)
Art. 89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada
treści siwz. Interpretacja przywołanego przepisu ukształtowana w orzecznictwie oraz
znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie normy art.
89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia. Nie uszło uwadze Izby, że odwołujący nie
kwestionował merytorycznej poprawności oferowanego przez przystępującego
świadczenia, nie wywodził jego niezgodności z treścią siwz. Podnosił natomiast, iż
prezentowane w ofercie graficzne odwzorowania poszczególnych elementów
programu - „zrzuty ekranu” - nie mieszczą się w katalogu dokumentów wskazanych w
załączniku nr 2 do siwz. Takie stanowisko przystępującego nakazuje kwalifikować
zarzut, jako brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy i usługi wymagań zamawiającego, brak złożenia oświadczeń i dokumentów
o charakterze przedmiotowym, a nie jako brak zgodności oferty z treścią siwz.
Izba zważyła, że w załączniku nr 2 do siwz in fine zamawiający skonstruował otwarty
katalog dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych sprzętu, urządzeń i
oprogramowania z wymaganymi parametrami technicznymi i funkcjonalnymi. Sposób
prezentacji oferty przystępującego może być uznany jako opis funkcjonalny.
Brak jest podstaw do uznania, że opisanie oferowanego świadczenia może nastąpić
wyłącznie za pomocą słów. Przeciwnie, w znaczącej części oferowanych usług oraz
dostaw, do prawidłowego ich opisania niezbędne jest posłużenie się również innymi,
niż słowa (litery), znakami graficznymi. Art. 31 ust. 1 p.z.p. stanowi wprost o
obowiązku opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane m. in. za pomocą
projektu. Wskazać też trzeba, że nie ma przeszkód do uznania, że oferta
przystępującego zawiera inne dokumenty, w rozumieniu załącznika nr 2 do siwz.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający zasadnie uznał, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
W rozdziale 15 ust. 1 siwz zamawiający określił wymóg wykazania się
doświadczeniem przez udokumentowanie zrealizowania co najmniej jednego
zamówienia, o wartości co najmniej 250 tys. zł brutto, z zakresu wdrożenia systemu
wspomagającego zarządzanie edukacją, zrealizowanego dla jednostki samorządu
terytorialnego, składającego się z minimum czterech zadań spośród zadań
opisanych w rozdziale II ust. 1 pkt 5 ppkt 3) siwz.
Pismem z 24 września 2010 r. zamawiający stwierdził (pkt 1), że złożony przez
przystępującego dokument referencyjny wymienia tylko trzy wymagane zadania.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie, które spośród zadań opisanych w pkt II.1.5.3.
dokumentuje przedstawiona referencja. Pismo zostało oznaczone jako wezwanie do
uzupełnienia, jego komparycja przywołuje art. 26 ust. 3 i 5 p.z.p.
Przystępujący udzielił wyjaśnień.
Bezspornie mimo wskazania art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. zamawiający żądał wprost
udzielenia wyjaśnień dotyczących wiedzy i doświadczenia, nie zaś złożenia nowych
oświadczeń i dokumentów. Odwołujący nie podnosił w toku postępowania
odwoławczego, by wyjaśnienia, które zostały przez zamawiającego uznane za
wystarczające, nie potwierdzały spełniania przez przystępującego warunku udziału w
postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego nie znajduje zatem
potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jest całkowicie chybiony.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p. orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż
nie zaistniały przesłanki wskazane w § 5 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania – zamawiający nie uwzględnił w całości
zarzutów odwołania, a przystępujący nie wnosił sprzeciwu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 października 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
14 października 2010 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę
prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa,
Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c.,
adres pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 od czynności
zamawiającego Gminy Cieszyn, 43-400 Cieszyn, Rynek 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: VULCAN Sp. z o.o., ComArch S.A., 51-116 Wrocław, ul. Wołowska 6
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę prowadzących
działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa, Barbarę Cieślik i
Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c., adres
pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 i nakazuje zaliczyć na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) - uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: Pawła Strykowskiego i Marcina Tomanę
prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c. (pełnomocnicy) oraz Jana Filasa,
Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących działalność pod firmą Krakfin s. c.,
adres pełnomocników: 43-382 Bielsko Biała, ul. Cieszyńska 367 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2234/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Cieszyn z siedzibą w Cieszynie - prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy sprzętu i wdrożenie
oprogramowania dla realizacji projektu „CISO - Cieszyński Informatyczny System
Oświatowy.
4 października 2010 r. zamawiający powiadomił o wynikach postępowania.
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - VULCAN Sp. z o. o. we
Wrocławiu i Comarch S. A. w Krakowie ( Konsorcjum Vulcan) - oraz wykluczył
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Pawła
Strykowskiego i Marcina Tomanę prowadzących działalność pod firmą WizjaNet s. c.
w Bielsku Białej oraz Jana Filasa, Barbarę Cieślik i Marka Sajdaka prowadzących
działalność pod firmą Krakfin s. c. z siedzibą w Krakowie.
14 października wykluczeni wykonawcy wnieśli odwołanie wobec dokonanych
czynności, zachowując obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy przez:
1) dokonanie bezpodstawnego wykluczenia odwołującego, tj. naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 2) p.z.p.;
2) dokonanie bezpodstawnego wezwania Konsorcjum Vulcan do uzupełnienia
terminu związania ofertą, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.;
3) niewykluczenie Konsorcjum Vulcan pomimo braku prawidłowo wniesionego
wadium, tj. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p.;
4) nieodrzucenie oferty Konsorcjum Vulcan pomimo jej niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p.
Odwołujący wskazał, że przez podjęcie przez zamawiającego niezgodnych z
przepisami ustawy czynności mających wpływ na wynik przetargu, zamawiający
naruszył również zasady obiektywnego traktowania wykonawców, tym samym
naruszając zasadę uczciwej konkurencji. Wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
2) unieważnienia czynności wezwania Konsorcjum Vulcan do uzupełnienia oferty;
3) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Vulcan;
4) przyznanie pełnomocnikowi odwołującego wynagrodzenia w kwocie 3 600 złotych.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem i
stanowiskiem doktryny, obligatoryjnym elementem treści gwarancji ubezpieczeniowej
powinno być jedynie wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez
określenie okoliczności, których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez
beneficjenta ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium). Zdaniem Odwołującego
określenie w treści gwarancji przesłanki podania jakiejkolwiek nieprawdziwej
informacji, stanowi zobowiązanie wyczerpujące w całości wymagania zawarte w art.
46 ust. 4a, zatem odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2) p.z.p.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Vulcan składając ofertę zawarło w niej
zobowiązanie, iż związuje się ofertą na okres trzydziestu dni. Oferta Konsorcjum
VULCAN została zatem przygotowana niezgodnie z przepisami ustawy oraz
wymaganiami zawartymi w siwz i powinna zostać odrzucona. Odwołujący nadmienił,
że nieprawidłowo określony okres ważności oferty nie może być traktowany jako
oczywista omyłka pisarska, zaś instytucja przedłużenia terminu związania ofertą
wskazana w art. 85 ust. 2 p.z.p. nie daje podstawy do podejmowania przez
zamawiającego działań mających na celu poprawienie uchybień spowodowanych
niestarannym działaniem wykonawcy. Odwołujący zarzucił, że zamawiający wezwał
Konsorcjum Vulcan do przedłużenia terminu bez podstawy prawnej, nadużywając
tym samym dyspozycji art. 26 ust. 3 p.z.p. Zdaniem odwołującego zamawiający w
sposób wybiórczy i przeczący zasadzie równego traktowania, z powodu rzekomej
wadliwości wykluczył odwołującego, a bezpodstawnie wezwał Konsorcjum Vulcan
uzupełnienia oświadczenia o terminie związania się ofertą.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Vulcan obowiązane było przedłużyć okres
ważności wadium (względnie wnieść nowe wadium) na przedłużony okres związania
ofertą. Tymczasem wykonawca nie przedłużył ważności wadium. Odwołujący
wywiódł, że zgoda na przedłużenie okresu ważności wadium nie może mieć
charakteru dorozumianego, lecz winna być oświadczeniem wykonawcy, nawet w
sytuacji, kiedy wadium wnoszone jest w formie pieniężnej.
Odwołujący zauważył, iż oferta Konsorcjum Vulcan zawiera wyłącznie graficzne
zrzuty z ekranu komputerowego. Natomiast powszechna praktyka oraz wymagania
siwz, nakazywały dołączenie do elementów graficznych także informacji o
wykorzystywanej przez oferowaną aplikację technologii, danych dotyczących jej
zgodności z innymi powszechnie użytkowanymi programami, a przede wszystkim
opisu funkcjonalności programu.
Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum Vulcan za najkorzystniejszą, przecząc tym
samym własnym wymaganiom zawartym w załączniku nr 2 oraz rozdziale 18 ust. 14
pkt 15 siwz.
Odwołujący zarzucił również, że zamawiający nie wykluczył Konsorcjum Vulcan
mimo, iż wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia - mimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie przedstawił
stosownych dokumentów.
Zamawiający nie wniósł odpowiedź na odwołanie.
Konsorcjum Vulcan zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska
przystępujący odniósł się do całości zarzutów odwołania, wskazał jednak, że
rozpoznane winny zostać wyłącznie zarzuty w odniesieniu do wykluczenia
odwołującego. Nie można rozpoznać zarzutów dotyczących przystępującego z
powodu nie spełnienia przesłanek art. 179 ust. 1 p.z.p.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik (przystępujący)
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów z dokumentów postępowania oraz pism, powołanych
w treści uzasadnienia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27 lipca 2010 r. pod numerem 2010/S 143 – 220282.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p.
Uprawnienie odwołującego do kwestionowania czynności wykluczenia go z
postępowania jest bezsporne. Wbrew twierdzeniom przystępującego, brak jest
podstaw do pozostawienia bez rozpoznania zarzutów, których potwierdzenie
skutkowałoby wykluczeniem przystępującego z postępowania albo odrzuceniem
złożonej przez niego oferty. Okoliczność, że oferta odwołującego zawiera niższą
cenę i może zostać uznana za korzystniejszą, niż oferta przystępującego, nie
uzasadnia ograniczenia rozpoznania odwołania wyłącznie w zakresie zarzutów
dotyczących odwołującego.
Podnieść trzeba, przede wszystkim, że ustawodawca w art. 180 ust. 2 p.z.p.
ograniczył expressis verbis katalog czynności, wobec których dopuszcza wnoszenie
odwołania, jedynie w postępowaniach o wartości niższej, niż kwoty ustalone na
podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W postępowaniach o wartości wyższej, niż kwoty
ustalone na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., żadne ograniczenie nie zostało
ustanowione. Przedmiotowe ograniczenie zakresu odwołania do czynności
eliminujących z postępowania wykonawcę wnoszącego odwołanie - wykluczenia lub
odrzucenia jego oferty - dotyczy wyłącznie postępowań o niższej wartości. Przyjęcie
tezy przystępującego sprowadzałoby się do zrównania zakresu odwołania w
postępowaniach o mniejszej i większej wartości, do czego brak jest podstaw
jurydycznych.
Należy też zauważyć, że art. 179 ust. 1 p.z.p. statuuje przesłanki podmiotowe
warunkujące możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej, nie stanowi natomiast
verba legis o uprawnieniu do podnoszenia zarzutów, będących elementem
niezbędnym środka zaskarżenia.
Ograniczenie uprawnień wykonawców w postępowaniu odwoławczym powinno mieć
oparcie w normie prawnej i wynikać z jej literalnej interpretacji.
Wskazać też trzeba, że dla prawidłowego rozpoznania zarzutów dotyczących
wykluczenia odwołującego niezbędne jest odniesienie się do sytuacji
przystępującego. Odwołujący podniósł bowiem zarzut nierównego traktowania
wykonawców. Wprawdzie nie uczynił tego w części wstępnej odwołania, jednak
osnowa zarzutu została jednoznacznie wskazana w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący nie wskazał art. 7 ust. 1 p.z.p., a przytoczył jego treść oraz powołał
uzasadnienie. Jest to wystarczające do uznania, wbrew stanowisku przystępującego,
że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z. p. został sformułowany w odwołaniu.
Izba rozpoznała zatem wszystkie zarzuty podniesione przez odwołującego, jednak
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Wymagania dotyczące wadium w formie gwarancji zamawiający ustalił w
rozdziale 15 ust. 6. siwz. Postanowienie pkt 5) głosi, że gwarancja powinna zawierać
zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie
zamawiającego, zawierające oświadczenie, że:
a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
nie złożył dokumentów lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy;
b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie lub nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy
lub zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Odwołujący natomiast złożył gwarancję ubezpieczeniową nr GBW/14/10/0129 z 23
sierpnia 2010 r. wystawioną przez HDI Asekuracja Oddział w Katowicach. W treści
gwarancji ubezpieczyciel zobowiązał się do wypłaty zabezpieczenia w sytuacji
odmowy przez zobowiązanego podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie, odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w
przypadku gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z winy wykonawcy oraz w razie
przedstawienia w ofercie danych nieprawdziwych. Przywołany katalog ma charakter
enumeratywny.
Art. 46 ust. 4a p.z.p. stanowi, że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami
następuje, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.
3 p.z.p. nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub
pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
Gwarancja ubezpieczeniowa nie została stypizowana w przepisach prawa. Stanowi
specyficzną, a ukształtowaną głównie przez praktykę, czynność ubezpieczeniową,
znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania
stosunków zobowiązaniowych (tak: Sąd Apelacyjny w Poznaniu w orzeczeniu z dnia
11 stycznia 2006 r. (I ACa 761/05). Gwarancja ubezpieczeniowa to zobowiązanie
ubezpieczyciela - gwaranta, polegające na tym, że jeśli podmiot uprawniony
(beneficjent gwarancji) spełni określone warunki zapłaty, ubezpieczyciel wykona
świadczenie pieniężne na jego rzecz. Zobowiązanie ubezpieczyciela ma charakter
jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest, aby przesłanki zaspokojenia się z
gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób nie budzący wątpliwości.
Treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z
1996 roku, poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi
mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/537/08).
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie budzi wątpliwości
Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie
wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 p.z.p. Niemniej jednak wskazanie
warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia się z gwarancji w pełnym zakresie wynikającym z ustawy nie była
kwestionowana. W przeciwnym razie nie można uznać, że nastąpiło wskazanie
„zabezpieczonego rezultatu”.
Treść gwarancji złożonej przez odwołującego nie zawiera generalnej klauzuli
wskazującej na możliwość zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zostały w niej natomiast wskazane przypadki uzasadniające
zatrzymanie wadium. Niewątpliwie z literalnego brzmienia gwarancji o numerze nr
GBW/14/10/0129 z 23 sierpnia 2010 r. nie wynika zobowiązanie ubezpieczyciela do
zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. śadna z przesłanek
zawartych w enumeratywnym katalogu nie odpowiada zakresowi przywołanego
przepisu. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że ustanowiona została możliwość
zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p. Izba uznała zatem,
że nie nastąpiło wniesienie wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Prezentowana ocena skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej kształtuje się jednolicie w orzecznictwie Izby.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p. nie potwierdził się.
Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba uznał, że przystępujący był związany złożoną przez siebie ofertą przez okres 60
dni już od dnia złożenia i otwarcia ofert.
W rozdziale 17 siwz zamawiający ustalił, że termin związania ofertą wynosi 60
dni.
Pkt 6) Formularza oferty (załącznik nr 3 do siwz) stanowi, że termin związania ofertą
wynosi 30 dni. Natomiast zgodnie z pkt 5) wykonawca oświadcza, że zapoznał się z
siwz (wraz z załącznikami), akceptuje w całości wszystkie warunki w niej zawarte
oraz uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami
postępowania.
Niezgodność terminów związania ofertą wskazanych w formularzu ofertowym oraz
siwz została zauważona przez jednego z wykonawców, który zwrócił się do
zamawiającego o wskazanie prawidłowego terminu związania ofertą. Zamawiający
pismem z 6 sierpnia 2010r. udzielił wyjaśnienia, że czas związania ofertą wynosi 60
dni, natomiast nie dokonał korekty formularza oferty.
Konsorcjum Vulcan złożyło formularz ofertowy bez dokonywania w nim zmian,
odwołujący samodzielnie poprawił termin związania ofertą na 60 dni.
Pismem z 23 września 2010 r. zamawiający wezwał przystępującego do
przedstawienia oświadczenia o związaniu ofertą przez okres 60 dni od daty złożenia
oferty.
Przystępujący pismem z 24 września przedstawił wymagane oświadczenie.
Art. 36 ust. 1 p.z.p. ustala minimalne wymagania treści siwz, w tym termin
związania ofertą (pkt 9). Sporna treść oferty przystępującego stanowi zatem element
obligatoryjny siwz. Wskazać też należy na art. 85 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że
wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w siwz. Fakt
związania wykonawcy ofertą przez okres ustalony przez zamawiającego następuje
zatem ex lege, przez sam fakt złożenia oferty. Skoro zatem przystępujący znając
postanowienia siwz, przewidujące 60-dniowy termin związania ofertą, złożył ofertę, to
związał się nią wobec zamawiającego na cały wymagany okres.
Podnieść też trzeba, że zamawiający dopuścił się sprzeczności, tak między siwz i
formularzem oferty, jak również wewnątrz samego formularza. Izba ocenia zatem, że
skoro przystępujący związał się przez złożone oświadczenie wymaganiami siwz,
uczynił to również w odniesieniu do terminu związania ofertą stanowiącego z mocy
prawa element sine qua non siwz. To na zamawiającym spoczywa ustawowy
obowiązek przygotowania dokumentów postępowania z należytą starannością.
Sprzeczności istnieją w siwz wskutek błędów zamawiającego i nie mogą obciążać
wykonawcy.
Skoro przystępujący był związany ofertą przez okres wymagany w siwz, to złożył
ofertę zgodną z przepisami ustawy oraz wymaganiami siwz.
Czynność wezwania do złożenia oświadczenia w sprawie terminu związania ofertą
pozbawiona jest, w okolicznościach sporu, istotności, pozostaje bowiem bez wpływu
na fakt związania się ofertą przez przystępującego do upływu okresu wyznaczonego
w siwz.
Oferta przystępującego była prawidłowo zabezpieczona wadium.
W odniesieniu do wadium wnoszonego w pieniądzu zamawiający wymagał w
rozdziale 15 pkt 4 siwz, wyłącznie tego, aby wpłata wadium w formie pieniężnej
nastąpiła przelewem na wskazany numer konta, tak aby kwota wadium została
uznana na koncie przed terminem składania ofert.
Zamawiający nie określił dodatkowych wymagań, nie żądał złożenia wraz z
ofertą oświadczenia dotyczącego okresu ważności wadium wnoszonego w
pieniądzu. Zatem, w okolicznościach sprawy, z samego faktu wniesienia wadium w
formie pieniędzy wywodzić należy, że zabezpiecza ono ofertę przez okres związania
ofertą.
Konsekwencją uznania przez Izbę, że przystępujący związany był ofertą przez okres
60 dni , jest zatem przyjęcie, że wadium wniesione przez przystępującego w formie
pieniężnej zabezpieczało ofertę przez cały okres związania wskazany w siwz.
śądanie oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium byłoby zasadne w sytuacji
przedłużenia terminu związania ofertą. Wymaga tego art. 85 ust. 4 p.z.p. Skoro
termin związania ofertą nie był przedłużany, oświadczenie dotyczące wadium jest
zbędne.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2) p.z.p. nie potwierdził się.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. Zarzut jest chybiony już z tego względu,
że termin związania się ofertą przez przystępującego był prawidłowy od daty złożenia
oferty, nie zaś w wyniku czynności zamawiającego. Warto też zauważyć, że wadium
zabezpieczenie sytuacji zamawiającego, swoiste zabezpieczenie oferty, nie stanowi
treści oferty. Niezależnie od formy, w jakiej zostało wniesione, nie można zaliczyć
wadium w poczet oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, ani też przez oferowane usługi, dostawy lub
roboty budowlane wymagań zamawiającego. Braki lub uchybienia popełnione w
treści oferty lub przy składaniu dokumentów podmiotowych i przedmiotowych
podlegają uzdrowieniu, w razie zaistnienia przesłanek ustawowych, w ramach
czynności dokonywanych po otwarciu ofert. W razie uchybień tego rodzaju,
zamawiający nie dokonuje odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy, lecz
najpierw zobowiązany jest do ustalenia, czy należą one do kategorii błędów lub
braków, które zobowiązany jest usunąć z mocy art. 87 ust. 2 lub art. 26 ust. 3 p.z.p.
Dopiero w razie odpowiedzi negatywnej zamawiający dokonuje odrzucenia oferty lub
wykluczenia wykonawcy.
Wadium natomiast winno być wniesione prawidłowo do upływu terminu składania
ofert, gdyż błędy popełnione przy tej czynności mają charakter nieusuwalny i
powodują obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2)
p.z.p.. Nie można zatem zrównywać sytuacji wykonawcy, który wniósł wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej o treści nieodpowiadającej wymaganiom ustawy
Prawo zamówień publicznych, z sytuacją wykonawcy, który popełnił błędy w treści
oferty lub przy składaniu dokumentów podmiotowych i przedmiotowych.
Oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
p.z.p.
Rozdział 18 ust. 14 pkt 15) siwz stanowi, że, zamawiający odrzuci ofertę, jeżeli
nie zostanie w niej zamieszczona część merytoryczna lub zostanie sporządzona
niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W załączniku nr 2 do siwz zamawiający ustalił sposób dokonywania opisu
oferowanego systemu oraz wskazał, iż „do opisu sporządzonego zgodnie ze wzorem
przedstawionym powyżej, wykonawca powinien dołączyć opisy funkcjonalne,
dokumentacje techniczne lub inne dokumenty opisujące zaproponowane w Zadaniu
I, II, III, IV urządzenia, sprzęt i oprogramowanie, umożliwiające Zamawiającemu
weryfikację oferowanych przez wykonawcę rozwiązań pod względem wymaganych
parametrów technicznych i funkcjonalnych".
Oferta przystępującego zawiera opis sporządzony wg wzoru przygotowanego przez
zamawiającego. Str. 59 - 114 oferty przystępującego zawierają prezentację
oferowanego oprogramowania - zapisy obrazów wyświetlanych na monitorze ( tzw.
„zrzuty ekranu”)
Art. 89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada
treści siwz. Interpretacja przywołanego przepisu ukształtowana w orzecznictwie oraz
znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie normy art.
89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w
szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia. Nie uszło uwadze Izby, że odwołujący nie
kwestionował merytorycznej poprawności oferowanego przez przystępującego
świadczenia, nie wywodził jego niezgodności z treścią siwz. Podnosił natomiast, iż
prezentowane w ofercie graficzne odwzorowania poszczególnych elementów
programu - „zrzuty ekranu” - nie mieszczą się w katalogu dokumentów wskazanych w
załączniku nr 2 do siwz. Takie stanowisko przystępującego nakazuje kwalifikować
zarzut, jako brak złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy i usługi wymagań zamawiającego, brak złożenia oświadczeń i dokumentów
o charakterze przedmiotowym, a nie jako brak zgodności oferty z treścią siwz.
Izba zważyła, że w załączniku nr 2 do siwz in fine zamawiający skonstruował otwarty
katalog dokumentów potwierdzających zgodność oferowanych sprzętu, urządzeń i
oprogramowania z wymaganymi parametrami technicznymi i funkcjonalnymi. Sposób
prezentacji oferty przystępującego może być uznany jako opis funkcjonalny.
Brak jest podstaw do uznania, że opisanie oferowanego świadczenia może nastąpić
wyłącznie za pomocą słów. Przeciwnie, w znaczącej części oferowanych usług oraz
dostaw, do prawidłowego ich opisania niezbędne jest posłużenie się również innymi,
niż słowa (litery), znakami graficznymi. Art. 31 ust. 1 p.z.p. stanowi wprost o
obowiązku opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane m. in. za pomocą
projektu. Wskazać też trzeba, że nie ma przeszkód do uznania, że oferta
przystępującego zawiera inne dokumenty, w rozumieniu załącznika nr 2 do siwz.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) p.z.p. nie znalazł potwierdzenia.
Zamawiający zasadnie uznał, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
W rozdziale 15 ust. 1 siwz zamawiający określił wymóg wykazania się
doświadczeniem przez udokumentowanie zrealizowania co najmniej jednego
zamówienia, o wartości co najmniej 250 tys. zł brutto, z zakresu wdrożenia systemu
wspomagającego zarządzanie edukacją, zrealizowanego dla jednostki samorządu
terytorialnego, składającego się z minimum czterech zadań spośród zadań
opisanych w rozdziale II ust. 1 pkt 5 ppkt 3) siwz.
Pismem z 24 września 2010 r. zamawiający stwierdził (pkt 1), że złożony przez
przystępującego dokument referencyjny wymienia tylko trzy wymagane zadania.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie, które spośród zadań opisanych w pkt II.1.5.3.
dokumentuje przedstawiona referencja. Pismo zostało oznaczone jako wezwanie do
uzupełnienia, jego komparycja przywołuje art. 26 ust. 3 i 5 p.z.p.
Przystępujący udzielił wyjaśnień.
Bezspornie mimo wskazania art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. zamawiający żądał wprost
udzielenia wyjaśnień dotyczących wiedzy i doświadczenia, nie zaś złożenia nowych
oświadczeń i dokumentów. Odwołujący nie podnosił w toku postępowania
odwoławczego, by wyjaśnienia, które zostały przez zamawiającego uznane za
wystarczające, nie potwierdzały spełniania przez przystępującego warunku udziału w
postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego nie znajduje zatem
potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jest całkowicie chybiony.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p. orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego, gdyż
nie zaistniały przesłanki wskazane w § 5 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania – zamawiający nie uwzględnił w całości
zarzutów odwołania, a przystępujący nie wnosił sprzeciwu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………