Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/2251/10
WYROK
z dnia 26 października 2010 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska


Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 października 2010 r. przez Astra Concept Sp. z o.o., ul. Przy
Agorze 28/10, 01-930 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa

przy udziale wykonawcy Pimco Sp. z o.o., ul. śołny 63, 02-815 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego


orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Astra Concept Sp. z o.o., ul. Przy Agorze 28/10,
01-930 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Astra Concept Sp. z o.o., ul. Przy Agorze 28/10, 01-930 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Astra Concept Sp. z o.o., ul. Przy Agorze 28/10, 01-930
Warszawa na rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 2251/10


U z a s a d n i e n i e

I. Komenda Główna Policji (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,dostawa kombinezonów antyodłamkowych EOD-9
lub równoważnych - w ilości 5 kpl.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10.08.2010 r., poz. 2010/S 153-236564 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 18.10.2010 r. ASTRA Concept Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych.
Według Odwołującego, w składzie dostarczonego przez firmę Pimco Sp. z o.o. wzoru
kombinezonu antyodłamkowego brak było wymaganych przez Zamawiającego „rękawic oraz
butów gumowych z uszczelniaczami umożliwiającymi bezpieczne wykonywanie operacji
w środowisku chemiczno-biologicznym", o których mowa w pkt 2 ppkt 2.2. poz. 9 załącznika
Nr 1 do SIWZ - „SPECYFIKACJA TECHNICZNA", o czym ma świadczyć treść protokołów
przekazania tychże wyrobów Zamawiającemu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o anulowanie decyzji Zamawiającego
o wyborze oferty Pimco Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i o uznanie oferty firmy Pimco Sp.
z o.o. za odrzuconą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dn. 22.10.2010 r.
przystąpiła Pimco Sp. z o.o. (dalej: Przystępujący).

Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania, ponieważ zostało ono według niego
wniesione przez podmiot nieuprawniony – równocześnie z czynnością, na którą Odwołujący
wniósł odwołanie tj. równocześnie z wyborem oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania. Odwołujący wniósł zastrzeżenia jedynie co do

wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie zakwestionował swojego wykluczenia.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwracał uwagę na brak interesu prawnego oraz
nie wystąpienia przesłanki możliwości wystąpienia szkody i wnosił o oddalenie odwołania.
Ustosunkowując się merytorycznie do zarzutów, wskazywał, że kompletność przekazanego
kombinezonu nie wynikała z protokołów przekazania wzorów (obaj wykonawcy opisali
przekazywany wyrób ogólnie ,,kombinezon – 1 komplet”), ale z wyposażenia samego
wyrobu, który był oceniany przez członków komisji przetargowej po rozerwaniu opakowań
ochronnych.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, Odwołujący nie spełnił przesłanek w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych do wniesienia odwołania, po drugie – podniesione zarzuty są
nieuzasadnione.
Wobec faktu, że Odwołujący nie zakwestionował własnego wykluczenia z postępowania,
utracił status wykonawcy w postępowaniu (co mogłoby wskazywać na to że odwołanie wniósł
podmiot nieuprawniony), jednak okolicznością przeważającą jest właśnie wynikający z utraty
statusu wykonawcy brak interesu do wniesienia odwołania. Ponieważ dotychczasowe
orzecznictwo wskazywało, że posiadanie interesu jest przesłanką materialnoprawną badaną
na rozprawie, Izba zdecydowała się otworzyć rozprawę. Rację ma Zamawiający wskazując,
że należy spełnić łącznie obie przesłanki, wymienione w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych: legitymację do wniesienia odwołania ma podmiot, który ,,ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”.
Równocześnie można spełnić powyższe przesłanki wyłącznie w sytuacji, w której podmiot
wnoszący odwołanie stawia zarzuty tego rodzaju, że co najmniej zwiększa się jego szansa
na uzyskanie zamówienia (a przez jej utratę poniósł lub może ponieść szkodę) –
przykładowo, z pozycji drugiej w rankingu ofert awansuje na pierwszą. Jeżeli Odwołujący nie
zakwestionował własnego wykluczenia, z takiej szansy de facto zrezygnował.
Ze względu na powyższe, odwołanie podlega oddaleniu – Odwołujący nie posiada
legitymacji do wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.

Niezależnie od powyższego, Izba przeanalizowała zgłoszone zarzuty i stwierdziła, co
następuje: Odwołujący nie udowodnił swoich racji.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w dniu 7.10.2010 r. (informacja o wyniku postępowania w aktach
sprawy) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – za ofertę najkorzystniejszą została
uznana oferta złożona przez Przystępującego, a Odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ppkt 4 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (nie załączył do oferty
potwierdzonego referencjami wykazu wykonanych dostaw).
Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający uprzednio (przed terminem składania ofert
i wyborem oferty), w dniu 2.09.2010 r. zmodyfikował treść SIWZ, wprowadzając w rozdz. VII
ust. 3.3 wymogi odnośnie dostarczenia wzoru przedmiotu zamówienia: Zamawiający
postanowił, że z przeprowadzonej czynności oceny technicznej wzoru zostanie sporządzony
protokół, a negatywna ocena wzoru będzie skutkowała odrzuceniem oferty.
Z czynności przekazania Zamawiającemu wzorów kombinezonów wykonawcy
samodzielnie sporządzali protokoły, na których pracownik Zamawiającego potwierdzał
przekazanie mu wzoru. Odwołujący i Przystępujący sporządzili podobne formularze
protokołów przekazania wzoru - w protokole Odwołującego (w ofercie na stronie 32) w tabeli
opisano przekazywany przedmiot jako ,,kombinezon antyodłamkowy (…) – 1 kpl”,
Przystępujący natomiast opisał - ,,1 komplet ciężkiego kombinezonu odłamkowego (…) – 1
kpl.”, z tym, że na oryginale protokołu Przystępującego osoba odbierająca wzór uczyniła
odręczne adnotacje wyspecyfikowując niektóre z elementów wyposażenia kombinezonu.
Oba protokoły przekazania – Odwołującego i Przystępującego – podpisywała inna osoba ze
strony Zamawiającego. Ponieważ Przystępujący przekazał Zamawiającemu wzór po terminie
składania ofert, Zamawiający uznał, że nie można go uznać za ,,załącznik” do oferty
podlegający ocenie, wezwał do jego uzupełnienia, co Przystępujący uczynił.
Zamawiający podnosił, że ocena wzoru była dokonywana przez komisję przetargową,
i zgodnie z rozdz. VII pkt 3.3 po modyfikacji sporządzono dwa ,,protokoły z oceny technicznej
oferowanego wyrobu” (kopie w aktach sprawy). W wyrobie zaoferowanym przez
Przystępującego – zgodnie z protokołem oceny – Zamawiający nie stwierdził żadnych
braków.
Odwołujący wskazywał, że dostarczył butlę na sprężone powietrze (element
wyposażenia kombinezonu) o pojemności mniejszej, niż wymagał Zamawiający
i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, została dostarczona butla o właściwej
pojemności. Równocześnie w odpowiedzi na pytanie, czy weryfikował kompletność

kombinezonu przekazanego przez Przystępującego Zamawiającemu, stwierdził, że widział
oba kombinezony, ale nie weryfikował kompletności kombinezonu Pimco.

W takich okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.
2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, argumentując, iż w składzie
dostarczonego przez firmę Pimco Sp. z o.o. wzoru kombinezonu antyodłamkowego brak było
wymaganych przez Zamawiającego „rękawic oraz butów gumowych z uszczelniaczami
umożliwiającymi bezpieczne wykonywanie operacjiw środowisku chemiczno-biologicznym",
o których mowa w pkt 2 ppkt 2.2. poz. 9 załącznika Nr 1 do SIWZ - „SPECYFIKACJA
TECHNICZNA", o czym ma świadczyć według Odwołującego treść protokołów przekazania
tychże wyrobów Zamawiającemu.

Analizując tak postawiony zarzut, Izba zauważyła, że Odwołujący wskazał błędną
podstawę prawną zarzutu – ze względu na niezgodność przedstawionego wzoru
kombinezonu z treścią SIWZ można byłoby ewentualnie (gdyby rzeczywiście taki brak
zaistniał, przy założeniu, że nie można byłoby go uzupełnić) odrzucić ofertę Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (treść oferty Przystępującego
można byłoby w takim wypadku uznać za niezgodną z SIWZ). Natomiast Odwołujący
wskazywał naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ppkt 4 Prawa zamówień publicznych,
nakazującego wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, nie wskazując jednak żadnych argumentów, przemawiających za
wykluczeniem Przystępującego.
Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu, Izba zauważyła, że Odwołujący po
pierwsze, nie negował możliwości uzupełnienia przedłożonego kombinezonu czy to w części,
czy to w całości (sam w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił niewłaściwą butlę na sprężone
powietrze), po drugie, przyznał, że nie podjął próby weryfikacji elementów kombinezonu
Przystępującego przez zapoznanie się z samym wzorem, a swoje zarzuty opierał jedynie na
treści ,,protokołów przekazania wyrobu”.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.),
w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać m.in. ,,próbek” –
za taką próbkę można uznać wzór kombinezonu, który ma być przedmiotem dostawy.
Zamawiający w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, wezwał obu wykonawców do
uzupełnienia przedłożonych próbek i Odwołujący prawidłowości takiego wezwania nie

negował (a Izba bada wniesione odwołanie wyłącznie w zakresie podniesionych zarzutów –
art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). Odwołujący kwestionował jedynie
niekompletność kombinezonu Przystępującego (brak obuwia i rękawic) i to nie faktyczną (nie
weryfikował bowiem elementów składających się na przedłożony Zamawiającemu
kombinezon), a formalną – która miałaby wynikać z protokołów przekazania wzoru
kombinezonu Zamawiającemu.
W ocenie Izby treść protokołów przekazania wzoru kombinezonu nie przesądza
o elementach składowych kombinezonu. Kompletność kombinezonów weryfikowała komisja
przetargowa, i prace tejże komisji znalazły odzwierciedlenie w protokole oceny technicznej
(nie stwierdzono żadnych braków); Odwołujący nie badał samodzielnie kompletności
kombinezonu Przystępującego. Skoro Odwołujący nie kwestionował ani możliwości
uzupełnienia kombinezonu (ani w całości, ani w części), ani prawidłowości (prawdziwości)
protokołów oceny technicznej kombinezonu zaoferowanego przez Przystępującego, nie
można uznać podnoszonych przez niego zarzutów za uzasadnione.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………