KIO 2252/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 2252/10 1 z 8
Sygn. akt KIO 2252/10
WYROK
z dnia 28 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 44-100 Siemianowice Śląskie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dla części zamówienia nr 5 poprzez
wykreślenie wymogu „tkanina nie może zawierać przeplotu
metalicznego”,
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova Ekochem S.A.
ul. Budowlana 10, 44-100 Siemianowice Śląskie,
sygn. akt KIO 2252/10 2 z 8
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice na rzecz Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana
10, 44-100 Siemianowice Śląskie stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2252/10 3 z 8
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2252/10 z 27 października 2010 r.
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę tkanin technicznych podsadzkowych
do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 7 października 2010 r. w Dz.Urz. UE, tego samego dnia
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
18 października 2010 r. (poniedziałek) Odwołujący – Minova Ekochem S.A.
wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie części zamówienia nr 5 zarzucając, iż czynność Zamawiającego
polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 3.
w zakresie części zamówienia nr 5, ust. 6 załącznika nr 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w punkcie 1. ust. 2 w zakresie części
zamówienia nr 5, w ppkt 5 załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia narusza art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez przygotowanie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia
w punkcie 3. w zakresie części zamówienia nr 5, ust. 6 załącznika nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w punkcie 1. ust. 2
w zakresie części zamówienia nr 5 w ppkt 5 załącznika nr 2a do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie tych punktów.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że jest sprzedawcą tkanin
technicznych podsadzkowych, pobrał treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze strony internetowej Zamawiającego i zamierza złożyć ofertę, ze
sygn. akt KIO 2252/10 4 z 8
względu jednak na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, wyrób Odwołującego nie spełnia
wszystkich warunków określonych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w punkcie 3. „Wymagania techniczno – użytkowe tkanin
technicznych podsadzkowych stosowanych do podsadzki hydraulicznej” ust.
6 dotyczącym części zamówienia nr 5 oraz w załączniku nr 2a do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt 1 „Oferowane parametry techniczno –
użytkowe i wymagania prawne przedmiotu zamówienia” ust. 2 ppkt 5
dotyczącym części zamówienia nr 5 bezzasadnie zamieszczony został bowiem
wymóg, iż tkanina nie może zawierać przeplotu metalicznego. Odwołujący
oferuje tkaniny techniczne podsadzkowe, które uzyskały certyfikat wydany
przez Jednostkę Certyfikującą Ośrodka Badań, Atestacji i Certyfikacji
„OBAC” Sp. z o.o. uprawniający do oznaczania wyrobu znakiem
bezpieczeństwa i spełniają wymagania bezpieczeństwa zawarte w Procedurze
Oceny Wyrobu PB-OBAC/47 „Tworzywa sztuczne dla górnictwa” oraz
w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych.
Zgodnie z tym certyfikatem wyrób docelowo przeznaczony jest m.in. „do
stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych samodzielnie
oraz jako (…) tkanina podsadzkowa pozostająca w kontakcie ze spoiwem
mineralnym lub podsadzką hydrauliczną”.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przedmiotem części 5. zamówienia jest „tkanina techniczna podsadzkowa
o szerokości 160 cm z dopuszczeniem do stosowania ze środkami
chemicznymi i środkami mineralnymi, która winna spełniać wymagania
trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności wg obowiązujących
norm. Jednym ze sposobów uzyskania przez tkaninę techniczną
wymaganych przepisami parametrów antyelektrostatyczności jest
zastosowanie w tej tkaninie przeplotu metalowego i takie rozwiązanie jest
stosowane w wyrobie Odwołującego. Potwierdzeniem spełniania wymogów
pozwalających na stosowanie tego wyrobu w podziemnych wyrobiskach
sygn. akt KIO 2252/10 5 z 8
górniczych, w tym w szczególności wymogu antyelektrostatyczności jest ww.
certyfikat. Zamawiający stawiając wymóg, aby tkaniny nie zawierały
przeplotu metalicznego, wykluczył możliwość wzięcia udziału
w postępowaniu przez dostawców oferujących tkaniny z takim właśnie
rozwiązaniem, pomimo iż wymóg ten nie znajduje uzasadnienia w celu
zamierzonym przez Zamawiającego. Zamawiający zamierza zastosować
przedmiotowe tkaniny w podziemnych wyrobiskach górniczych, a tkaniny
z przeplotem metalicznym mogą być stosowane w takim środowisku jako
spełniające wszelkie wymagania przewidziane przepisami prawa,
a Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie stawia
żadnych warunków, które mogłyby uzasadniać wymóg niestosowania
przeplotu metalicznego w zamawianych tkaninach. Zamawiający
w dotychczas organizowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia na
dostawy tożsamego wyrobu, również do zastosowania w podziemnych
wyrobiskach górniczych, nie postawił kwestionowanego powyżej wymogu.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie zostało wskazane, iż
postawienie wymogu uniemożliwiającego niektórym wykonawcom złożenie
oferty powinno każdorazowo mieć oparcie w obiektywnych potrzebach
i interesach zamawiającego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, iż Odwołujący przedstawił swoje
subiektywne przypuszczenia nie poparte dowodami i nie precyzując, w jaki
sposób Zamawiający narusza uczciwą konkurencje w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a sama niemożność udziału
Odwołującego w postępowaniu nie oznacza naruszenia tych przepisów.
Przedstawił wykaz producentów i dostawców tkaniny technicznej do
stosowania ze środkami chemicznymi bez przeplotu metalicznego
wskazujący, iż zamówienie może zrealizować 5 polskich podmiotów, poza tym
istnieją także wykonawcy zagraniczni. Wskazał też, że ustalając
kwestionowany wymóg wziął pod uwagę swoje rzeczywiste potrzeby, a wymóg
ten wynika z otrzymanej z Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. informacji, że
tkaniny mające przeplot metaliczny nie spełniają wszystkich wymagań
sygn. akt KIO 2252/10 6 z 8
bezpieczeństwa, pomimo posiadanych certyfikatów, bowiem norma PN-EN
61340-2-3:2002, na podstawie której dokonuje się badań tkanin, nie
precyzuje, jak należy postąpić w sytuacji badania tkanin z przeplotem
metalicznym. W celu wyjaśnienia tej kwestii w grudniu 2009 r. zostało
zorganizowane spotkanie z wykonawcami oraz przedstawicielami jednostek
certyfikujących, w wyniku którego Instytut Techniki Górniczej KOMAG
przedstawił pismo, w którym stwierdził, iż wykonując badania tej tkaniny
zgodnie ze wskazaną normą, można uzyskać rozbieżne wyniki pomiaru
rezystancji w zależności od tego, czy umiejscowienie sondy na powierzchni
próbki powoduje, że elektroda pierścieniowa będzie lub nie będzie miała
styku z metalicznym przeplotem. Zamawiający zwrócił się również do
Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. w sprawie
parametrów rezystancyjnych tkanin technicznych podsadzkowych,
a z otrzymanej odpowiedzi również wynika, że w określonych przypadkach
pomiar rezystancji może dać wynik negatywny, tzn. tkanina nie będzie
spełniała wymogu antyelektrostatyczności. Również otrzymane od
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. wyniki badań tkaniny wykonanych przez
Kopalnię Doświadczalną „Barbara” wskazują, że tkanina ta może stwarzać
zagrożenie wybuchem wobec metanu i/lub pyłu węglowego. Dodatkowo
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. zleciła przebadanie tkanin przez Instytut
Przemysłu Organicznego w Warszawie, z których to badań wynika, że
przedmiotowe tkaniny mogą być bezpiecznie stosowane w podziemnych
zakładach górniczych, jeżeli podczas operowania nimi, tj. przenoszenia,
zwijania, rozwijania, załadunku, konfekcjonowania itd. tkanina ta będzie
skutecznie uziemiona, co jest niemożliwe do wykonania przez
Zamawiającego. Poza tym zgodnie z ustępem 7. punktu 3 zał. nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tkanina nie powinna wymagać
uziemienia w trakcie wykonywania prac technologicznych, manualnych lub
mechanicznych, natomiast z powyżej wskazanego pisma Instytutu Przemysłu
Organicznego w Warszawie wynika, że tkaniny z przeplotem metalicznym
tego wymogu nie spełniają. Zamawiający podniósł też, że zgodnie z § 7 pkt 3
i § 360 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
sygn. akt KIO 2252/10 7 z 8
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych jest
zobowiązany do właściwego doboru wyrobów używanych w kopalni, aby nie
stwarzały one zagrożenia. Ponieważ z powyżej wymienionych informacji
wynika, że tkaniny z przeplotem metalicznym nie mogą być bezwarunkowo
stosowane w warunkach zagrożeń istniejących w podziemnych zakładach
górniczych, z ostrożności zdecydował się nie stosować takich tkanin.
W odpowiedzi Odwołujący powołał się na posiadany certyfikat oraz
zanegował wyniki badań przeprowadzonych przez Zamawiającego, jak
również metodę, wg której były one prowadzone, a także powołał się na
zlecone przez siebie badania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych pismach Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron Izba stwierdziła, iż słuszna
i zrozumiała jest dbałość Zamawiającego o bezpieczeństwo pracy
w podziemnych zakładach górniczych, jednak biorąc pod uwagę fakt, że
przedmiotowa sytuacja dotyczy zamówień wszystkich spółek węglowych
w Polsce, zaakceptowanie kwestionowanego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia będącego ogólnym zakazem oferowania
danego typu tkanin, bez możliwości udowodnienia przez producentów
i sprzedawców tkanin, że ich wyroby są bezpieczne, de facto wykluczyłoby
produkty tego typu z rynku i to poprzez działanie zamawiających „na wszelki
wypadek”. Poza tym sporny między Stronami jest sam dobór metody
przeprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego badań, a wnioski i oceny
sygn. akt KIO 2252/10 8 z 8
badań wynikające z przedstawionych Izbie pism, sprawozdań i protokołów
rozbieżne.
Niemniej jednak, skoro Zamawiający powziął wątpliwości w tej kwestii, nie
ma przeszkód, aby określił on obiektywnie parametry bezpieczeństwa tych
tkanin i zażądał od wykonawców wykazania się dodatkowymi badaniami,
pozwalającymi z jednej strony na dopuszczenie w podziemnych zakładach
górniczych produktów spełniających wymogi Zamawiającego, a z drugiej
– pozwalających wykonawcom udowodnić, że ich wyroby są bezpieczne.
Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, Izba, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie
uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ze względu na brak
rachunków, o których mowa w § 3 pkt 3 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 2252/10
WYROK
z dnia 28 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 44-100 Siemianowice Śląskie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dla części zamówienia nr 5 poprzez
wykreślenie wymogu „tkanina nie może zawierać przeplotu
metalicznego”,
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Minova Ekochem S.A.
ul. Budowlana 10, 44-100 Siemianowice Śląskie,
sygn. akt KIO 2252/10 2 z 8
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice na rzecz Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana
10, 44-100 Siemianowice Śląskie stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2252/10 3 z 8
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2252/10 z 27 października 2010 r.
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę tkanin technicznych podsadzkowych
do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 7 października 2010 r. w Dz.Urz. UE, tego samego dnia
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
18 października 2010 r. (poniedziałek) Odwołujący – Minova Ekochem S.A.
wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie części zamówienia nr 5 zarzucając, iż czynność Zamawiającego
polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 3.
w zakresie części zamówienia nr 5, ust. 6 załącznika nr 1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w punkcie 1. ust. 2 w zakresie części
zamówienia nr 5, w ppkt 5 załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia narusza art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez przygotowanie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia
w punkcie 3. w zakresie części zamówienia nr 5, ust. 6 załącznika nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w punkcie 1. ust. 2
w zakresie części zamówienia nr 5 w ppkt 5 załącznika nr 2a do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie tych punktów.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że jest sprzedawcą tkanin
technicznych podsadzkowych, pobrał treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze strony internetowej Zamawiającego i zamierza złożyć ofertę, ze
sygn. akt KIO 2252/10 4 z 8
względu jednak na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, wyrób Odwołującego nie spełnia
wszystkich warunków określonych w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w punkcie 3. „Wymagania techniczno – użytkowe tkanin
technicznych podsadzkowych stosowanych do podsadzki hydraulicznej” ust.
6 dotyczącym części zamówienia nr 5 oraz w załączniku nr 2a do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt 1 „Oferowane parametry techniczno –
użytkowe i wymagania prawne przedmiotu zamówienia” ust. 2 ppkt 5
dotyczącym części zamówienia nr 5 bezzasadnie zamieszczony został bowiem
wymóg, iż tkanina nie może zawierać przeplotu metalicznego. Odwołujący
oferuje tkaniny techniczne podsadzkowe, które uzyskały certyfikat wydany
przez Jednostkę Certyfikującą Ośrodka Badań, Atestacji i Certyfikacji
„OBAC” Sp. z o.o. uprawniający do oznaczania wyrobu znakiem
bezpieczeństwa i spełniają wymagania bezpieczeństwa zawarte w Procedurze
Oceny Wyrobu PB-OBAC/47 „Tworzywa sztuczne dla górnictwa” oraz
w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych.
Zgodnie z tym certyfikatem wyrób docelowo przeznaczony jest m.in. „do
stosowania w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych samodzielnie
oraz jako (…) tkanina podsadzkowa pozostająca w kontakcie ze spoiwem
mineralnym lub podsadzką hydrauliczną”.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przedmiotem części 5. zamówienia jest „tkanina techniczna podsadzkowa
o szerokości 160 cm z dopuszczeniem do stosowania ze środkami
chemicznymi i środkami mineralnymi, która winna spełniać wymagania
trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności wg obowiązujących
norm. Jednym ze sposobów uzyskania przez tkaninę techniczną
wymaganych przepisami parametrów antyelektrostatyczności jest
zastosowanie w tej tkaninie przeplotu metalowego i takie rozwiązanie jest
stosowane w wyrobie Odwołującego. Potwierdzeniem spełniania wymogów
pozwalających na stosowanie tego wyrobu w podziemnych wyrobiskach
sygn. akt KIO 2252/10 5 z 8
górniczych, w tym w szczególności wymogu antyelektrostatyczności jest ww.
certyfikat. Zamawiający stawiając wymóg, aby tkaniny nie zawierały
przeplotu metalicznego, wykluczył możliwość wzięcia udziału
w postępowaniu przez dostawców oferujących tkaniny z takim właśnie
rozwiązaniem, pomimo iż wymóg ten nie znajduje uzasadnienia w celu
zamierzonym przez Zamawiającego. Zamawiający zamierza zastosować
przedmiotowe tkaniny w podziemnych wyrobiskach górniczych, a tkaniny
z przeplotem metalicznym mogą być stosowane w takim środowisku jako
spełniające wszelkie wymagania przewidziane przepisami prawa,
a Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie stawia
żadnych warunków, które mogłyby uzasadniać wymóg niestosowania
przeplotu metalicznego w zamawianych tkaninach. Zamawiający
w dotychczas organizowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia na
dostawy tożsamego wyrobu, również do zastosowania w podziemnych
wyrobiskach górniczych, nie postawił kwestionowanego powyżej wymogu.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie zostało wskazane, iż
postawienie wymogu uniemożliwiającego niektórym wykonawcom złożenie
oferty powinno każdorazowo mieć oparcie w obiektywnych potrzebach
i interesach zamawiającego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, iż Odwołujący przedstawił swoje
subiektywne przypuszczenia nie poparte dowodami i nie precyzując, w jaki
sposób Zamawiający narusza uczciwą konkurencje w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a sama niemożność udziału
Odwołującego w postępowaniu nie oznacza naruszenia tych przepisów.
Przedstawił wykaz producentów i dostawców tkaniny technicznej do
stosowania ze środkami chemicznymi bez przeplotu metalicznego
wskazujący, iż zamówienie może zrealizować 5 polskich podmiotów, poza tym
istnieją także wykonawcy zagraniczni. Wskazał też, że ustalając
kwestionowany wymóg wziął pod uwagę swoje rzeczywiste potrzeby, a wymóg
ten wynika z otrzymanej z Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. informacji, że
tkaniny mające przeplot metaliczny nie spełniają wszystkich wymagań
sygn. akt KIO 2252/10 6 z 8
bezpieczeństwa, pomimo posiadanych certyfikatów, bowiem norma PN-EN
61340-2-3:2002, na podstawie której dokonuje się badań tkanin, nie
precyzuje, jak należy postąpić w sytuacji badania tkanin z przeplotem
metalicznym. W celu wyjaśnienia tej kwestii w grudniu 2009 r. zostało
zorganizowane spotkanie z wykonawcami oraz przedstawicielami jednostek
certyfikujących, w wyniku którego Instytut Techniki Górniczej KOMAG
przedstawił pismo, w którym stwierdził, iż wykonując badania tej tkaniny
zgodnie ze wskazaną normą, można uzyskać rozbieżne wyniki pomiaru
rezystancji w zależności od tego, czy umiejscowienie sondy na powierzchni
próbki powoduje, że elektroda pierścieniowa będzie lub nie będzie miała
styku z metalicznym przeplotem. Zamawiający zwrócił się również do
Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z o.o. w sprawie
parametrów rezystancyjnych tkanin technicznych podsadzkowych,
a z otrzymanej odpowiedzi również wynika, że w określonych przypadkach
pomiar rezystancji może dać wynik negatywny, tzn. tkanina nie będzie
spełniała wymogu antyelektrostatyczności. Również otrzymane od
Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. wyniki badań tkaniny wykonanych przez
Kopalnię Doświadczalną „Barbara” wskazują, że tkanina ta może stwarzać
zagrożenie wybuchem wobec metanu i/lub pyłu węglowego. Dodatkowo
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. zleciła przebadanie tkanin przez Instytut
Przemysłu Organicznego w Warszawie, z których to badań wynika, że
przedmiotowe tkaniny mogą być bezpiecznie stosowane w podziemnych
zakładach górniczych, jeżeli podczas operowania nimi, tj. przenoszenia,
zwijania, rozwijania, załadunku, konfekcjonowania itd. tkanina ta będzie
skutecznie uziemiona, co jest niemożliwe do wykonania przez
Zamawiającego. Poza tym zgodnie z ustępem 7. punktu 3 zał. nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tkanina nie powinna wymagać
uziemienia w trakcie wykonywania prac technologicznych, manualnych lub
mechanicznych, natomiast z powyżej wskazanego pisma Instytutu Przemysłu
Organicznego w Warszawie wynika, że tkaniny z przeplotem metalicznym
tego wymogu nie spełniają. Zamawiający podniósł też, że zgodnie z § 7 pkt 3
i § 360 rozporządzenia Ministra Gospodarki z 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
sygn. akt KIO 2252/10 7 z 8
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych jest
zobowiązany do właściwego doboru wyrobów używanych w kopalni, aby nie
stwarzały one zagrożenia. Ponieważ z powyżej wymienionych informacji
wynika, że tkaniny z przeplotem metalicznym nie mogą być bezwarunkowo
stosowane w warunkach zagrożeń istniejących w podziemnych zakładach
górniczych, z ostrożności zdecydował się nie stosować takich tkanin.
W odpowiedzi Odwołujący powołał się na posiadany certyfikat oraz
zanegował wyniki badań przeprowadzonych przez Zamawiającego, jak
również metodę, wg której były one prowadzone, a także powołał się na
zlecone przez siebie badania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych pismach Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron Izba stwierdziła, iż słuszna
i zrozumiała jest dbałość Zamawiającego o bezpieczeństwo pracy
w podziemnych zakładach górniczych, jednak biorąc pod uwagę fakt, że
przedmiotowa sytuacja dotyczy zamówień wszystkich spółek węglowych
w Polsce, zaakceptowanie kwestionowanego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia będącego ogólnym zakazem oferowania
danego typu tkanin, bez możliwości udowodnienia przez producentów
i sprzedawców tkanin, że ich wyroby są bezpieczne, de facto wykluczyłoby
produkty tego typu z rynku i to poprzez działanie zamawiających „na wszelki
wypadek”. Poza tym sporny między Stronami jest sam dobór metody
przeprowadzenia wskazanych przez Zamawiającego badań, a wnioski i oceny
sygn. akt KIO 2252/10 8 z 8
badań wynikające z przedstawionych Izbie pism, sprawozdań i protokołów
rozbieżne.
Niemniej jednak, skoro Zamawiający powziął wątpliwości w tej kwestii, nie
ma przeszkód, aby określił on obiektywnie parametry bezpieczeństwa tych
tkanin i zażądał od wykonawców wykazania się dodatkowymi badaniami,
pozwalającymi z jednej strony na dopuszczenie w podziemnych zakładach
górniczych produktów spełniających wymogi Zamawiającego, a z drugiej
– pozwalających wykonawcom udowodnić, że ich wyroby są bezpieczne.
Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, Izba, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie
uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ze względu na brak
rachunków, o których mowa w § 3 pkt 3 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący
…………………………………