Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2256/10

WYROK
z dnia 28 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Badawczo-Rozwojową Spółdzielnie Pracy Mikroprocesowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań w dniu 18
października 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych
Energetyków 12, 59-916 Bogatynia

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obciąża Badawczo-Rozwojową Spółdzielnie Pracy
Mikroprocesowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001
Poznań i nakazuje


1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Badawczo-Rozwojową Spółdzielnie Pracy Mikroprocesowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań
stanowiący koszty postępowania odwoławczego;

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Badawczo-Rozwojową Spółdzielnie Pracy
Mikroprocesowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy
2/4, 60-001 Poznań na rzecz: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych
Energetyków 12, 59-916 Bogatynia stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.


Przewodniczący:

………………………………

U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia .. października 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2256/10

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na „Wymiana systemu automatyki i sterowania Stacji Uzdatniania Wody",
postępowanie nr ET/EU2/0587/10, zostało wszczęte przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., Oddział Elektrownia Turów, ul. Młodych Energetyków 12, 59-916
Bogatynia zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 129-197995 w dniu 07.07.2010 r.
Pismem z dnia 16.09.2010 r. Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia
07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10 wezwał Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy
Mikroprocesowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”, ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań
zwane dalej: „MIKRONIKA” albo „Odwołującym”. Do uzupełnienia dokumentów celem
powtórzenia oceny wniosku. Pismem z dnia 20.09.2010 r. MIKRONIKA dokonała
stosownego uzupełnienia. Pismem z dnia 22.09.2010 r. Zamawiający wezwał MIKRONIKA
do wyjaśnień odnośnie uzupełnionych dokumentów. Pismem z dnia 08.10.2010 r.
Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców wskazując m.in. w pkt V przyczyny niezakwalifikowania
Odwołującego do udziału w kolejnym etapie postępowania, tj. niezaproszenia do składania
oferty. W dniu 13.10.2010 r. Zamawiający przesłał dodatkowe pismo (odpowiedź na pismo
MIKRONIKA z dnia 11.10.2010 r.), tj. dodatkowe informacje dotyczące ustalenia rankingu
Wykonawców, którzy spełnili udział w postępowaniu.
W dniu 18.10.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, MIKRONIKA wniosła
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu niewłaściwej oceny
rankingowej w stosunku do Odwołującego, a w konsekwencji umieszczeniu Odwołującego
na 10 miejscu rankingu i niezaproszeniu Odwołującego do składania ofert (skutkujące
traktowaniem Odwołującego jak wykluczonego - art. 51 ust. 2 Pzp) - pismem z dnia
08.10.2010 r., otrzymanym przez Odwołującego faksem w dniu 08.10.2010 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 18.10.2010 r. (faxem). Zamawiającemu zarzucił:
1) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich
dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na skutek wezwania do uzupełnienia
dokumentacji;
2) naruszenie art. 51 ust. 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie wskutek niewłaściwej
oceny spełnianych przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu w oparciu

o kryteria określone w pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu, spowodowanej
nieuwzględnieniem wszystkich pozycji zawartych w przedstawionym przez Odwołującego
wykazie zrealizowanych zamówień (załączonym do pisma z dnia 20.09.2010 r.),
a w konsekwencji poprzez sporządzenie błędnego rankingu Wykonawców i niezaproszenie
Odwołującego do złożenia oferty, mimo iż spełnione przez Odwołującego warunki udziału
w postępowaniu winny zostać ocenione wyżej od warunków wykazanych przez innych
Wykonawców;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez:
a) niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż przyjęcie przez Zamawiającego
przy tworzeniu rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wszystkich
pozycji wykazu zrealizowanych zamówień, załączonego przez Odwołującego do pisma
z dnia 20.09.2010 r., naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
b) uwzględnienie przedstawionych przez Wykonawców zaproszonych do składania ofert
niepełnych (wadliwych) referencji, prowadzące do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a także dopuszczenie do oceny wniosku i dokumentów
podpisanych przez osoby nieuprawnione;
c) żądanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących określonych funkcjonalności
systemów, przy jednoczesnym braku żądania takiego rodzaju wyjaśnień od innych
Wykonawców, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
d) niedokonanie punktowania wniosków poszczególnych Wykonawców (będące skutkiem
nieustalenia sposobu i zasad punktacji), wbrew treści pkt VI.3 ogłoszenia, a w efekcie
ustalenie rankingu niezgodnie z podanymi w ogłoszeniu zasadami, uniemożliwiające
weryfikację ustalonego rankingu i prowadzące do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty wnosimy o:
1) unieważnienie decyzji Zamawiającego w zakresie dokonania oceny rankingowej
Wykonawców oraz określenia na tej podstawie pięciu Wykonawców zaproszonych do
składania ofert, a w konsekwencji również w zakresie niezaproszenia Odwołującego do
składania ofert (tj. w zakresie pkt III, pkt IV oraz pkt V pisma z dnia 08.10.2010 r.),
i nakazanie Zamawiającemu wezwania pozostałych Wykonawców do złożenia wyjaśnień
w zakresie podanych wartości systemów i potwierdzenia określonych funkcjonalności
w przedstawionych przez nich referencyjnych realizacjach (jak w piśmie Zamawiającego
z dnia 22.09.2010 r. skierowanym do Odwołującego - pkt 1, 4 i 5), dokonania ponownej
oceny wniosków, ustalenia punktacji poszczególnych wniosków, ustalenia punktacji
poszczególnych wniosków zgodnie z pkt V1.3 ogłoszenia, a następnie ponownego
sporządzenia rankingu, z uwzględnieniem – przy dokonywaniu oceny wniosku Odwołującego

- wszystkich siedmiu pozycji doświadczenia zawartych w przedstawionym przez
Odwołującego wykazie zrealizowanych zamówień (pismo z dnia 20.09.2010 r.) oraz
nakazanie Zamawiającemu zaproszenie do składania ofert pięciu Wykonawców zajmujących
najwyższe pozycje w sporządzonym w tenże sposób rankingu,
2) względnie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku
z nieustaleniem przez Zamawiającego do dnia oceny wniosków (a więc po otwarciu
wniosków) sposobu i zasad punktacji,
3) obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania.
Zamawiający umiejscowił Odwołującego na pozycji 10 rankingu, albowiem dokonując
ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poddał ocenie uzupełniony
wykaz zrealizowanych przez Wykonawcę zamówień wyłącznie w zakresie trzech pozycji
doświadczenia. Powyższe Zamawiający uzasadnił treścią wyroku KIO z dnia 07.09.2010 r.,
sygn. akt: KIO 1819/10 oraz zasadami uczciwej konkurencji i uczciwego traktowania
wykonawców.
Nieuwzględnienie przez Zamawiającego wszystkich pozycji objętych wykazem
załączonym do pisma z dnia 20.09.2010 r. Odwołujący uznał za nieuprawnione i naruszające
art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazał, iż Zamawiający w sposób niewłaściwy zrozumiał wywody
zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 07.09.2010 r. Podkreślił, że analiza uzasadnienia
tegoż orzeczenia wskazuje jednoznacznie, iż KIO dopuściła możliwość przedłożenia przez
Wykonawcę (Odwołującego) w ramach uzupełniania dokumentów wykazu, obejmującego
także niewskazane wcześniej zamówienia. KIO wyjaśniła w poprzednim orzeczeniu
zapadłym w niniejszym postępowaniu przetargowym, iż: „Na skutek wezwania może więc,
nie wpływając na przyszłą ocenę punktową wniosku (tj. nie wykazując większej liczby
zamówień podlegających punktacji), potwierdzić, że zamówienia wykazane w pierwotnym
wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. (...) Wykonawca może równiej potwierdzić
spełnianie warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej zamówieniem, nie można bowiem
zakładać, że wykonawca nie zrealizował zamówienia, którego z jakichś powodów (np. przez
przeoczenie) nie wykazał w pierwotnie złożonym wykazie. Taki zakres uprawnienia został
przewidziany w ustawie i nie spowoduje naruszenia zasady uczciwe/ konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców." Z powyższych wywodów wynika jednoznacznie, że
Wykonawca uzupełniający dokumentację może potwierdzić, że pierwotnie wskazane
zamówienia spełniają wymagania Zamawiającego lub też potwierdzić spełnianie tychże
warunków nieprzedstawionym wcześniej zamówieniem. Skoro więc Odwołujący w niniejszej
sprawie nie popierał w toku uzupełniania dokumentacji zgłoszonych pierwotnie
zrealizowanych zamówień, to uznać należy, że przysługiwało mu (alternatywne w ocenie
KIO) uprawnienie do potwierdzenia spełniania wymagań za pomocą nieprzedstawianych
wcześniej zrealizowanych zamówień.

Wskazał, że podobny pogląd wyrażony został w uchwale KIO z dnia 14.04.2010 r.,
sygn. akt: KIO/KD 25/10, że: „dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które prowadzić będzie do wykazania
dysponowania innym sprzętem. Uzupełnienie takie nie stanowi niedozwolonej zmiany oferty
w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. i nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p". Pogląd powyższy - dotyczący co prawda odmiennego trybu
postępowania i wykazania posiadanego sprzętu, a nie zrealizowanych zamówień - znajduje
również zastosowanie w niniejszej sprawie i potwierdza prawidłowość stanowiska
prezentowanego w niniejszym odwołaniu.
Podkreślił, iż z wywodów zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 07.09.2010 r. nie
wynika w żaden sposób, by Zamawiający mógł uwzględnić tylko taka liczbę zrealizowanych
zamówień, jaką wynikała z pierwotnie zgłoszonego wykazu. Wręcz przeciwnie - KIO
wskazuje, że spełnianie warunków przez Wykonawcę może być potwierdzone „również"
innymi, nieprzedstawionymi wcześniej zamówieniami. Gdyby KIO uznawała, że przy
sporządzaniu rankingu Zamawiający uwzględnia tylko liczbę zrealizowanych zamówień
wynikającą z pierwotnego wykazu, wówczas z całą pewnością wyraziłaby tenże pogląd
w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Brak takiego stwierdzenia oraz logiczna
analiza treści wywodów KIO prowadzi więc do wniosku, że Odwołujący mógł wskazać
nieprzedstawione wcześniej zamówienia w liczbie dowolnej, tj. także przekraczającej liczbę
zamówień wskazanych w pierwotnym wykazie, a uwzględnienie tychże pozycji przy
sporządzaniu rankingu nie powoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Przeciwne twierdzenia uznać należy więc za nieuzasadnione
zarówno w świetle treści uzasadnienia do wyroku z dnia 07.09.2010 r., jak również w świetle
obowiązujących przepisów prawa.
Naruszając przepis art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający naruszył w efekcie również
przepis art. 51 ust. 2 Pzp. Wskazał, że zgodnie z pkt VI.3 ogłoszenia o zamówieniu
w sytuacji, gdy: „liczba Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 Wykonawców, którzy
otrzymali najwyższe oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przyznane na
podstawie wykazu zrealizowanych dostaw i usług na wymianę systemu automatyki
i sterowania w przemyśle energetycznym lub chemicznym". Zamawiający określił kryteria
oceny w sposób następujący: „W pierwszej kolejności punktowana będzie ilość i wartość
zrealizowanych zamówień na wymianę systemu automatyki i sterowania dla stacji
uzdatniania wody w przemyśle energetycznym i chemicznym wymienionych w wykazie
załączonym do Wniosku, następnie ilość i wartość zrealizowanych pozostałych zadań
związanych z wymianą systemu automatyki i sterowania na innych obiektach w przemyśle
energetycznym i chemicznym wymienionych w wykazie załączonym do wniosku".

Z uwagi na powyższe stwierdził, iż ilość (liczba) zrealizowanych zamówień
wykazywana przez Wykonawców miała - dla sporządzenia rankingu - znaczenie
podstawowe. Odmowa uwzględnienia wszystkich przedstawionych przez Odwołującego
zrealizowanych zamówień stanowiła więc przyczynę umieszczenia go na odległej - dziesiątej
- pozycji rankingowej, podczas, gdy przedstawiona przezeń liczba doświadczeń
(zrealizowanych zamówień) winna zadecydować o umieszczeniu Odwołującego w grupie
pierwszych pięciu wykonawców. Wskazać należy, że tylko jeden z Wykonawców, którzy
w wykazie zrealizowanych zamówień nie przedstawili doświadczeń w przedmiocie:
„Wymiany systemu automatyki i sterowania dla SUW w energetyce lub przemyśle
chemicznym" (tj. z grupy 11 Wykonawców na 14 ocenionych pozytywnie), a mianowicie
Wykonawca uplasowany na pozycji czwartej rankingu (ABB), wykazał większą od
Odwołującego liczbę zrealizowanych zamówień. Należy także wskazać, że Wykonawca
umieszczony na piątej pozycji rankingu (EMERSON PROCESS MANAGEMENT) wykazał
zaledwie 5 zamówień w powyższym zakresie (a więc mniej od Odwołującego). Tym samym
należy podnieść, że prawidłowe uwzględnienie wszystkich przedstawianych przez
Odwołującego doświadczeń (zrealizowanych zamówień) skutkowałoby umiejscowieniem go
co najmniej na 5 pozycji rankingu, a tym samym zaproszeniem do złożenia oferty.
Na marginesie powyższego wskazał również, że - pomimo wskazania w ogłoszeniu
o zamówieniu, że celem utworzenia rankingu za poszczególne doświadczenia (zrealizowane
zamówienia) przyznawane będą punkty - Zamawiający nie przedstawił zasad punktowania,
a co więcej w sporządzonej przez siebie tabeli (rankingu) nie wskazał na liczbę punktów
uzyskana przez wnioski poszczególnych Wykonawców za kolejne przedstawione przez nich
zrealizowane zamówienia.
Tym samym sposób sporządzenia rankingu uznać należy za wadliwy, naruszający
art. 7 ust. 1 Pzp oraz uniemożliwiający pełną i jednoznaczną ocenę jego prawidłowości.
Wskazał, że niedokonanie punktowania wniosków poszczególnych Wykonawców (będące
skutkiem nieustalenia sposobu i zasad punktacji), wbrew treści pkt VI.3 ogłoszenia,
uzasadnia unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na
istnienie istotnych wad tego postępowania, w szczególności polegających na nieustaleniu do
dnia oceny wniosków (a więc po otwarciu wniosków) sposobu i zasad punktacji. Zauważył,
że wadliwość rankingu wynika również z okoliczności uwzględnienia przedstawionych przez
Wykonawców zaproszonych do składania ofert niepełnych (wadliwych) referencji.
W szczególności dotyczy to:
a) referencji przedstawionych przez Wykonawcę uplasowanego na pozycji 2. rankingu, tj.
HONEYWELL Sp. z o.o.
Zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia. Wykonawcy obowiązani byli dołączyć do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dostaw i usług, odpowiadającym swoim rodzajem i wartością
dostawom i usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykaz obejmujący wykonanie
co najmniej jednego zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie, dostawę
urządzeń, montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle
energetycznym lub chemicznym o wartości co najmniej 500.000,00 zł (słownie: pięćset
tysięcy złotych) brutto oraz dokumenty jednoznacznie potwierdzające, że dostawy i usługi
wyszczególnione w wykazie zostały wykonane należycie (np. referencje, protokoły odbioru).
Przedstawione przez Wykonawcę - HONEYWELL Sp. z o.o. w Warszawie referencje nie
potwierdzają jednakże, że dostawy i usługi zostały wykonane należycie. W części
przedstawionych referencji (dotyczy to 6 referencji) brak jest bowiem w ogóle wskazania
(potwierdzenia), że dostawy i usługi zostały wykonane należycie, a w pozostałej części
referencji (dotyczy to pozostałych 5 referencji) wskazano jedynie, że „prace zostały
wykonane w terminie i bez zastrzeżeń z inżynierskiego punktu widzenia", które to określenie
nie jest tożsame z potwierdzeniem, że prace „zostały wykonane należycie". Ponadto
referencje te zawierają błędy w tłumaczeniach - tekst angielski różni się w istotnym stopniu
od tekstu tłumaczenia w języku polskim. W szczególności dotyczy to referencji otrzymanych
od klienta Saudi Electricity Company, w której w wersji angielskiej wskazano, że wartość
kontraktu wynosiła 11 mln EURO, natomiast w wersji polskiej - 11 mln USD; w funkcji
i zakresie podwykonawców - w wersji angielskiej wskazano, że dotyczyły one systemu
kontroli turbiny GE Mark, natomiast w wersji polskiej - systemu kontroli turbiny GE Mark IV;
a nadto wersja polska jest krótsza niż wersja angielska i nie obejmuje dalszej części
referencji w języku angielskim.
b) referencji przedstawionych przez Wykonawcę uplasowanego na pozycji 1. rankingu, tj.
CONTROL TEC Sp. z o.o.
Dwie z przedstawionych przez tego Wykonawcę referencji są wadliwe: referencje
otrzymane od EC Uppsala nie potwierdzają, że prace zostały wykonane należycie, natomiast
w odniesieniu do referencji dotyczące EC Bydgoszcz i prac wykonywanych dla tego
podmiotu wskazać należy, że zakres prac nie pokrywa się z wymaganym zakresem prac.
Co prawda Zamawiający nie uwzględnił jednej z referencji przedstawionych przez tego
Wykonawcę, jednak nie wskazał której (choć powinien to uczynić). Wobec powyższego nie
sposób stwierdzić, czy Zamawiający nie uwzględnił jednej z wyżej wskazanych referencji,
a jeśli nawet tak, to której.
c) referencji przedstawionych przez Wykonawcę uplasowanego na pozycji 5. rankingu,
tj. EMERSON PROCESS MANAGEMENT Power and Water Solutions Sp. z o. o.
Dwie z przedstawionych przez tego Wykonawcę referencji są wadliwe. Referencje
wystawione przez PGE Elektrownię Bełchatów S.A. dla bloku 4 pochodzą sprzed daty

podanej jako zakończenie prac i dotyczą - jak wynika z ich treści - tylko testów wstępnych.
Referencje te nie potwierdzają więc należytego wykonania prac, a jedynie ich pewnych
etapów. Również referencje wystawione przez Karlshamn Kraft nie potwierdzają, że prace
zostały wykonane należycie, ale jedynie, że urządzenia pracują należycie, co nie jest
tożsame. Ponadto z treści przedstawionych przez wybranych Wykonawców referencji
wynika, że podane w wykazie wartości nie dotyczą systemów, ale całych zamówień, których
zakres był większy. W szczególności dotyczy to prac wykazanych przez Wykonawcę -
HONEYWELL Sp. z o.o., ABB Sp. z o.o. i pozostałych zaproszonych do składania ofert.
Tymczasem zgodnie z pkt III.2.3) ogłoszenia. Wykonawcy obowiązani byli dołączyć do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: „wykaz zrealizowanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dostaw i usług, odpowiadającym swoim rodzajem
i wartością dostawom i usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykaz obejmujący
wykonanie co najmniej jednego zamówienia, którego zakres obejmował zaprojektowanie,
dostawę urządzeń, montaż i uruchomienie systemu automatyki i sterowania w przemyśle
energetycznym lub chemicznym o wartości co najmniej 500.000,00 zł (słownie: pięćset
tysięcy złotych) brutto oraz dokumenty jednoznacznie potwierdzające, że dostawy i usługi
wyszczególnione w wykazie zostały wykonane należycie (np. referencje, protokoły odbioru)."
Jak zatem wynika z treści ogłoszenia, wartość 500.000,00 zł brutto winna odnosić się do
wartości zrealizowanego systemu, a nie całego zadania, którego system ten był częścią.
Dodatkowo, w odniesieniu do wniosku, jego uzupełnienia i referencji przedstawionych
przez ABB Sp. z o.o., wskazać należy, że zostały one przedstawione i potwierdzone za
zgodność z oryginałem przez osoby nie posiadające stosownych pełnomocnictw (załączone
przez Wykonawcę pełnomocnictwa posiadają ograniczenie do przetargów o wartości do
3 milionów złotych, podczas gdy szacunkowa wartość zamówienia wskazana w ogłoszeniu
o niniejszym postępowaniu określona została na kwotę do 10 milionów EURO). Wobec
powyższego dokumenty te nie powinny zostać uwzględnione przez Zamawiającego.
W konsekwencji uznać należy, że uwzględnienie przedstawionych przez Wykonawców
zaproszonych do składania ofert niepełnych (wadliwych) referencji, stanowi naruszenie
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców także i poprzez to, że żądał od Odwołującego - pismem
z dnia 22.09.2010 r. - wyjaśnień dotyczących określonych funkcjonalności systemów, nie
żądając jednocześnie takiego rodzaju wyjaśnień od innych Wykonawców. Również to
uchybienie Zamawiającego mogło mieć wpływ na wadliwość rankingu, albowiem wiele prac
wskazanych przez wybranych Wykonawców nie zawiera elementów, których podania

Zamawiający żądał od Odwołującego, a przynajmniej załączone przez tychże Wykonawców
referencje nie wskazują na istnienie takich elementów.
Zamawiający w dniu 20.10.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 25.10.20010 r. (wpływ e-mailem do Prezesa KIO) Honeywell Sp. z o.o.,
ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa zwana dalej: „Honeywell Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 25.10.2010 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło
o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Po pierwsze wskazał, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonał powtórzenia czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia
07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10 i w oparciu o jego uzasadnienie stanowiące iż (s.6-7):
„(...) Wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość uzupełnienia dokumentów,
w zakresie, w jakim potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na
skutek wezwania może więc, nie wpływając na przyszłą ocenę punktową wniosków (tj. nie
wykazując większej liczby zamówień podlegającej punktacji), potwierdzić, że zamówienia
wykazane w pierwotnym wykazie spełniają wymagania Zamawiającego." Izba zatem
jednoznacznie potwierdziła, iż celem art. 26 ust. 3 Pzp jest wyłącznie umożliwienie
Wykonawcy wykazania się spełnieniem danego warunku „minimalnego", określonego
w ogłoszeniu o zamówieniu i objętego treścią wezwania. Wskazanie w uzupełnieniu wniosku
większej liczby zrealizowanych zamówień nie może wpływać na przyszła ocenę punktową
wniosków a zatem Zamawiający realizując nakazane przez Izbę czynności nie mógł zaliczyć
wszystkich pozycji zawartych w przedstawionym przez Odwołującego wykazie
zrealizowanych zamówień. Zamawiający zgadza się ze zdaniem Odwołującego powołującym
się na wspomniany wyrok, iż: „KIO dopuściła możliwość przedłożenia przez Wykonawcę
(Odwołującego) w ramach uzupełnienia dokumentów wykazu, obejmującego także
niewskazane wcześniej zamówienia", jednakże granicą jest tutaj wykazanie się wyłącznie
spełnieniem warunku minimalnego. Przykładowo zatem jeśli warunkiem było wykazanie się
trzema zamówieniami a Wykonawca do wniosku załączył wykaz potwierdzający wykonanie
jedynie dwóch zamówień objętych warunkiem to jest dopuszczalne: „w ramach uzupełnienia
dokumentów przedstawienie wykazu, obejmującego także niewskazane wcześniej

zamówienia" a więc wykazanie się zamówieniem nie wykazanym wcześniej we wniosku.
Stanowisko Odwołującego jakoby Izba dopuściła możliwość alternatywnych (łącznie)
sposobów wykazywania się spełnieniem warunków tj. poprzez dostarczenie dokumentów
odnoszących się do pierwotnego wykazu lub poprzez wykazanie nowych, nieuwzględnionych
wcześniej zamówień, nie znajduje potwierdzenia w treści uzasadnienia wyroku. Izba bowiem
wyraźnie stwierdziła, iż ta ostatnia możliwość dotyczy wyłącznie: „potwierdzenia spełniania
warunku" a nie uzyskania dodatkowej punktacji. Wskazał także należy, iż Izba potwierdza
ten sposób rozumienia możliwości uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
posługując się wyrażeniem „taki zakres uzupełnienia został przewidziany w ustawie i nie
spowoduje naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców". A contrario uznać należy, iż inny zakres uzupełnienia, w szczególności
podany przez Odwołującego, polegający na uwzględnieniu nieprzedstawionych wcześniej
zamówień w liczbie dowolnej, zarówno w ocenie Zamawiającego, jak i w ocenie KIO
naruszałby te zasady. Na zakończenie wskazał, iż powoływana przez Odwołującego
uchwała KIO z dnia 10.04.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 25/10 odnosi się do zupełnie
odmiennego zagadnienia i nie może stanowić potwierdzenia jego stanowiska.
Po drugie, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu iż: „nie przedstawił zasad
punktowania, a co więcej w sporządzonej przez siebie tabeli (rankingu) nie wskazał na liczbę
punktów uzyskaną przez wnioski poszczególnych wykonawców za kolejne przedstawione
przez nich zrealizowane zamówienia. Tym samym sposób sporządzenia rankingu należy
uznać za wadliwy, naruszający art. 7 ust. 1 Pzp oraz uniemożliwiający pełną i jednoznaczną
ocenę jego prawidłowości. Wskazać w tym miejscu należy, że niedokonanie punktowania
wniosków poszczególnych Wykonawców (będące skutkiem nieustalenia sposobu i zasad
punktacji), wbrew treści punktu VI. 3 Ogłoszenia, uzasadnia unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na istnienie istotnych wad tego postępowania,
w szczególności polegających na nieustaleniu do dnia oceny wniosków (a więc po otwarciu
wniosków) sposobu i zasad punktacji." Zarzuty Odwołującego w powyższym punkcie uznał
za spóźnione. W istocie bowiem dotyczą one ustalenia (bądź też zdaniem Odwołującego
nieustalenia) sposobu i zasad punktacji, które znane były wszystkim Wykonawcom już
07.07.2010 r., w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie zatem z art. 182 ust. 2 pkt
2 Pzp odwołanie należało złożyć w terminie 10 dni od dnia publikacji tego ogłoszenia, a więc
najpóźniej w dniu 17.07.2010 r. Tym niemniej wskazać należy, iż zasady kwalifikacji
wykonawców była dla wszystkich wykonawców jasne od samego początku (daty publikacji
ogłoszenia)- nie były one przedmiotem pytań ani odwołań ze strony Wykonawców.
Oczywistym było i jest, iż dla kwalifikacji Wykonawców w pierwszej kolejności brana była pod
uwagę ilość zrealizowanych zamówień na wymianę systemu automatyki i sterowania dla
stacji uzdatniania wody w przemyśle energetycznym i chemicznym wymienionych w wykazie

załączonym do Wniosku. Świadomy tego jest także Odwołujący co wynika wprost z treści
odwołania: „Z uwagi na powyższe należy zwrócić uwagę na fakt, iż ilość (liczba)
zrealizowanych zamówień wykazywana przez Wykonawców miała - dla sporządzenia -
rankingu znaczenie podstawowe. Odmowa uwzględnienia wszystkich przedstawionych przez
Odwołującego zrealizowanych zamówień stanowiła więc przyczynę umieszczenia go na
odległej - dziesiątej pozycji rankingowej, podczas gdy przedstawiona przezeń liczba
doświadczeń (zrealizowanych zamówień) winna zdecydować o umieszczeniu odwołującego
w grupie pierwszych pięciu wykonawców". Fakt zatem braku przelicznika pomiędzy
zrealizowanym zamówieniem a liczbą punktów (czy za zamówienie wykonawca otrzyma 1
punkt, 2 punkty czy inną ilość punktów) nie ma żadnego znaczenia i nie wpływa na
prawidłowość dokonywanej klasyfikacji.
Po trzecie, czynność wezwania do wyjaśnień w rozumieniu art. 26 ust. 4 Pzp jest
czynnością dyskrecjonalną (zastrzeżoną na rzecz) Zamawiającego, którą stosuje się przede
wszystkim w przypadku w którym zachodzą wątpliwości co do złożonych przez Wykonawcę
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub też nie można dokonać na podstawie
tych dokumentów oceny spełniania warunków. Nie można zatem postawić tezy
o niezachowaniu zasady równości względem Wykonawców jedynie w oparciu o ogólnie
sformułowany, nie odnoszący się do konkretnych wypadków, brak wezwania do złożenia
wyjaśnień w stosunku do innych Wykonawców, bowiem z istoty wezwania, o którym mowa
w art. 26 ust. 4 Pzp wynika, iż wyjaśnienia danego Wykonawcy dotyczą różnych
dokumentów a więc każdy przypadek należy traktować indywidualnie. Stwierdzenie zawarte
w treści odwołania, iż: „wiele prac wskazanych przez wybranych Wykonawców nie zawiera
elementów, których podania Zamawiający żądał od Odwołującego, a przynajmniej załączone
przez tychże Wykonawców referencje nie wskazują na istnienie takich elementów jest
stwierdzeniem gołosłownym, nie zawierającym odniesienia do konkretnych przypadków
i nieudowodnionym przez Odwołującego jak również nie znajdującym oparcia w faktach.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, ogłoszeniem o zmówieniu, protokołem ZP-1, wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu złożonym przez Odwołującego, HONEYWELL
Sp. z o. o., CONTROL TEC Sp. z o. o., EMERSON PROCESS MANAGEMENT Power and
Water Solutions Sp. z o. o., ABB Sp. z o. o., uzupełnienia wniosku ABB Sp. z o.o.
(pismo z dnia 03.08.2010 r.) wraz z załącznikami, w tym pełnomocnictwami, ofertą ABB
Sp. z o.o., wyrokiem KIO z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10, wezwaniem
Odwołującego z dnia 16.09.2010 r. przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uzupełnieniem wniosku Odwołującego - pismo z dnia

20.09.2010 r. wraz z załącznikami, wezwaniem Odwołującego z dnia 22.09.2010 r. przez
Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnieniami z dnia
23.09.2010 r., informacją Zamawiającego z dnia 12.08.2010 r. oraz z dnia 08.10.2010 r.
o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców,
pismem Odwołującego z dnia 11.10.2010 r., odpowiedzią na niniejsze pismo
Zamawiającego z dnia 13.10.2010 r., odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się w szczególności
zarzutu pierwszego. Zdaniem Izby, Odwołujący, którego wniosek został sklasyfikowany na
10 pozycji, w wypadku uznania zasadności zarzutu głównego, tzn. błędnego charakteru
czynności dokonane przez Zamawiającego, tj. sporządzenia błędnego rankingu
Wykonawców, a w konsekwencji niezaproszenia Odwołującego do składania ofert (ze
skutkiem traktowania go jako wykluczonego), skutkowałoby ocenieniem wniosku
pozwalającym na jego dalsze uczestniczenie w postępowaniu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Izba
uznała za nieskuteczne z uwagi na przekroczenie terminy 3 dniowego oraz zastosowanie
formy emaliowej, co jest niezgodne z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr
48 poz. 280).
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, protokołu ZP-1, wniosku o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu złożonym przez Odwołującego, HONEYWELL Sp.
z o. o., CONTROL TEC Sp. z o. o., EMERSON PROCESS MANAGEMENT Power and

Water Solutions Sp. z o. o., ABB Sp. z o. o., uzupełnienia wniosku ABB Sp. z o.o. (pismo
z dnia 03.08.2010 r.) wraz z załącznikami, w tym z pełnomocnictwami, ofertą ABB Sp. z o.o.,
wyroku KIO z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10, wezwania Odwołującego z dnia
16.09.2010 r. przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzupełnienia wniosku Odwołującego - pismo z dnia 20.09.2010 r. wraz z załącznikami,
wezwaniem Odwołującego z dnia 22.09.2010 r. przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia z dnia 23.09.2010 r., informacji Zamawiającego z dnia
12.08.2010 r. oraz z dnia 08.10.2010 r. o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców, pisma Odwołującego z dnia 11.10.2010 r., odpowiedzi
na niniejsze pismo Zamawiającego z dnia 13.10.2010 r., odwołania, odpowiedzi na
odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie
wszystkich dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na skutek wezwania do
uzupełnienia dokumentacji, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył
dokumenty, o których mowa w pkt III.2.3) ogłoszenia, tj. dokumenty, z których wynika, iż
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Odwołujący wykonał trzy zamówienia, których zakres obejmował
zaprojektowanie, dostawą urządzeń, montaż i uruchomienie systemu automatyki
i sterowania w przemyśle energetycznym, każde o wartości znacząco przewyższającej
wymaganą przez Zamawiającego kwotę 500.000,00 zł brutto, i że wykonał je należycie.
W dniu 17.08.2010 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego faksem zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wskazując, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ: „nie
złożył dokumentów, o których mowa w ogłoszeniu w pkt III.2.3) - Zdolność techniczna.".
W dniu 23.08.2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,
polegającej na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczeniu tego
wykonawcy z postępowania. Wyrokiem z dnia 07.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1819/10 KIO
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu. W treści uzasadnienia wskazano, iż nieuprawnione było uznanie,
że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i że zaistniała podstawa
wykluczenia go z postępowania, pomimo braku wcześniejszego wezwania Odwołującego -
wobec zaistniałych zastrzeżeń - do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 16.09.2010 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów celem powtórzenia czynności oceny wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wskazując, iż zamówienia wskazane przez
Odwołującego w wykazie załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie potwierdzają spełniania warunku określonego w pkt III.2.3. ogłoszenia.
W odpowiedzi, Odwołujący pismem z dnia 20.09.2010 r., z zachowaniem terminu
określonego w wezwaniu, uzupełnił dokumenty potwierdzające spełnianie przez
Odwołującego warunku określonego w pkt III.2.3. ogłoszenia. Do pisma załączono wykaz,
obejmujący 7 zamówień zrealizowanych w okresie trzech lat odpowiadających przedmiotowi
zamówienia oraz dokumenty potwierdzające, że dostawy wykonane należycie. Pismem
z dnia 22.09.2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
uzupełnionych dokumentów, w szczególności do wskazania określonych funkcjonalności
przedstawionych przez niego referencyjnych realizacji (pkt 1, 4 i 5 pisma). Wyjaśnienia
udzielone zostały przez Odwołującego pismem z dnia 23.09.2010 r. Pismem z dnia
08.10.2010 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców, wskazując: w pkt I - Wykonawców, którzy zostali
wykluczeni, w pkt II - Wykonawców, którym Zamawiający przyznał pozytywną ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w pkt III - ocenę i ranking Wykonawców,
którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu, w pkt IV - Wykonawców zaproszonych do
składania ofert w wyniku dokonanej oceny rankingowej oraz w pkt V - przyczyny
niezakwalifikowania Odwołującego do udziału w kolejnym etapie postępowania.
Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 września 2010 r. (Sygn. akt: KIO 1819/10), przyjęcie przez
Zamawiającego przy tworzeniu rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wykazu zamówień zrealizowanych w uzupełnionym wniosku, naruszałoby
zasadę równego traktowania wykonawców (….)". Z uwagi na powyższe Zamawiający,
„dokonując ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poddał ocenie
uzupełniony wykaz zrealizowanych przez Wykonawcę zamówień - zgodnie z pierwotnym
wnioskiem o dopuszczenie udziału w postępowaniu, tj. wyłącznie w zakresie 3 pozycji
doświadczenia. Zamawiający przyjął do oceny rankingowej 3 zadania z uzupełnionego
wykazu o największej wartości". W tym stanie rzeczy Odwołujący umieszczony został na 10.
pozycji rankingu. Następnie, w piśmie z dnia 13.10.2010 r., stanowiącym odpowiedź na
pismo z dnia 11.10.2010 r., Zamawiający przekazał dodatkowe informacje dotyczące

ustalenia rankingu Wykonawców, którzy spełnili warunki udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że Zamawiający miał prawo dokonać wykładni
interpretacyjnej art. 26 ust. 3 Pzp w świetle zasad Pzp (art. 7 ust.1 Pzp), które mają
charakter nadrzędny. Należy wskazać, że podobnej wykładni art. 26 ust. 2 Pzp dokonało
orzecznictwo KIO wskazując, że z uwagi na art. 7 ust.1 Pzp, zasadnym jest doprowadzenie
do sytuacji w której w taki sam sposób będzie traktowany Wykonawca, który nie złożył
żadnego dokumentu, jak i ten który złożył dokument, ale błędny. W przedmiotowym stanie
faktycznym, tj. w realiach przetargu ograniczonego Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo
nie zaliczył na potrzeby rankingu Wykonawców, którzy złożyli wnioski wszystkich 7
wykazanych w ramach uzupełnienia zamówień. Takie działanie ewidentnie naruszałoby art.
7 ust. 1 Pzp i pozwalało biorąc pod uwagę wiedzę, jaką dysponował Wykonawca (bazując
na pierwotnych wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i wynikającego także z nich rankingu) na zmianę status quo i dostarczenie referencji w ilości
zapewniającej zaproszenie do składania ofert. W tym zakresie argumentacja Odwołującego
jest błędna albowiem biorąc pod uwagę art. 26 ust, 2b Pzp oraz inne okoliczności losowe,
dany Wykonawca mógłby złożyć więcej referencji niż złożył pierwotnie (co uczynił
w przedmiotowym stanie faktycznym), a nawet więcej niż faktycznie posiada.
Biorąc pod uwagę obowiązując stan prawny (art. 51 ust.2 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2 i
3 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów”) oraz praktykę, wykaz zamówień służy
zarówno dla potrzeb oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (wiedzy
i doświadczenia) oraz dla potrzeb rankingu, który jest konieczny dla ustalenia, którzy
z Wykonawców otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków, w związku
z powyższym w tym zakresie Zamawiający nie naruszył Pzp.
W oceni Izby, akapit wyroku KIO z dnia 07.09.2010 r., wskazany przez obie strony
uprawnia do takiej interpretacji, jakiej dokonał Zamawiający. Izba wyjaśnia, że najpierw
ocenie podlega spełnianie warunków udziału w postępowaniu, później jeśli warunek jest
spełniony, tworzony jest ranking. Dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
można uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wniosek o nieograniczoną liczbę zamówień, tak
aby potwierdzić jego spełnianie. Jest to konieczne, gdyż Wykonawca nie ma pewności, czy
Zamawiający nie zakwestionuje jednostkowego zamówienia (podobnie ma miejsce sytuacja
w klasycznym przetargu nieograniczonym). W drugim etapie po potwierdzeniu spełniania
warunku udziału w postępowaniu - uzyskany wykaz podlega klasyfikacji w ramach rankingu.

W tym wypadku jednakże, Zamawiający winien wziąć pod uwagę nie wszystkie uzupełnione
zamówienia, ale tylko i wyłącznie ich ilość równą liczbie zamówień wykazanych
w pierwotnym wykazie i spełniających kryteria określone dla ustalenia rankingu.
W konsekwencji brak naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.2 Pzp skutkuje
stwierdzeniem braku naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp, jak i art. 7 ust. 1 Pzp, w zakresie jego
niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż przyjęcie przez Zamawiającego przy
tworzeniu rankingu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wszystkich
pozycji wykazu zrealizowanych zamówień, załączonego przez Odwołującego do pisma
z dnia 20.09.2010 r., naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, z uwagi na niedokonanie przez
Zamawiającego punktowania wniosków poszczególnych Wykonawców (będące skutkiem
nieustalenia sposobu i zasad punktacji), wbrew treści pkt VI.3 ogłoszenia, a w efekcie
ustalenie rankingu niezgodnie z podanymi w ogłoszeniu zasadami, uniemożliwiające
weryfikację ustalonego rankingu i prowadzące do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że tak jak sam podniósł w zarzucie Odwołujący,
Zamawiający określił w ogłoszeniu zasady kwalifikacji Wykonawców, którymi będzie się
kierował przy tworzeniu rankingu (str. 8 odwołania).
Po drugie, sam Odwołujący jak zasadnie wskazał Zamawiający (na str. 6 odpowiedzi
na odwołanie) wskazał na str. 8 odwołania, że w pierwszej kolejności była pod uwagę brana
ilość zamówień.
Po trzecie, Izba wskazuje, że Odwołujący znał treść ogłoszenia od dnia 07.07.2010 r.,
nie kwestionował też zasad kwalifikacji wykonawców dokonanych w ramach pierwotnej
oceny w dniu 12.08.2010 r.
Po czwarte, szczegółowe wyjaśnienia udzielone w tym zakresie przez
Zamawiającego na rozprawie mają odzwierciedlenie w protokole Komisji Przetargowej
z dnia 08.10.2010 r., jak i piśmie Zamawiającego z dnia 13.10.2010 r. oraz złożonych
wnioskach. W zakresie wskazanych niezgodności w poz. 7, 8 i 9, Izba po przeanalizowaniu
dokumentacji, uznała, że wskazane niezgodności nie stanowią naruszenia mającego wpływ
na wynik postępowania, albowiem nie ulegliby zmianie wykonawcy zaproszeni do składania
ofert, a tylko Wykonawca z poz. 7 zamieniłby się pozycją z wykonawcą z poz. 9. Brak
przelicznika pomiędzy zrealizowanymi zamówieniami, a liczba punktów nie wpływa na
prawidłowość dokonanej kwalifikacji, z uwagi na jej czytelny charakter mający potwierdzenie
w adnotacjach Zamawiającego w oryginalnej dokumentacji.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, poprzez uwzględnienie
przedstawionych przez Wykonawców zaproszonych do składania ofert niepełnych
(wadliwych) referencji, prowadzące do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także dopuszczenie do oceny wniosku i dokumentów
podpisanych przez osoby nieuprawnione; Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Względem HONEYWELL Sp. z o. o. Niniejszy Wykonawca wykazał 11 zamówień,
z których 8 zostało zaliczonych przez Zamawiającego na poczet rankingu. Odnośnie 5
końcowych zamówień to sformułowania zawarte w referencjach jest wystarczające dla
potrzeb potwierdzenia należytego wykonania zamówienia (co nie zmienia faktu, że tylko 2
z nich zostało uwzględnionych przez Zamawiającego w rankingu). Odnośnie 6 pierwszych
zamówień, Izba uznała, ze brak jest podstaw do ich zakwestionowania, mimo braku
literalnego wskazania ich należytego wykonania, zakres prac wymieniony daje realne
podstawy do uznania, że nie było zastrzeżeń w ich realizacji, w przeciwnym razie nie
zostałyby one wystawione, należy także wskazać, jako ich element - uszczegółowienie
w postaci odesłania do strony internetowej, zawierające informacje dające podstawy do
weryfikacji. Niniejsze świadome pisemne odesłanie stanowi gwarancje wiarygodności
zawartych tam informacji przez wystawcę referencji, jako ich elementu. Odnośnie błędów
w tłumaczeniu, Izba wskazuje, że oryginalna referencja wbrew sugestiom Odwołującego
wprost mówi o systemie kontroli turbiny GE Mark IV, interpretacja tekstu oryginalnego była
zbyt pobieżna. Odnośnie waluty Izba podnosi, że w wykazie jest EURO, dane w tłumaczeniu
są wystarczające do weryfikacji, nawet gdyby zakwestionować referencje pochodzącą
z Arabii Saudyjskiej , to skutkowałoby co najwyżej zmniejszeniem liczny 7 punktów do 6 i nie
miałoby wpływu na wynik postępowania, albowiem Wykonawca dalej zasadnie byłby
zaproszony do złożenia ofert.
Względem CONTROL TEC Sp. z o. o. Niniejszy Wykonawca wykazał 10 zamówień,
z których 9 zostało zaliczonych przez Zamawiającego na poczet rankingu, za wyjątkiem
przedostatniego zawartego w wykazie. Odnośnie referencji EC Uppsal – w ocenie Izby
sformułowanie zawarte w referencji jest wystarczające dla potrzeb potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia. Odnośnie referencji EC Bydgoszcz – względem zakresu prac, w
ocenie Izby, treść referencji nie potwierdza postawionego zarzutu, chociażby pkt 5 referencji.
Z wniosku oryginalnego wynika (adnotacja), że przedmiotowa referencja była wliczona do
rankingu.
Względem EMERSON PROCESS MANAGEMENT Power and Water Solutions Sp.
z o.o. Niniejszy Wykonawca wykazał 5 zamówień, z których wszystkie zostały zaliczone
przez Zamawiającego na poczet rankingu. PGE Elektrownia Bełchatów SA dla bloku 4 – po
pierwsze, Odwołujący pobieżnie zapoznał się z treścią referencji , gdyż zawiera ona

sformułowanie wystarczające dla potrzeb potwierdzenia należytego wykonania zamówienia,
akapit wcześniej niż fragment wskazywany przez Odwołującego. Data 18.11.2010 r. pokrywa
się z datą z treści referencji synchronizacji bloku 4. Izba w tym zakresie uznała, że zarzut jest
pobieżny i nie rozpatruje całości zamówienia oraz jego charaktery, obejmującego pobocznie
także szkolenie). Karlshman Kraft – w ocenie Izby sformułowanie zawarte w referencji jest
wystarczające dla potrzeb potwierdzenia należytego wykonania zamówienia.
Kwestia sposobu rozumienia wykazywanej wartości w ramach wykazu (zarzut w tym
zakresie został odniesiony w sposób mało konkretny, za wyjątkiem odniesienia wprost do
ABB Sp. z o. o. oraz HONEYWELL Sp. z o. o., w ocenie Izby można rozumieć zarówno
w sposób wskazany przez Odwołującego, jak i do całego zadania, z tych względów, biorąc
pod uwagę, ż nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą działać na niekorzyść
Wykonawców, Izba nie uznała zasadności stanowiska Odwołującego w przedmiotowej
kwestii.
Odnośnie ABB Sp. z o. o. – pełnomocnictwa (z dnia 01.04.2010 r. oraz 02.11.2009 r.)
załączone w ramach uzupełnienia wniosku z dnia 03.08.2010 r. Izba zwraca uwagę, że
analiza Odwołującego była pobieżna albowiem wartość oferty mieści się w kwocie 3 mln
(1.550.000 PLN netto), a wartość szacunkowa według protokołu ZP-1, to 2.985.000,00 PLN.
W konsekwencji dokumenty dostarczone w ramach uzupełnienia są wiążące dla
Zamawiającego.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie od
Odwołującego wyjaśnień dotyczących określonych funkcjonalności systemów, przy
jednoczesnym braku żądania takiego rodzaju wyjaśnień od innych Wykonawców, co narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba uznała za
niezasadny.
Izba uznała za wiarygodne, wyjaśnienia w tym zakresie, udzielone przez
Zamawiającego na rozprawie. Odwołujący sformułował zarzut w sposób ogólny i nie wykazał
na ani jednym konkretnym przykładzie, tj. uczestniku przetargu (danym wniosku - referencji)
zasadności swoich twierdzeń. Izba wskazuje, że Zamawiający jest Zamawiającym
Sektorowym, który jako profesjonalista w dziedzinie, której dotyczy przedmiotowe
postępowanie przetargowe dysponuje wiedzą ponad przeciętną.
Izba wskazuje, że Odwołujący nie sformułował zarzutu zaniechania unieważnienia
postępowania, a tylko alternatywny wniosek, który w ocenie Izby sformułowano tylko
i wyłącznie dla potrzeb przedmiotowego sporu. Świadczy o tym także fakt, że w dniu
złożenia odwołania upłynął już termin do złożenia ofert w postępowaniu (12.10.2010 r.).
Należy także podnieść, uwzględniając dokonane na początku uzasadnienia merytorycznego,
że biorąc pod uwagę, nie potwierdzenie się głównego zarzutu, tj. pierwszego

z podniesionych zarzutów, podnoszenie zarzutów w pozostałym zakresie pozbawione jest
podstaw, z uwagi na brak interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, albowiem Wykonawca
w rankingu Wykonawców uplasował się na pozycji 10, zaś zarzuty skierowane wobec
konkretnych Wykonawców dotyczyło tylko 4 uczestników, w konsekwencji ich uwzględnienie
przesunęłoby Odwołującego na pozycje 6 w rankingu i nie zostałby on zaproszony do
składania ofert.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………