KIO 2273/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2273/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2273/10
WYROK
z dnia 3 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 19 października 2010 roku przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-
Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Jaktorów,
ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów
przy udziale wykonawcy Agnieszki Tyszki prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka,
07-410 Ostrołęka, ul. Goworowska 77 zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40,
96-100 Skierniewice oraz uzasadnione koszty Gminy Jaktorów, ul. Warszawska 33,
96-313 Jaktorów obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
3. zasądza od Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego INSBUD Krzesińscy sp. j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice na rzecz Gminy Jaktorów,
ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2273/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „„Poprawa jakości nauczania i wyrównywania szans
edukacyjnych dzieci i młodzieży wiejskiej przez budowę przedszkola, organizacje klas „0",
biblioteki, hali sportowej wraz z łącznikiem przy Zespole Szkół Publicznych
w Międzyborowie” zostało wszczęte przez Gminę Jaktorów, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych (225531-
2010) w dniu 19 sierpnia 2010 r.
W dniu 15 października 2010 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 19 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD
Krzesińscy sp. j., zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 25 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Agnieszkę
Tyszkę prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka, zwaną dalej Przystępującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron zaprezentowane
na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD
Krzesińscy sp. j.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
− naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu, pomimo, iż wypełnił on wszystkie warunki wymagane
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przez Zamawiającego,
wykazał się doświadczeniem i wiedzą wymaganą przez Zamawiającego,
w szczególności składając wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ (Wykaz
robót budowlanych), a także dokonując odpowiednich wyjaśnień na żądanie
Zamawiającego oraz przedkładając uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ
wraz z dodatkowymi dokumentami,
− naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że powołanie się
przez Odwołującego na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego
referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie
brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca) - podczas
gdy ani ustawa, ani SIWZ nie formułowały takiego wymogu, a Zamawiający dokładnie
sprecyzował w SIWZ (w załączniku nr 4) jakich oczekuje oświadczeń,
czy zobowiązań od podmiotów trzecich, nie określając jednocześnie w treści SIWZ
ich roli w realizacji zamówienia w przypadku korzystania przez wykonawców
z doświadczenia tych podmiotów.
− naruszenie art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców poprzez żądanie od Odwołującego wyjaśnień dokumentów
złożonych wraz z ofertą pod kątem postanowień niedoprecyzowanych w SIWZ,
co skutkowało dowolnością oceny Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, czynności odrzucenia złożonej
przez niego oferty, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenia czynności oceny ofert.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśniał, iż złożona przez niego oferta była
zabezpieczona wadium w okresie od dnia 29 września 2010r. do dnia 4 października
2010 r. przez gwarancję ubezpieczeniową z dnia 1 września 2010 r. załączoną do oferty.
Podnosił również, iż złożony przez niego wraz z pismem z 1 października 2010 r. aneks nr 1
do powołanej gwarancji nie powodował zamienienia postanowień odnoszących się
do określenia terminu jej ważności, a jedynie przedłużał tę ważność.
Stanowisko Zamawiającego – Gminy Jaktorów:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Podnosił, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Wskazywał,
iż aneks do gwarancji mającej stanowić zabezpieczenie wadialne został sporządzony
w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treścią pierwotna gwarancja nie została
na jego mocy przedłużona, natomiast dokonano w niej zmiany zapisu określającego terminy
ważności. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie ma on szans na uzyskanie zamówienia. Dlatego też
stwierdzić należy, że nie posiada on interesu w rozstrzygnięciu odwołania na jego korzyść.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu podnosił, iż są one bezzasadne,
argumentując, iż wykluczając Odwołującego kierował się opinią prawną przedstawioną
na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, a także dodatkowo uzyskaną opinią
prywatną sporządzoną przez Grzegorza Czabana. W ocenie Zamawiającego, w świetle
powołanych opinii oraz przytoczonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oczywistym
jest, że podmiot trzeci, udostępniający wiedzę i doświadczenie, uczestniczyć musi,
jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi, na fakt, iż zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż podmiot trzeci udostępniający mu wiedzę i
doświadczenie, bez których w świetle postanowień oferty nie spełniałby on warunków udziału
w postępowaniu, będzie uczestniczył, jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu
zamówienia, Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Stanowisko Przystępującego – Agnieszki Tyszki prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania i popierał w całości stanowisko
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też na piśmie oraz ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, oświadczenie MIRBUD S.A. z dnia 20 października 2010 r.
złożone przez Odwołującego oraz pismo z dnia 2 listopada 2010 r., a także opinię
z dnia 28 września 2010r. przedłożone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład orzekający Izby
stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu
nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z powołanym art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Konieczne jest zatem, aby Odwołujący wykazał, iż łącznie spełnione zostały
dwie przesłanki uznania jego prawa do wnoszenia odwołania – jest on zobowiązany
wykazać, iż ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jednocześnie, iż poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iż wypełnienie obu przesłanek uznania prawa wykonawcy
do wniesienia środków ochrony prawnej jest zobowiązana badać z urzędu.
Mając na celu ustalenie, czy Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia
odwołania, Izba stwierdziła, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ termin składania ofert
upłynął w dniu 3 września 2010 r. Termin związania ofertą został określony
przez Zamawiającego na okres 30 dni, tym samym upływał on pierwotnie
w dniu 2 października 2010 r.. Odwołujący złożył wraz z ofertą jako wadium gwarancję
ubezpieczeniową nr GWo/027/2010-071-38-01-K wystawioną w dniu 1 września 2010 r.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 powołanej gwarancji obowiązywała ona
od dnia 3 września 2010 r. do 4 października 2010 r. włącznie i tylko wezwanie do zapłaty,
doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne w tej gwarancji określone
powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
W dniu 28 września 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o przedłużenie
terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium. W dniu 1 października
2010 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Przedłożył
jednocześnie aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą. Powołany
aneks został sporządzony w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treścią
z dniem 29 września 2010 r. powołany § 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Odwołującego wraz z ofertą otrzymał brzmienie, zgodnie z którym gwarancja ta
obowiązywała od dnia 4 października 2010 r. do 2 listopada 2010 r. włącznie i tylko
wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne,
w tej gwarancji określone, powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
Izba uznała, iż analiza postanowień powołanej gwarancji, a także złożonego
przez Odwołującego Zamawiającemu aneksu nr 1 do niej, uzasadnia tezę, iż Odwołujący
nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty wadium
złożonej przez siebie oferty przez cały okres nią związania. Istotą wadium jest bowiem to,
iż powinno ono zabezpieczać interesy Zamawiającego przez pełen okres związania ofertą,
w tym również przedłużony w wyniku działań podjętych przez strony postępowania.
Postanowienia przedłożonego przez Odwołującego aneksu nie zapewniają ciągłości
zabezpieczenia oferty Odwołującego. Zgodnie z zapisami powołanego aneksu pierwotna
treść § 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej dokument wadialny, została
zastąpiona w dniu 29 września 2010 r. nową treścią, wskazującą na inny okres ważności
tegoż dokumentu. Ramy czasowe określone aneksem nie są w żaden sposób zbieżne
z tymi, które zostały określone w postanowieniach gwarancji nowelizowanych aneksem.
Ponadto początek nowego okresu ważności dokumentu wadialnego przypada na 6 dni
po dniu wejścia w życie znowelizowanej treści gwarancji. Powoduje to, w ocenie Izby,
nie postulowane przez Odwołującego przedłużenie pierwotnie określonego terminu ważności
dokumentu wadialnego, ale zastąpienie terminu określonego w dokumencie podstawowym,
terminem nowym, następującym bezpośrednio po określonym pierwotnie.
W ocenie Izby ocena postanowień dokumentu wadialnego może opierać się na jego
literalnym brzemieniu, a nie na wnioskowanych przez Odwołującego wyjaśnieniach
pracowników ubezpieczyciela wystawiającego gwarancję lub aktach przez tego
ubezpieczyciela zgromadzonych. To z zapisów powołanych dokumentów (gwarancji i aneksu
do niej) przedkładanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiającemu wynikać powinien jednoznacznie zamiar przedłużenia ważności gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą, w taki sposób, aby Zamawiający dysponując
dokumentem gwarancji wadialnej mógł uzyskać finansowe zabezpieczenie oferty w razie
ziszczenia się okoliczności, w których przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość
zatrzymania wadium. Tymczasem z zapisów gwarancji oraz aneksu wynika, że nie została
zachowana ciągłość zabezpieczenia wadium oferty, bowiem w okresie od dnia 29 września
2010 r. do dnia 4 października 2010 r. oferta Odwołującego nie była w ogóle zabezpieczona
wadium.
Stanowi to, w ocenie Izby, realizację przepisu art. 24 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp,
a tym samym rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też wobec powyższego, Izba, dokonując oceny na chwilę wnoszenia
odwołania, uznała, iż Odwołujący nie ma ani nie miał interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. A ponadto z perspektywy tejże chwili, nie poniósł on lub nie mógł ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba stoi
na stanowisku, powstrzymując się jednocześnie od oceny zasadności podnoszonych
przez Odwołującego zarzutów, iż nawet gdyby przyjąć, iż powołane zarzuty były zasadne,
a tym samym uznać, że Zamawiający naruszył swym postępowaniem przepisy ustawy Pzp,
to i tak Odwołujący swoim działaniem spowodował, iż takie zachowanie Zamawiającego
nie może wyrządzić mu szkody. Poprzez wniesienie wadium na przedłużony okres związania
ofertą w sposób wadliwy spowodował bowiem, iż po stronie Zamawiającego zrodził się
obowiązek wykluczenia go z postępowania. Sam zatem przyczynił się do utraty przez siebie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy odwołanie.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez Odwołującego w dniu 3 listopada 2010 r.,
tj. po zamknięciu rozprawy, wniosku o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Odwołujący
przedłożył wraz powołanym wnioskiem wystawiony w dniu 28 października 2010 r.
aneks nr 2 do gwarancji stanowiącej dokument wadialny. Zawiera on postanowienia
nowelizujące z dniem 28 października 2010 r. treść § 3 ust. 1 podstawowego dokumentu
gwarancji. Izba uznała, iż przedłożone przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy
dokumenty nie stanowią nowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Postanowienia aneksu nr 2, w ocenie Izby, mogłoby stanowić przedmiot oceny pod kątem
prawidłowego zabezpieczenia wadialnego oferty, jedynie w sytuacji przedłożenia takiego
dokumentu wadialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającemu
w odpowiednim terminie, który zabezpieczałby ciągłość gwarancji wadialnej w całym terminie
związania ofertą. Izba uznała, iż przedłożenie Zamawiającemu aneksu nr 2 sporządzonego
w dniu 28 października 2010 r. jest działaniem spóźnionym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż Odwołującemu nie przysługiwało prawo
wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
Izba nie zasądziła na rzecz Przystępującego zwrotu uzasadnionych kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie przewidują
takiej możliwości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 3 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 19 października 2010 roku przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-
Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Jaktorów,
ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów
przy udziale wykonawcy Agnieszki Tyszki prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka,
07-410 Ostrołęka, ul. Goworowska 77 zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Przedsiębiorstwo
Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40,
96-100 Skierniewice oraz uzasadnione koszty Gminy Jaktorów, ul. Warszawska 33,
96-313 Jaktorów obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr
(słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice
3. zasądza od Przedsiębiorstwa Instalacyjno-Budowlanego INSBUD Krzesińscy sp. j.,
ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice na rzecz Gminy Jaktorów,
ul. Warszawska 33, 96-313 Jaktorów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2273/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „„Poprawa jakości nauczania i wyrównywania szans
edukacyjnych dzieci i młodzieży wiejskiej przez budowę przedszkola, organizacje klas „0",
biblioteki, hali sportowej wraz z łącznikiem przy Zespole Szkół Publicznych
w Międzyborowie” zostało wszczęte przez Gminę Jaktorów, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych (225531-
2010) w dniu 19 sierpnia 2010 r.
W dniu 15 października 2010 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 19 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD
Krzesińscy sp. j., zwanego dalej Odwołującym.
W dniu 25 października 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez Agnieszkę
Tyszkę prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka, zwaną dalej Przystępującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron zaprezentowane
na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD
Krzesińscy sp. j.:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:
− naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie spełnił warunków
udziału w postępowaniu, pomimo, iż wypełnił on wszystkie warunki wymagane
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) przez Zamawiającego,
wykazał się doświadczeniem i wiedzą wymaganą przez Zamawiającego,
w szczególności składając wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ (Wykaz
robót budowlanych), a także dokonując odpowiednich wyjaśnień na żądanie
Zamawiającego oraz przedkładając uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ
wraz z dodatkowymi dokumentami,
− naruszenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że powołanie się
przez Odwołującego na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego
referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie
brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako podwykonawca) - podczas
gdy ani ustawa, ani SIWZ nie formułowały takiego wymogu, a Zamawiający dokładnie
sprecyzował w SIWZ (w załączniku nr 4) jakich oczekuje oświadczeń,
czy zobowiązań od podmiotów trzecich, nie określając jednocześnie w treści SIWZ
ich roli w realizacji zamówienia w przypadku korzystania przez wykonawców
z doświadczenia tych podmiotów.
− naruszenie art. 7 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania wykonawców poprzez żądanie od Odwołującego wyjaśnień dokumentów
złożonych wraz z ofertą pod kątem postanowień niedoprecyzowanych w SIWZ,
co skutkowało dowolnością oceny Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, czynności odrzucenia złożonej
przez niego oferty, a także czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenia czynności oceny ofert.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśniał, iż złożona przez niego oferta była
zabezpieczona wadium w okresie od dnia 29 września 2010r. do dnia 4 października
2010 r. przez gwarancję ubezpieczeniową z dnia 1 września 2010 r. załączoną do oferty.
Podnosił również, iż złożony przez niego wraz z pismem z 1 października 2010 r. aneks nr 1
do powołanej gwarancji nie powodował zamienienia postanowień odnoszących się
do określenia terminu jej ważności, a jedynie przedłużał tę ważność.
Stanowisko Zamawiającego – Gminy Jaktorów:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Podnosił, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Wskazywał,
iż aneks do gwarancji mającej stanowić zabezpieczenie wadialne został sporządzony
w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treścią pierwotna gwarancja nie została
na jego mocy przedłużona, natomiast dokonano w niej zmiany zapisu określającego terminy
ważności. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie ma on szans na uzyskanie zamówienia. Dlatego też
stwierdzić należy, że nie posiada on interesu w rozstrzygnięciu odwołania na jego korzyść.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu podnosił, iż są one bezzasadne,
argumentując, iż wykluczając Odwołującego kierował się opinią prawną przedstawioną
na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, a także dodatkowo uzyskaną opinią
prywatną sporządzoną przez Grzegorza Czabana. W ocenie Zamawiającego, w świetle
powołanych opinii oraz przytoczonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oczywistym
jest, że podmiot trzeci, udostępniający wiedzę i doświadczenie, uczestniczyć musi,
jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia. Z uwagi, na fakt, iż zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż podmiot trzeci udostępniający mu wiedzę i
doświadczenie, bez których w świetle postanowień oferty nie spełniałby on warunków udziału
w postępowaniu, będzie uczestniczył, jako podwykonawca przy realizacji przedmiotu
zamówienia, Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Stanowisko Przystępującego – Agnieszki Tyszki prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "ABC" Agnieszka Tyszka:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania i popierał w całości stanowisko
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też na piśmie oraz ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem, oświadczenie MIRBUD S.A. z dnia 20 października 2010 r.
złożone przez Odwołującego oraz pismo z dnia 2 listopada 2010 r., a także opinię
z dnia 28 września 2010r. przedłożone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład orzekający Izby
stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołującemu
nie przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z powołanym art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, jeżeli ma on lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Konieczne jest zatem, aby Odwołujący wykazał, iż łącznie spełnione zostały
dwie przesłanki uznania jego prawa do wnoszenia odwołania – jest on zobowiązany
wykazać, iż ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jednocześnie, iż poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iż wypełnienie obu przesłanek uznania prawa wykonawcy
do wniesienia środków ochrony prawnej jest zobowiązana badać z urzędu.
Mając na celu ustalenie, czy Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia
odwołania, Izba stwierdziła, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ termin składania ofert
upłynął w dniu 3 września 2010 r. Termin związania ofertą został określony
przez Zamawiającego na okres 30 dni, tym samym upływał on pierwotnie
w dniu 2 października 2010 r.. Odwołujący złożył wraz z ofertą jako wadium gwarancję
ubezpieczeniową nr GWo/027/2010-071-38-01-K wystawioną w dniu 1 września 2010 r.
Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 powołanej gwarancji obowiązywała ona
od dnia 3 września 2010 r. do 4 października 2010 r. włącznie i tylko wezwanie do zapłaty,
doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne w tej gwarancji określone
powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
W dniu 28 września 2010 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o przedłużenie
terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium. W dniu 1 października
2010 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Przedłożył
jednocześnie aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą. Powołany
aneks został sporządzony w dniu 29 września 2010 r. Zgodnie z jego treścią
z dniem 29 września 2010 r. powołany § 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Odwołującego wraz z ofertą otrzymał brzmienie, zgodnie z którym gwarancja ta
obowiązywała od dnia 4 października 2010 r. do 2 listopada 2010 r. włącznie i tylko
wezwanie do zapłaty, doręczone Gwarantowi do tego dnia spełniające wymogi formalne,
w tej gwarancji określone, powodowało obowiązek zapłaty z tytułu gwarancji.
Izba uznała, iż analiza postanowień powołanej gwarancji, a także złożonego
przez Odwołującego Zamawiającemu aneksu nr 1 do niej, uzasadnia tezę, iż Odwołujący
nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku zabezpieczenia w sposób należyty wadium
złożonej przez siebie oferty przez cały okres nią związania. Istotą wadium jest bowiem to,
iż powinno ono zabezpieczać interesy Zamawiającego przez pełen okres związania ofertą,
w tym również przedłużony w wyniku działań podjętych przez strony postępowania.
Postanowienia przedłożonego przez Odwołującego aneksu nie zapewniają ciągłości
zabezpieczenia oferty Odwołującego. Zgodnie z zapisami powołanego aneksu pierwotna
treść § 3 ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej dokument wadialny, została
zastąpiona w dniu 29 września 2010 r. nową treścią, wskazującą na inny okres ważności
tegoż dokumentu. Ramy czasowe określone aneksem nie są w żaden sposób zbieżne
z tymi, które zostały określone w postanowieniach gwarancji nowelizowanych aneksem.
Ponadto początek nowego okresu ważności dokumentu wadialnego przypada na 6 dni
po dniu wejścia w życie znowelizowanej treści gwarancji. Powoduje to, w ocenie Izby,
nie postulowane przez Odwołującego przedłużenie pierwotnie określonego terminu ważności
dokumentu wadialnego, ale zastąpienie terminu określonego w dokumencie podstawowym,
terminem nowym, następującym bezpośrednio po określonym pierwotnie.
W ocenie Izby ocena postanowień dokumentu wadialnego może opierać się na jego
literalnym brzemieniu, a nie na wnioskowanych przez Odwołującego wyjaśnieniach
pracowników ubezpieczyciela wystawiającego gwarancję lub aktach przez tego
ubezpieczyciela zgromadzonych. To z zapisów powołanych dokumentów (gwarancji i aneksu
do niej) przedkładanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiającemu wynikać powinien jednoznacznie zamiar przedłużenia ważności gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej wraz ofertą, w taki sposób, aby Zamawiający dysponując
dokumentem gwarancji wadialnej mógł uzyskać finansowe zabezpieczenie oferty w razie
ziszczenia się okoliczności, w których przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość
zatrzymania wadium. Tymczasem z zapisów gwarancji oraz aneksu wynika, że nie została
zachowana ciągłość zabezpieczenia wadium oferty, bowiem w okresie od dnia 29 września
2010 r. do dnia 4 października 2010 r. oferta Odwołującego nie była w ogóle zabezpieczona
wadium.
Stanowi to, w ocenie Izby, realizację przepisu art. 24 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp,
a tym samym rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też wobec powyższego, Izba, dokonując oceny na chwilę wnoszenia
odwołania, uznała, iż Odwołujący nie ma ani nie miał interesu w uzyskaniu danego
zamówienia. A ponadto z perspektywy tejże chwili, nie poniósł on lub nie mógł ponieść
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba stoi
na stanowisku, powstrzymując się jednocześnie od oceny zasadności podnoszonych
przez Odwołującego zarzutów, iż nawet gdyby przyjąć, iż powołane zarzuty były zasadne,
a tym samym uznać, że Zamawiający naruszył swym postępowaniem przepisy ustawy Pzp,
to i tak Odwołujący swoim działaniem spowodował, iż takie zachowanie Zamawiającego
nie może wyrządzić mu szkody. Poprzez wniesienie wadium na przedłużony okres związania
ofertą w sposób wadliwy spowodował bowiem, iż po stronie Zamawiającego zrodził się
obowiązek wykluczenia go z postępowania. Sam zatem przyczynił się do utraty przez siebie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
którego dotyczy odwołanie.
Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez Odwołującego w dniu 3 listopada 2010 r.,
tj. po zamknięciu rozprawy, wniosku o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Odwołujący
przedłożył wraz powołanym wnioskiem wystawiony w dniu 28 października 2010 r.
aneks nr 2 do gwarancji stanowiącej dokument wadialny. Zawiera on postanowienia
nowelizujące z dniem 28 października 2010 r. treść § 3 ust. 1 podstawowego dokumentu
gwarancji. Izba uznała, iż przedłożone przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy
dokumenty nie stanowią nowych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Postanowienia aneksu nr 2, w ocenie Izby, mogłoby stanowić przedmiot oceny pod kątem
prawidłowego zabezpieczenia wadialnego oferty, jedynie w sytuacji przedłożenia takiego
dokumentu wadialnego w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiającemu
w odpowiednim terminie, który zabezpieczałby ciągłość gwarancji wadialnej w całym terminie
związania ofertą. Izba uznała, iż przedłożenie Zamawiającemu aneksu nr 2 sporządzonego
w dniu 28 października 2010 r. jest działaniem spóźnionym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż Odwołującemu nie przysługiwało prawo
wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
Izba nie zasądziła na rzecz Przystępującego zwrotu uzasadnionych kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, ponieważ przepisy ustawy Pzp nie przewidują
takiej możliwości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………