Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/2303/10

WYROK
z dnia 3 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ’’Paramedica Polska’’ Sp. z o.o., 02-815 Warszawa, ul. śołny 11 w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu medycznego”
[sprawa 101/2010] prowadzonym przez zamawiającego - Wojskowy Ośrodek Farmacji i
Techniki Medycznej, 05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57,
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Wojskowy Ośrodek Farmacji i
Techniki Medycznej, 05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ’’Paramedica Polska’’ Sp. z o.o., 02-815 Warszawa, ul. śołny 11;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, 05-430
Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 na rzecz ’’Paramedica Polska’’ Sp. z o.o., 02-
815 Warszawa, ul. śołny 11, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie, Warszawa – Praga.



Przewodniczący:

………………………………

Uzasadnienie


Odwołanie [pismo z dnia 22 października 2010 r.] zostało wniesione przez wykonawcę -
Paramedica Polska sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiot określony został jako „Dostawa sprzętu medycznego". Zamawiający -
Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie - zdaniem wykonawcy
poprzez swe działanie naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.
Wskazując na powyższe spółka wniosła o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Medline spółka z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu podał, że w wyniku
zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, Odwołujący został pozbawiony prawa
i możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia a tym samym został naruszony jego
interes. Wykonawca wskazał, że w postępowaniu na „Dostawę sprzętu medycznego" w
zakresie zadania nr 9 (Respirator transportowy do pracy w warunkach polowych szt. 3)
uznano, iż wykonawca - MEDLINE sp. z o. o. złożył ofertę najkorzystniejszą. Analiza oferty
złożonej przez tego wykonawcę wykazuje, że zaoferowany respirator MEDUMAT Standard A
nie spełnia parametrów granicznych określonych dla respiratorów przeznaczonych do pracy
w warunkach polowych, opisanych w załączniku nr 4i do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zatytułowanym „Wymagania Taktyczno-Techniczne". Respirator ten nie licuje
bowiem z wymogiem Zamawiającego zawartym w załączniku nr 4i do siwz pkt 1. (Parametry
techniczne), Ip. 2: (Parametr wymagany) stanowiącym, iż respirator winien mieć „Zasilanie
pneumatyczne z przenośnego lub stacjonarnego źródła tlenu o ciśnieniu min. 2,7 - 6,0 bar".
Wymóg zasilania pneumatycznego potwierdzono w kolejnym pkt 3 wymagań, określając
parametr graniczny zużycia gazu napędowego poniżej 30 ml/cykl oddechowy. W złożonej
przez wykonawcę MEDLINE sp. z o.o. ofercie w kolumnie wartość oferowana nie
potwierdzono spełnienia przedmiotowego wymagania, podano natomiast, że respirator jest
„zasilany bateryjnie, ciśnienie operacyjne 2,7 - 6 bar". Zatem oferta złożona przez
wykonawcę MEDLINE sp. z o.o. nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Ten fakt potwierdza pochodząca od producenta instrukcja obsługi urządzenia
oraz sam wykonawca oświadczając, iż oferowane przez niego urządzenie posiada zasilanie
bateryjne, tj. odmienne od wymaganego treścią siwz. Na dowód załączył instrukcję obsługi
respiratora MEDUMAT Standard A. Zgodnie z tą instrukcją [obsługa respiratora MEDUMAT
Standard A] aparat jest zasilany elektrycznie z wewnętrznej baterii litowej (Instrukcja str. 43
p. 7.1 - Baterie, str. 52 p. 10 - Dane techniczne a także str. 53 p. 10.1 - Pneumatyka).
Dodatkowo elektroniczne zasilanie aparatu przejawia się faktem, iż aparat jest również

elektronicznie sterowany, cyt. „Bezstopniowo nastawiana częstość oddychania oraz
stosunek wdechu do wydechu są regulowane elektronicznie wewnątrz aparatu za pomocą
elektronicznych algorytmów sterowania" (Instrukcja obsługi, str. 3 - p. 1.2 „Funkcja
sztucznego oddychania"). W przypadku wyczerpania baterii zasilającej respirator MEDUMAT
Standard A staje się bezużyteczny i wymaga interwencji serwisowej. Wobec powyższego –
zdaniem wykonawcy - nie sposób uznać, ż oferowany respirator jest zasilany pneumatycznie
w konsekwencji czego bezsporne jest, iż treść oferty firmy MEDLINE sp. z o.o. nie
odpowiada wymaganiom Zamawiającego wyrażonych w siwz i w związku z tym
Zamawiający zobligowany był do jej odrzucenia na mocy treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.
Odwołujący na potwierdzenie znaczenia korelacji treści oferty i treści siwz powołał się na
orzecznictwo i doktrynę, podając, że „(...) oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego
przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co
do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego".
Podał także, że „Użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania
„treść oferty" i „treść SIWZ" jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu
dokumentów. Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejsza w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ
potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy)
przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. (...)". Powołując się na
orzecznictwo stwierdził, że „postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego
jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych" i „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadnia
stosowanie rygorów w przypadku ofert niespełniających wymogów specyfikacji"'.
Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki
podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności

ocen, co narusza art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych". Podał także, że „Oferta
posiada walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w
zestawieniu ze specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia
wymogi nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy, kiedy odpowiada
SIWZ". „Działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań
ustalonych w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji'. W konkluzji podkreślił, że
Paramedica Polska sp. z o.o. spełniła warunki udziału w postępowaniu złożyła ofertę zgodną
z wymogami organizatora przetargu i nie może zostać narażona na negatywne
konsekwencje z powodu zaniechania Zamawiającego.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oraz stanowiska stron
przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.nr 113,
poz.759 ze zm.) [dalej ustawa Pzp], dotyczący nieodrzucenia oferty wykonawcy - Medline
sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej Izba
stwierdziła, że zarzut ten jest zasadny.

Tak jak ustaliła Izba, zgodnie z postanowieniami załącznika nr 4i do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [Wymagania taktyczno-techniczne dla respiratora
transportowego do pracy w warunkach polowych] - pkt I.2 tabeli, Zamawiający wymagał dla
respiratora - zasilania pneumatycznego z przenośnego lub stacjonarnego źródła tlenu o
ciśnieniu min. 2,7 - 6,0 bara. Spółka Medline podała w ofercie [załącznik nr 10 str 40], w
rubryce „Wartość oferowana” [w miejsce stwierdzenia „tak”, jak w przypadku innych
parametrów], że respirator jest „zasilany bateryjnie, ciśnienie operacyjne 2,7 - 6,0 bar”. Tak
jak ustaliła Izba aparat zasilany pneumatycznie nie wymaga baterii, ani zasilania
elektrycznego. Izba ustaliła także, że żaden z przedkładanych dokumentów [kart
informacyjnych, instrukcji obsługi] nie zawiera stwierdzenia, że to urządzenie jest zasilane
pneumatycznie. Przedłożona Instrukcja wskazuje, że oferowany aparat MEDUMAT Standard
a, pracuje z wewnętrznym zasilaniem energią elektryczną i jest wyposażony w dwie baterie
dla energii pomocniczej i dla energii głównej. Także w załączniku do oferty [str 143 –

Parametry] w opisie - wskazano na zasilanie bateryjne, oraz na czas pracy baterii i podano,
że w przypadku wyczerpania pojemności jednej z baterii - obie baterie podlegają wymianie.
Nigdzie nie zaznaczono, iż bateria stanowią alternatywną formę zasilania dla trybu pracy
respiratora. Zatem – w ocenie Izby - praca tego urządzenia bez baterii nie jest możliwa i tym
samym dla trybu pracy oferowanego urządzenia baterie [zasilanie bateryjne] - są niezbędne.
Izba stwierdziła także, że w żadnym punkcie Instrukcji nie podano np., że oferowany aparat
jest zasilany pneumatycznie ze wspomaganiem bateryjnym. Także twierdzenie
Zamawiającego, że czas trwałości baterii rozstrzyga o rodzaju zasilania, w tym zasilania
pneumatycznego, nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem twierdzenie to nie zostało
poparte żadnymi dowodami.

W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. W niniejszej sprawie, Zamawiający w toku rozprawy nie
wykazał, że oferta wykonawcy – Medline sp. z o.o. w zakresie pkt 2 załącznika nr 10
odpowiada treści specyfikacji. Zgodnie zatem z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższy przepis ma
charakter obligatoryjny, i tym samym oferta sporządzona odmiennie, niż określają to
postanowienia specyfikacji podlega odrzuceniu. Odmienność ta może przejawiać się, tak jak
w niniejszej sprawie, w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby,
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada jednemu z parametrów technicznych
wymaganych w specyfikacji, a dotyczących - zasilania pneumatycznego. W tym przypadku,
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że brak jednoznacznego wykluczenia innego
zasilania dla trybu pracy respiratora jest dostateczną podstawą do pozytywnej oceny oferty
wskazanego wykonawcy. Izba stoi także na stanowisku, że zamawiający nie może
dokonywać oceny ofert w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami.
Ocena ofert polegająca na swobodnym traktowaniu wymagań ustalonych w specyfikacji, jest
na etapie oceny ofert niedopuszczalna i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 7 ust.1
ustawy Pzp a także do udzielenia zamówienia wykonawcy z naruszeniem ust. 3 tego
przepisu.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniała

także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).




………………………………………..