KIO 2319/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2319/10
WYROK
z dnia 9 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk–Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., 03-802
Warszawa, ul. Lubelska 1,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Avista Sp. z o.o.,
03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33 na rzecz
„Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2319/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – „Dostawa (leasing) 400 szt. terminali
mobilnych (fabrycznie nowych przenośnych mobilnych stanowisk kasowych, zwanych dalej
terminami mobilnymi, stanowisk obsługi gniazda konduktorskiego, wraz z oprogramowaniem
i licencją na czas nieokreślony na zainstalowane oprogramowanie we wszystkich
urządzeniach i stanowiskach obsługi gniazda konduktorskiego, umożliwiającą korzystanie z
oprogramowania na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej)”, w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE z dnia 15
października 2010 r. nr 1010/S 201-307078.
W dniu 25 października 2010 r. wykonawca Avista Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia – pkt III.2.1) ppkt 2) „Warunki udziału” w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, które zamawiający opisał następująco: „Wykonawcy
winni udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedną dostawę na nie mniej
niż 200 szt. terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości
co najmniej 1 500 000 PLN netto.”
Zarzucił, że konkretyzacja warunku przez wskazany opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku, narusza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 zd. 1
w zw. z art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie Pzp. Stwierdził,
że postawienie warunku doświadczenia w zakresie, który nie jest niezbędny dla wykazania
możliwości wykonania zamówienia, powoduje nieuzasadnione ograniczenie uczciwej
konkurencji oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, które uniemożliwia
odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty. Zatem, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu
pkt III.2.1) ppkt 2) w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi
odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, tj. przez nadanie opisowi sposobu
oceny spełniania warunku odnośnie doświadczenia następującej treści: „Wykonawcy winni
udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej dostawy na nie mniej niż łącznie 200 szt.
terminali mobilnych z oprogramowaniem dla rynku kolejowego”.
Zdaniem odwołującego, postawiony warunek udziału w postępowaniu jest sformułowany w
sposób niejasny i nieprecyzyjny i daje możliwość interpretacji w sposób nadmierny.
Narusza szereg przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym stwierdzono,
m.in., że „zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia
ponad miarę, tzn. wyjść poza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu,
uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia. W przypadku zamówienia
publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem...)” - wyrok z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1379/09. Podobnie w
wyroku z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 916/09.
Stwierdził, że zamawiający sformułował warunek w ten sposób, że tylko wykonawca, który
dostarczył we wskazanym czasie:
1) 200 szt. terminali w ramach jednej umowy (zamówienia),
2) za wynagrodzeniem co najmniej 1 500 000 zł,
3) terminale mobilne odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu
(trzy elementy występujące łącznie), jest w stanie wykazać posiadanie wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
Podniósł, że wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dostarczył co
najmniej 200 szt. terminali w ramach jednej umowy jest nadmierny, gdyż doświadczenie
wykonawcy, który dostarczył 200 szt. sprzętu w ramach kliku umów, nie różni się od
doświadczenia wykonawcy, który takie dostawy wykonał w ramach jednej umowy w tym
samym czasie.
Proporcjonalność warunku, według stanowiska odwołującego, należy oceniać przez pryzmat
właściwego rynku odbiorców terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a więc przeznaczonych do obsługi sprzedaży biletów kolejowych (liczba
odbiorców na rynku jest ograniczona). Podniósł, że zgodnie z najlepszą jego wiedzą, obok
zamawiającego, są to PKP Intercity na terenie Polski, na terenie Europy - SNCF we Francji i
Deutsche Bahn w Niemczech. Każdy z przewoźników zamawia terminale zgodnie ze swoimi
potrzebami, w tym w partiach mniejszych niż 200 szt., np. zamawiający w latach 2006 - 2009
był odbiorcą dostawy (leasingobiorcą) terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem w ilości
160, a w następnej partii w ilości 12 (łącznie 172 szt.).
Postawienie więc warunku w zakresie ilości dostarczanego sprzętu w ramach jednej umowy,
nie służy sprawdzeniu jakiejkolwiek umiejętności wykonawcy. Porównywalne jest
doświadczenia polegające na prawidłowym wykonywaniu dostaw dla kilku podmiotów
jednocześnie w zakreślonym przez zamawiającego czasie, z wykonaniem jednej dostawy.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu powinien być interpretowany zgodnie z
praktyką wynikającą z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (orzeczenie
ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało
stwierdzone, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może
faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z
powodzeniem wykonać zamówienie). Takie ograniczenie kręgu wykonawców
dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może skutkować udaremnieniem
realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest
otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
Dlatego uznał, że postawienie warunku wykazania się co najmniej jedną dostawą na nie
mniej niż 200 szt. terminali mobilnych, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco
narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych
wykonawców, zwłaszcza krajowych, którzy są w stanie dostarczyć terminale mobilne i mogą
poszczycić się należytym wykonaniem ich, tyle że u kilku dostawców o łącznej ilości min. 200
szt.
Podał, że w „Wynikach kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej” wielokrotnie jako uchybienia wskazywano stawianie nadmiernych warunków
udziału w zakresie doświadczenia wykonawców. Wskazano uchybienie w sytuacji, gdy w
postępowaniu na dostawę 8 pojazdów, zamawiający wymagał wykazania się dostawą takiej
samej liczby (8) pojazdów. „W opinii Prezesa Urzędu nie można przyjąć, że do wykonania
zamówienia polegającego na dostarczeniu 8 pojazdów, niezbędnym jest posiadanie
doświadczenia w zakresie dostarczenia takiej samej liczby (8) tych pojazdów. Nie można
bowiem wykluczyć, że wykonawca mający doświadczenie w dostarczeniu mniejszej liczby
tego rodzaju pojazdów, byłby również w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Istota
rzeczy sprowadza się bowiem do technicznej wiedzy i umiejętności wykonania takich
pojazdów oraz organizacyjnej zdolności ich dostarczenia. Te czynniki natomiast nie są
zależne od ilości dotychczas wykonanych pojazdów, gdyż można je wykazać już po
jednorazowej realizacji i dostawie wymaganego pojazdu. (...) Wobec powyższego, wymóg
wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji takiej samej liczby (8) wieloczłonowych
pojazdów do wykonywania pasażerskich przewozów regionalnych, jak w udzielanym
zamówieniu, należy uznać za warunek nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do
zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy wykonali mniejszą liczbę takiego rodzaju
pojazdów. Wymóg taki prowadził zatem do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący stwierdził, że podobnie jest w bieżącym postępowaniu. Wykonawca mający
doświadczenie w dostawie mniejszej ilości terminali mobilnych byłby w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie, gdyż ma techniczną wiedzę i umiejętności do dostarczenia takich
terminali, jakie są przedmiotem zamówienia.
Nadmierny i nieuzasadniony, w ocenie odwołującego, jest również warunek wykazania się
realizacją jednej umowy na kwotę min. 1 500 000 zł netto. Zamawiający określił zakres
wymaganego doświadczenia ilością dostarczanych terminali - 200 szt. Bez znaczenia zatem,
jest kwota wynagrodzenia, jaka przysługiwała wykonawcy z tytułu wykonanych umów.
Wymóg dotyczący wartości dostarczonych terminali mobilnych jest niepotrzebnym
dublowaniem warunku dotyczącego ilości terminali mobilnych. Zasadą jest warunek
ilościowy albo wartościowy w zakresie doświadczenia, gdyż są one wzajemnie
zastępowalne, wykazują bowiem, że wykonawca zrealizował zamówienia odpowiedniej
wielkości.
Również warunek, co najmniej jednej dostawy na nie mniej niż 200 szt. terminali mobilnych,
odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości, co najmniej 1 500 000 PLN netto
jest nieprecyzyjny i niejasny.
Zamawiający nie wskazał, czy przy ocenie będą brane pod uwagę dostawy tylko terminali
posiadających takie same funkcjonalności, jak będące przedmiotem zamówienia i tylko
dostarczane dla przewoźników kolejowych, czy też każde terminale mobilne, w tym terminale
bez oprogramowania kasowego, które jest kluczowym elementem służącym do weryfikacji
doświadczenia.
Uznał, że jeżeli wykonawca ma wykazać się dostawą stanowisk kasowych wraz z
oprogramowaniem, to warunek powinien dotyczyć dostawy mobilnych stanowisk kasowych
wraz z oprogramowaniem dla rynku kolejowego. Wskazanie dostaw w obrębie sektora
kolejowego jest istotne z punktu widzenia zamawiającego, stwierdził odwołujący, gdyż
przedmiot zamówienia jest ściśle związany z prowadzoną przez zamawiającego
działalnością gospodarczą. Fakt, że na rynku istnieją inne podmioty mogące wykazać się
dostawą mobilnych stanowisk kasowych, nie oznacza, że te same podmioty są w stanie
dostarczyć oprogramowanie dostosowane do bardzo specyficznych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przyznał racji odwołującemu, wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że skonkretyzowany wymóg nie jest nadmierny, bądź
nieuzasadniony, jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem nie narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Uznał, że nie jest
dopuszczalne sumowanie zrealizowanych dostaw, gdyż nie potwierdza to doświadczenia
porównywalnego z realizacją przedmiotu zamówienia. Powołując się na orzecznictwo - Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09 oraz KIO i ZA
wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku nabycia dostaw oferowanych przez wszystkie
podmioty obecne na rynku, w szczególności przez te, które nie mogą wykazać się
doświadczeniem w dostawach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający ma także prawo opisać przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie
wszyscy wykonawcy z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie potwierdza, że
podjęte czynności naruszają zasadę uczciwej konkurencji.
Ponadto podniósł, że nie ogranicza wymagań w zakresie doświadczenia wyłącznie do
sektora kolejowego lub dostawców krajowych, co jednoznacznie wynika z opisu. Stąd, w
ocenie zamawiającego, wniosek odwołującego, by dostawa terminali mobilnych wraz z
oprogramowaniem dotyczyła rynku kolejowego, jest niedopuszczalny, gdyż ogranicza dostęp
do zamówienia wykonawcom spoza tego rynku.
Uznał również za niezasadny zarzut dotyczący wartości terminali jako wymóg dublujący
ilość. Powołał się na przepisy § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zmawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem, że warunek odnoszący się do przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny i niejasny. Powołał się na opis przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu i siwz i stwierdził, że stworzenie oprogramowania na potrzeby prowadzenia
działalności gospodarczej w odniesieniu do przedmiotu działalności, nie ogranicza
wykonawców wyłącznie do rynku kolejowego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc odwołanie, gdyż w
razie wykazania naruszenia przepisów ustawy powodującego nieuzasadnione ograniczenie
uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców - przez
treść ogłoszenia o zamówieniu w zakwestionowanej części, mógłby ewentualnie mieć, jak
sam wskazał, możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Skład orzekający Izby miał na uwadze, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do
właściwości podmiotowych wykonawcy, których niespełnienie powoduje wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Pozytywne warunki udziału w postępowaniu określone zostały
w art. 22 ust. 1 Pzp. Stosownie do właściwości przedmiotu zamówienia, zamawiający
dokonuje konkretyzacji warunków przez opisanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, sposobu dokonania oceny spełniania warunków (art. 22
ust. 3, art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp). Przepis art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Powiązanie opisu z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnością należy oceniać, zgodnie
ze stanowiskiem UZP (opracowanie – „Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej,
przystąpienie, opozycja”, Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcją
Jacka Sadowego), przez pryzmat celu, jakiemu ma warunek służyć. Opis ma służyć
zamawiającemu w zapewnieniu, iż dokona wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Dokonany opis powinien
wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi
możliwości realizacji zamówienia publicznego (str. 16).
Wiedza i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2), w przedmiocie spełniania warunku,
weryfikowane jest w oparciu o dotychczas realizowane zamówienia. Istotniejszym
czynnikiem jest wiedza. Nabyte doświadczenie, co do zasady wskazuje na posiadanie
wiedzy niezbędnej do wykonywania danego zamówienia publicznego. Weryfikacji spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia służą odpowiednie wykazy dostaw (§ 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia dotyczącego wymaganych dokumentów), str.18 opracowania.
O niezbędności dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku (art. 25 ust. 1 Pzp), co do
zasady decyduje zamawiający. Zakres żądanych dokumentów uzależniony jest od wartości
zamówienia. Wartość zamówienia równa lub przekraczająca kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zobowiązuje zamawiającego do żądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 1
Pzp). Zakres dokumentów jakich zamawiający może żądać określa rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zmawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest
zamknięty, co oznacza, że zamawiający nie może w celu weryfikacji zdolności podmiotowej
żądać dokumentów innych niż wskazane w rozporządzeniu. Zgodnie z § 1 ust.1 pkt 3
rozporządzenia, zamawiający żąda (ze względu na wartość zamówienia) wykazu
wykonanych lub wykonywanych (świadczenia okresowe lub ciągłe) dostaw (…) z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (…).
W ustalonym stanie faktycznym, w cenie składu orzekającego Izby, zamawiający był
uprawniony do opisania sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia
w kwocie 3 680 000 zł netto (co stanowi równowartość 958 582,96 euro) w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w sposób zamieszczony w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołanie zostało wniesione wyłącznie wobec treści ogłoszenia.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt II.1.1) i II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu, jest
dostawa (leasing) 400 szt. terminali mobilnych (fabrycznie nowych przenośnych mobilnych
stanowisk kasowych, zwanych dalej terminami mobilnymi, stanowisk obsługi gniazda
konduktorskiego, wraz z oprogramowaniem i licencją na czas nieokreślony na zainstalowane
oprogramowanie we wszystkich urządzeniach i stanowiskach obsługi gniazda
konduktorskiego, umożliwiającą korzystanie z oprogramowania na potrzeby prowadzenia
działalności gospodarczej).
Zatem, wiedza i doświadczenie wymagane od potencjalnych wykonawców, wykazane przez
zrealizowanie dostaw, które ilościowo stanowią połowę przedmiotu zamówienia
(wymaganych 200 szt. terminali odpowiadających przedmiotowi zamówienia, przy 400 szt.
terminali stanowiących przedmiot zamówienia) i o wartości co najmniej 1 500 000 zł, która
stanowi około 40% wartości zamówienia (3 680 000 zł netto) oraz odniesienie opisu
zrealizowanych dostaw do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia, nie narusza
adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 22 ust. 4
Pzp. Opis odnoszący się do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia nie stanowi
naruszenia przepisów Pzp.
Istota wymagań zamawiającego sprowadza się bowiem do technicznej wiedzy i umiejętności
wykonania zamówienia jednorazowo, w ilości i wartości opisanej w ogłoszeniu, gdzie
znaczenie ma organizacyjna zdolność zrealizowania dostawy.
Podkreślić należy, że w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP, na której wyniki
powołuje się odwołujący, zamawiający żądał doświadczenia w dostawach odpowiadających
ilościowo przedmiotowi zamówienia (8 pojazdów zamawianych i wymagane doświadczenie
w zakresie 8. pojazdów zrealizowanych). Nie można więc wskazanego stanu faktycznego
odnieść do obecnie ocenianego postępowania. Wymóg doświadczenia odpowiadającego w
100% przedmiotowi zamówienia, był również przedmiotem krytyki w orzecznictwie sądów
okręgowych.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji przez utrudnienie dostępu do
zamówienia wykonawcom, poza trzema wskazanymi w odwołaniu. Wyjaśnił jednoznacznie,
że z uwagi na opis jednorazowej dostawy w ilości 200 szt. terminali mobilnych o wskazanej
minimalnej wartości, nie jest w stanie sprostać wymogowi, bowiem realizował dostawy w
mniejszych ilościach. Powyższe nie oznacza, w ocenie KIO, że opis zamawiającego stanowi
czynność, która narusza wskazane w odwołaniu przepisy Pzp.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażone w
wyroku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09, przywołanym przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego
obowiązku nabycia dostaw oferowanych przez wszystkie podmioty obecne na rynku, nawet
te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał za zasadny wywód zamawiającego sprowadzający się do
wniosku, że proponowana przez odwołującego zmiana opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamieszczona w odwołaniu i
popierana na rozprawie, zmierza do dostosowania wymagań zamawiającego do konkretnych
możliwości wykonawcy, w szczególności zmierza do ograniczenia ilości wykonanych dostaw
na rzecz odbiorców związanych z rynkiem kolejowym.
Na podstawie powyższej oceny, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie może być
uwzględnione z powodu nie wykazania przez odwołującego naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu - art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 zd. 1
w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, co skutkuje oddaleniem odwołania na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku, zaliczając do kosztów wpis od odwołania i uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt
sprawy, w kwocie 3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 9 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk–Mazuś
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., 03-802
Warszawa, ul. Lubelska 1,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Avista Sp. z o.o.,
03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33 na rzecz
„Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2319/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – „Dostawa (leasing) 400 szt. terminali
mobilnych (fabrycznie nowych przenośnych mobilnych stanowisk kasowych, zwanych dalej
terminami mobilnymi, stanowisk obsługi gniazda konduktorskiego, wraz z oprogramowaniem
i licencją na czas nieokreślony na zainstalowane oprogramowanie we wszystkich
urządzeniach i stanowiskach obsługi gniazda konduktorskiego, umożliwiającą korzystanie z
oprogramowania na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej)”, w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE z dnia 15
października 2010 r. nr 1010/S 201-307078.
W dniu 25 października 2010 r. wykonawca Avista Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia – pkt III.2.1) ppkt 2) „Warunki udziału” w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, które zamawiający opisał następująco: „Wykonawcy
winni udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie, że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedną dostawę na nie mniej
niż 200 szt. terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości
co najmniej 1 500 000 PLN netto.”
Zarzucił, że konkretyzacja warunku przez wskazany opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku, narusza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 zd. 1
w zw. z art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie Pzp. Stwierdził,
że postawienie warunku doświadczenia w zakresie, który nie jest niezbędny dla wykazania
możliwości wykonania zamówienia, powoduje nieuzasadnione ograniczenie uczciwej
konkurencji oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, które uniemożliwia
odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty. Zatem, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może ponieść szkodę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu
pkt III.2.1) ppkt 2) w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi
odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, tj. przez nadanie opisowi sposobu
oceny spełniania warunku odnośnie doświadczenia następującej treści: „Wykonawcy winni
udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia przez wykazanie, że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej dostawy na nie mniej niż łącznie 200 szt.
terminali mobilnych z oprogramowaniem dla rynku kolejowego”.
Zdaniem odwołującego, postawiony warunek udziału w postępowaniu jest sformułowany w
sposób niejasny i nieprecyzyjny i daje możliwość interpretacji w sposób nadmierny.
Narusza szereg przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym stwierdzono,
m.in., że „zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia
ponad miarę, tzn. wyjść poza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu,
uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia. W przypadku zamówienia
publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem...)” - wyrok z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1379/09. Podobnie w
wyroku z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 916/09.
Stwierdził, że zamawiający sformułował warunek w ten sposób, że tylko wykonawca, który
dostarczył we wskazanym czasie:
1) 200 szt. terminali w ramach jednej umowy (zamówienia),
2) za wynagrodzeniem co najmniej 1 500 000 zł,
3) terminale mobilne odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu
(trzy elementy występujące łącznie), jest w stanie wykazać posiadanie wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
Podniósł, że wymóg, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dostarczył co
najmniej 200 szt. terminali w ramach jednej umowy jest nadmierny, gdyż doświadczenie
wykonawcy, który dostarczył 200 szt. sprzętu w ramach kliku umów, nie różni się od
doświadczenia wykonawcy, który takie dostawy wykonał w ramach jednej umowy w tym
samym czasie.
Proporcjonalność warunku, według stanowiska odwołującego, należy oceniać przez pryzmat
właściwego rynku odbiorców terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a więc przeznaczonych do obsługi sprzedaży biletów kolejowych (liczba
odbiorców na rynku jest ograniczona). Podniósł, że zgodnie z najlepszą jego wiedzą, obok
zamawiającego, są to PKP Intercity na terenie Polski, na terenie Europy - SNCF we Francji i
Deutsche Bahn w Niemczech. Każdy z przewoźników zamawia terminale zgodnie ze swoimi
potrzebami, w tym w partiach mniejszych niż 200 szt., np. zamawiający w latach 2006 - 2009
był odbiorcą dostawy (leasingobiorcą) terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem w ilości
160, a w następnej partii w ilości 12 (łącznie 172 szt.).
Postawienie więc warunku w zakresie ilości dostarczanego sprzętu w ramach jednej umowy,
nie służy sprawdzeniu jakiejkolwiek umiejętności wykonawcy. Porównywalne jest
doświadczenia polegające na prawidłowym wykonywaniu dostaw dla kilku podmiotów
jednocześnie w zakreślonym przez zamawiającego czasie, z wykonaniem jednej dostawy.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu powinien być interpretowany zgodnie z
praktyką wynikającą z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (orzeczenie
ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało
stwierdzone, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może
faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z
powodzeniem wykonać zamówienie). Takie ograniczenie kręgu wykonawców
dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może skutkować udaremnieniem
realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest
otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
Dlatego uznał, że postawienie warunku wykazania się co najmniej jedną dostawą na nie
mniej niż 200 szt. terminali mobilnych, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco
narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych
wykonawców, zwłaszcza krajowych, którzy są w stanie dostarczyć terminale mobilne i mogą
poszczycić się należytym wykonaniem ich, tyle że u kilku dostawców o łącznej ilości min. 200
szt.
Podał, że w „Wynikach kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej” wielokrotnie jako uchybienia wskazywano stawianie nadmiernych warunków
udziału w zakresie doświadczenia wykonawców. Wskazano uchybienie w sytuacji, gdy w
postępowaniu na dostawę 8 pojazdów, zamawiający wymagał wykazania się dostawą takiej
samej liczby (8) pojazdów. „W opinii Prezesa Urzędu nie można przyjąć, że do wykonania
zamówienia polegającego na dostarczeniu 8 pojazdów, niezbędnym jest posiadanie
doświadczenia w zakresie dostarczenia takiej samej liczby (8) tych pojazdów. Nie można
bowiem wykluczyć, że wykonawca mający doświadczenie w dostarczeniu mniejszej liczby
tego rodzaju pojazdów, byłby również w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Istota
rzeczy sprowadza się bowiem do technicznej wiedzy i umiejętności wykonania takich
pojazdów oraz organizacyjnej zdolności ich dostarczenia. Te czynniki natomiast nie są
zależne od ilości dotychczas wykonanych pojazdów, gdyż można je wykazać już po
jednorazowej realizacji i dostawie wymaganego pojazdu. (...) Wobec powyższego, wymóg
wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji takiej samej liczby (8) wieloczłonowych
pojazdów do wykonywania pasażerskich przewozów regionalnych, jak w udzielanym
zamówieniu, należy uznać za warunek nadmierny, który mógł ograniczyć dostęp do
zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy wykonali mniejszą liczbę takiego rodzaju
pojazdów. Wymóg taki prowadził zatem do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący stwierdził, że podobnie jest w bieżącym postępowaniu. Wykonawca mający
doświadczenie w dostawie mniejszej ilości terminali mobilnych byłby w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie, gdyż ma techniczną wiedzę i umiejętności do dostarczenia takich
terminali, jakie są przedmiotem zamówienia.
Nadmierny i nieuzasadniony, w ocenie odwołującego, jest również warunek wykazania się
realizacją jednej umowy na kwotę min. 1 500 000 zł netto. Zamawiający określił zakres
wymaganego doświadczenia ilością dostarczanych terminali - 200 szt. Bez znaczenia zatem,
jest kwota wynagrodzenia, jaka przysługiwała wykonawcy z tytułu wykonanych umów.
Wymóg dotyczący wartości dostarczonych terminali mobilnych jest niepotrzebnym
dublowaniem warunku dotyczącego ilości terminali mobilnych. Zasadą jest warunek
ilościowy albo wartościowy w zakresie doświadczenia, gdyż są one wzajemnie
zastępowalne, wykazują bowiem, że wykonawca zrealizował zamówienia odpowiedniej
wielkości.
Również warunek, co najmniej jednej dostawy na nie mniej niż 200 szt. terminali mobilnych,
odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości, co najmniej 1 500 000 PLN netto
jest nieprecyzyjny i niejasny.
Zamawiający nie wskazał, czy przy ocenie będą brane pod uwagę dostawy tylko terminali
posiadających takie same funkcjonalności, jak będące przedmiotem zamówienia i tylko
dostarczane dla przewoźników kolejowych, czy też każde terminale mobilne, w tym terminale
bez oprogramowania kasowego, które jest kluczowym elementem służącym do weryfikacji
doświadczenia.
Uznał, że jeżeli wykonawca ma wykazać się dostawą stanowisk kasowych wraz z
oprogramowaniem, to warunek powinien dotyczyć dostawy mobilnych stanowisk kasowych
wraz z oprogramowaniem dla rynku kolejowego. Wskazanie dostaw w obrębie sektora
kolejowego jest istotne z punktu widzenia zamawiającego, stwierdził odwołujący, gdyż
przedmiot zamówienia jest ściśle związany z prowadzoną przez zamawiającego
działalnością gospodarczą. Fakt, że na rynku istnieją inne podmioty mogące wykazać się
dostawą mobilnych stanowisk kasowych, nie oznacza, że te same podmioty są w stanie
dostarczyć oprogramowanie dostosowane do bardzo specyficznych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przyznał racji odwołującemu, wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że skonkretyzowany wymóg nie jest nadmierny, bądź
nieuzasadniony, jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem nie narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Uznał, że nie jest
dopuszczalne sumowanie zrealizowanych dostaw, gdyż nie potwierdza to doświadczenia
porównywalnego z realizacją przedmiotu zamówienia. Powołując się na orzecznictwo - Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09 oraz KIO i ZA
wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku nabycia dostaw oferowanych przez wszystkie
podmioty obecne na rynku, w szczególności przez te, które nie mogą wykazać się
doświadczeniem w dostawach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający ma także prawo opisać przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt, że nie
wszyscy wykonawcy z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie potwierdza, że
podjęte czynności naruszają zasadę uczciwej konkurencji.
Ponadto podniósł, że nie ogranicza wymagań w zakresie doświadczenia wyłącznie do
sektora kolejowego lub dostawców krajowych, co jednoznacznie wynika z opisu. Stąd, w
ocenie zamawiającego, wniosek odwołującego, by dostawa terminali mobilnych wraz z
oprogramowaniem dotyczyła rynku kolejowego, jest niedopuszczalny, gdyż ogranicza dostęp
do zamówienia wykonawcom spoza tego rynku.
Uznał również za niezasadny zarzut dotyczący wartości terminali jako wymóg dublujący
ilość. Powołał się na przepisy § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zmawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem, że warunek odnoszący się do przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny i niejasny. Powołał się na opis przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu i siwz i stwierdził, że stworzenie oprogramowania na potrzeby prowadzenia
działalności gospodarczej w odniesieniu do przedmiotu działalności, nie ogranicza
wykonawców wyłącznie do rynku kolejowego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc odwołanie, gdyż w
razie wykazania naruszenia przepisów ustawy powodującego nieuzasadnione ograniczenie
uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców - przez
treść ogłoszenia o zamówieniu w zakwestionowanej części, mógłby ewentualnie mieć, jak
sam wskazał, możliwość złożenia konkurencyjnej oferty.
Skład orzekający Izby miał na uwadze, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do
właściwości podmiotowych wykonawcy, których niespełnienie powoduje wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Pozytywne warunki udziału w postępowaniu określone zostały
w art. 22 ust. 1 Pzp. Stosownie do właściwości przedmiotu zamówienia, zamawiający
dokonuje konkretyzacji warunków przez opisanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, sposobu dokonania oceny spełniania warunków (art. 22
ust. 3, art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp). Przepis art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Powiązanie opisu z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnością należy oceniać, zgodnie
ze stanowiskiem UZP (opracowanie – „Legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej,
przystąpienie, opozycja”, Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcją
Jacka Sadowego), przez pryzmat celu, jakiemu ma warunek służyć. Opis ma służyć
zamawiającemu w zapewnieniu, iż dokona wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Dokonany opis powinien
wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi
możliwości realizacji zamówienia publicznego (str. 16).
Wiedza i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2), w przedmiocie spełniania warunku,
weryfikowane jest w oparciu o dotychczas realizowane zamówienia. Istotniejszym
czynnikiem jest wiedza. Nabyte doświadczenie, co do zasady wskazuje na posiadanie
wiedzy niezbędnej do wykonywania danego zamówienia publicznego. Weryfikacji spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia służą odpowiednie wykazy dostaw (§ 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia dotyczącego wymaganych dokumentów), str.18 opracowania.
O niezbędności dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku (art. 25 ust. 1 Pzp), co do
zasady decyduje zamawiający. Zakres żądanych dokumentów uzależniony jest od wartości
zamówienia. Wartość zamówienia równa lub przekraczająca kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zobowiązuje zamawiającego do żądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 1
Pzp). Zakres dokumentów jakich zamawiający może żądać określa rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zmawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest
zamknięty, co oznacza, że zamawiający nie może w celu weryfikacji zdolności podmiotowej
żądać dokumentów innych niż wskazane w rozporządzeniu. Zgodnie z § 1 ust.1 pkt 3
rozporządzenia, zamawiający żąda (ze względu na wartość zamówienia) wykazu
wykonanych lub wykonywanych (świadczenia okresowe lub ciągłe) dostaw (…) z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (…).
W ustalonym stanie faktycznym, w cenie składu orzekającego Izby, zamawiający był
uprawniony do opisania sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia
w kwocie 3 680 000 zł netto (co stanowi równowartość 958 582,96 euro) w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w sposób zamieszczony w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołanie zostało wniesione wyłącznie wobec treści ogłoszenia.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt II.1.1) i II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu, jest
dostawa (leasing) 400 szt. terminali mobilnych (fabrycznie nowych przenośnych mobilnych
stanowisk kasowych, zwanych dalej terminami mobilnymi, stanowisk obsługi gniazda
konduktorskiego, wraz z oprogramowaniem i licencją na czas nieokreślony na zainstalowane
oprogramowanie we wszystkich urządzeniach i stanowiskach obsługi gniazda
konduktorskiego, umożliwiającą korzystanie z oprogramowania na potrzeby prowadzenia
działalności gospodarczej).
Zatem, wiedza i doświadczenie wymagane od potencjalnych wykonawców, wykazane przez
zrealizowanie dostaw, które ilościowo stanowią połowę przedmiotu zamówienia
(wymaganych 200 szt. terminali odpowiadających przedmiotowi zamówienia, przy 400 szt.
terminali stanowiących przedmiot zamówienia) i o wartości co najmniej 1 500 000 zł, która
stanowi około 40% wartości zamówienia (3 680 000 zł netto) oraz odniesienie opisu
zrealizowanych dostaw do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia, nie narusza
adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 22 ust. 4
Pzp. Opis odnoszący się do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia nie stanowi
naruszenia przepisów Pzp.
Istota wymagań zamawiającego sprowadza się bowiem do technicznej wiedzy i umiejętności
wykonania zamówienia jednorazowo, w ilości i wartości opisanej w ogłoszeniu, gdzie
znaczenie ma organizacyjna zdolność zrealizowania dostawy.
Podkreślić należy, że w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP, na której wyniki
powołuje się odwołujący, zamawiający żądał doświadczenia w dostawach odpowiadających
ilościowo przedmiotowi zamówienia (8 pojazdów zamawianych i wymagane doświadczenie
w zakresie 8. pojazdów zrealizowanych). Nie można więc wskazanego stanu faktycznego
odnieść do obecnie ocenianego postępowania. Wymóg doświadczenia odpowiadającego w
100% przedmiotowi zamówienia, był również przedmiotem krytyki w orzecznictwie sądów
okręgowych.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji przez utrudnienie dostępu do
zamówienia wykonawcom, poza trzema wskazanymi w odwołaniu. Wyjaśnił jednoznacznie,
że z uwagi na opis jednorazowej dostawy w ilości 200 szt. terminali mobilnych o wskazanej
minimalnej wartości, nie jest w stanie sprostać wymogowi, bowiem realizował dostawy w
mniejszych ilościach. Powyższe nie oznacza, w ocenie KIO, że opis zamawiającego stanowi
czynność, która narusza wskazane w odwołaniu przepisy Pzp.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażone w
wyroku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09, przywołanym przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie, że przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego
obowiązku nabycia dostaw oferowanych przez wszystkie podmioty obecne na rynku, nawet
te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał za zasadny wywód zamawiającego sprowadzający się do
wniosku, że proponowana przez odwołującego zmiana opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamieszczona w odwołaniu i
popierana na rozprawie, zmierza do dostosowania wymagań zamawiającego do konkretnych
możliwości wykonawcy, w szczególności zmierza do ograniczenia ilości wykonanych dostaw
na rzecz odbiorców związanych z rynkiem kolejowym.
Na podstawie powyższej oceny, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie może być
uwzględnione z powodu nie wykazania przez odwołującego naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu - art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 zd. 1
w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, co skutkuje oddaleniem odwołania na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku, zaliczając do kosztów wpis od odwołania i uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt
sprawy, w kwocie 3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………