KIO 2338/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 2214/06 V Ca 459/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2338/10
WYROK
z dnia 10 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z
o.o.(pełnomocnik), ARCHITEKTON Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Paderewskiego
10/2, 85-075 Bydgoszcz od czynności zamawiającego Kujawsko - Pomorskich
Inwestycji Medycznych Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń.
przy udziale wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SK - PROJEKT Sp. z o.o. (pełnomocnik), Barbara Staszczuk-Olszewska
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALVO Grupa Gastrometal, adres
pełnomocnika: Al. K.E.N. 96/33, 02-777 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Kujawsko - Pomorskim Inwestycjom Medycznym
Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SK - PROJEKT Sp. z o.o., Barbara Staszczuk-Olszewska prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą ALVO Grupa Gastrometal, adres pełnomocnika: Al. K.E.N.
96/33, 02-777 Warszawa;
2. kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne
Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa
„PION” Sp. z o.o., ARCHITEKTON Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul.
Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Kujawsko - Pomorskich Inwestycji Medycznych
Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjnego Budownictwa „PION” Sp.
z o.o., ARCHITEKTON Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Paderewskiego
10/2, 85-075 Bydgoszcz, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn akt KIO 2338/10
Uzasadnienie
Zamawiający Kujawsko- Pomorskie Inwestycje Medyczne w Toruniu - prowadzi, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie koncepcji a
następnie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z technologią)
przebudowy/rozbudowy/modernizacji Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera
w Toruniu oraz Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu w kontekście łączenia
jednostek.
18 października 2010 r. zamawiający za pośrednictwem poczty elektronicznej przekazał
informację o wynikach postępowania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo
Projektowo- Realizacyjne Budownictwa PION Sp. z o. o. w Bydgoszczy oraz Architekton Sp.
z o.o. w Łodzi wniosło, zachowując termin ustawowy, odwołanie wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT Sp. z .o. o. w Warszawie oraz ALVO Barbara
Staszczuk- Olszewska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa Gastrometal w
Śmiglu (Konsorcjum SK-PROJEKT) - pomimo jej rażąco niskiej ceny;
2) zaniechania wykonania przez zamawiającego czynności do których na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych był zobowiązany, to jest:
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum SK-PROJEKT pomimo jej rażąco niskiej
ceny;
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 4105eu Simon Gregson oraz WATKINS GRAY INTERNATIONAL LLP (Konsorcjum
Simon Gregson) - pomimo jej rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 p.z.p przez nierówne traktowanie oferentów polegające na zaniechaniu
odrzucenia ofert złożonych przez dwóch wykonawców, co skutkuje dopuszczeniem do
uczestnictwa w postępowaniu ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz
zrównaniu ze sobą (w trakcie kwalifikacji i oceny) ofert prawidłowych i podlegających
odrzuceniu (z rażąco niską ceną);
- art. 91 ust.1 przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm SK-
PROJEKT z naruszeniem zasady stosowania kryteriów oceny ofert określonym w pkt 21
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłącznie do ofert niepodlegających
odrzuceniu;
- art. 89 ust.1 pkt. 3 i 4 przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Konsorcjum SK-PROJEKT oraz przez Konsorcjum Simon Gregson zawierających (każda
z nich) rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na podstawę
wynikająca z art. 90 ust 3 p.z.p.
- art. 90 ust 3 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców, których "wyjaśnienia" i
"odpowiedzi"" w sprawie ceny oferty nie mogą być uznane za skuteczne,
Odwołujący wniósł o wydanie orzeczenia uwzględniającego złożone w sprawie odwołanie i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert wymienionych wykonawców i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty jedynie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Tymczasem oferty obu wykonawców podlegają odrzuceniu z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum SK-PROJEKT oraz Konsorcjum
Simon Gregson mają charakter ogólny i nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej ustanowionego przez czynność wezwania od złożenia wyjaśnień dokonaną przez
zamawiającego. Powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podniósł
również, że cena oferty Konsorcjum Simon Gregson jest zaniżona, gdyż nie obejmuje całości
przedmiotu zamówienia, jako że wartość robót budowlanych wraz z dostawami, w stosunku
do których winno być dokonane ustalenie wartości prac stanowiących przedmiot
zamówienia, wynosi 120.000.000 mln. Zatem, mimo, że wskazany w ofercie Konsorcjum
Simon Gregson sposób liczenia ceny oferty, jako wskaźnika procentowego od wartości robót
budowanych, jest prawidłowy co do zasady, o czym świadczy także rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. Nr 130, poz.1389), cena oferty konsorcjum jest rażąco niska.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że weryfikacja udzielonych
wyjaśnień nie dała podstaw do ustalenia, że złożono oferty z ceną rażąco niską, głównie z
uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi o charakterze niematerialnym.
Zamawiający podniósł, że kwota do której należy odnieść wartość procentową zamówienia
stanowi 35 mln zł, 120 mln zł to wartość całej inwestycji – projektowania, robót budowlanych
i usług.
Konsorcjum SK–PROJEKT przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego, wniosło o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik Konsorcjum SK–PROJEKT (przystępujący)
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący podnosił dodatkowo, wskazując na kwotę przeznaczoną przez zamawiającego
na sfinansowanie zamówienia – 4.500.000 zł,, że kwota 35.000.000 zł stanowi podstawę do
ustalenia wartości usług stanowiących przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18
września 2010 r. pod numerem 2010/S 138-212546.
W pkt 3.2. ppkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający podał kwotę
120.000 zł, jako przewidywaną wartość robót budowlanych i dostaw.
W toku postępowania zamawiający wyjaśniał, że „kwota 120 mln zł jest kwotą brutto.
Zamawiający zamierza przeznaczyć maksymalnie 35 mln zł netto na roboty budowlane”
oraz, w innej odpowiedzi, że „zamawiający oczekuje, że kwota 120 mln zł obejmie wszystkie
elementy niezbędne do kompleksowego zrealizowania inwestycji, również wskazane przez
wykonawcę wyposażenie i sprzęt.”
Zgodnie z protokołem ZP -1 wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie
cen rynkowych 28 czerwca 2010 r. i wynosi 1.744.600 zł netto. Bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 4.500.000 zł brutto.
W postępowaniu złożono 6 ofert.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.049.200 zł brutto (860.000 zł netto), Konsorcjum Simon
Gregson z ceną 2.125.850 zł brutto (1.742.500 zł netto), odwołujący 2.891.000 zł brutto,
ceny pozostałych ofert wahają się od 4.245.600 zł brutto do 5.760.000 zł brutto.
Pismem z 16 września 2010 roku, zamawiający wezwał przystępującego, Konsorcjum Simon
Gregson oraz odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowanej ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia,
oryginalność projektu wykonawcy.
Wykonawcy, w zakreślonym terminie złożyli wyjaśnienia.
Przystępujący wskazał, że na kalkulację ceny zamówienia miały wpływ: stan zatrudnienia i
struktura organizacyjna firmy, obłożenie zleceniami w przewidywanym terminie realizacji
zamówienia, posiadane doświadczenie oraz wiedza techniczna zatrudnionych specjalistów,
posługiwanie się nowoczesnym systemem zarządzania projektem, sprzętem komputerowym
oraz konkurencję rynkową.
Konsorcjum Simon Gregson w udzielonych wyjaśnieniach powołało m. in. posiadany
potencjał i doświadczenie, w tym wskazało modele i rozwiązania wypracowane na rynku
brytyjskim i gotowe do zastosowania. Podniosło, że cena oferty została policzona na
podstawie kwoty robót budowlanych netto w wysokości 35.000.000 zł oraz wyszczególnił
poszczególnych specjalistów, których koszty pracy zostały uwzględnione w cenie oferty.
Odwołujący w ramach udzielonych wyjaśnień przedstawił kalkulację poszczególnych
elementów usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, przy czym za podstawę
kalkulacji przyjął wartość robót budowlanych w wysokości 90.000.000 zł brutto.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów z powołanych pism, protokołu postępowania
oraz ofert przystępującego oraz Konsorcjum Simon Gregson.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertę ocenioną jako trzecia w kolejności, spełnił przesłanki
wskazane w art. 179 ust. 1 p.z.p. Odwołujący podnosi zarzuty wobec dwóch ofert
poprzedzających go w ustalonych przez zamawiającego wynikach oceny ofert, potwierdzenie
zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Dla badania zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) p.z.p. podstawowe
znaczenie ma zasadność czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty.
Wskazać trzeba, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, nie może, co do zasady stanowić odniesienia do ustalenia, czy cena oferty jest
ceną rażąco niską. Wskazać trzeba, że kwota podana zgodnie z art. 86 ust. 3 p.z.p. stanowi
inną kategorię prawną, niż wartość zamówienia. Wartość zamówienia zamawiający jest
ustalić z należytą starannością przed wszczęciem postępowania. Natomiast kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi o możliwościach
finansowych zamawiającego na dzień otwarcia ofert.
Podnieść też trzeba, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nakazuje odnieść cenę oferty do przedmiotu
zamó-wienia, nie zaś jedynie do jego wartości. Intencją ustawodawcy jest zatem
uwzględnienie przy ocenie ceny oferty zakresu przedmiotu zamówienia, stopnia jego
złożoności oraz wymagań zamawiającego, co do sposobu realizacji. Tym niemniej przyjmuje
się w doktrynie i orzecznictwie, że podstawowym punktem odniesienia dla ustalenia
konieczności wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny oferty jest wartość zamówienia.
Zamawiający wskazał na rozprawie, że oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
dokonane przed wszczęciem postępowania w oparciu o ceny istniejące na rynku oraz
postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych uważa za prawidłowe na dzień złożenia ofert. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia została przewidziana wcześniej w budżecie zamawiającego i z
uwagi na hipotetyczną możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej z ceną przewyższającą
dokonane oszacowanie nie była korygowana.
Izba dała wiarę stanowisku zamawiającego. Uwzględnić jednak należy ugruntowane
stanowisko orzecznictwa i doktryny, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej może być nie tylko wartość szacunkowa zamówienia publicznego, ale także np. ceny
średnia ceny ofert zbliżonych pod względem ceny, czy średnia cena wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że średnia cena ofert złożonych w postępowaniu przewyższa znacznie cenę
oferty przystępującego. W stosunku do oferty Konsorcjum Simon Gregson oraz
odwołującego różnica ta nie jest rażąca.
Wobec powyższego, nie budzi wątpliwości Izby działanie zamawiającego zmierzające do
wyjaśnienia elementów i obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny i
wszczęcie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 p.z.p. wobec oferty przystępującego. Za
nieprawidłowe Izba uznała natomiast wezwanie skierowane wobec Konsorcjum Simon
Gregson, oferujące cenę zbliżoną do ustalonej przez zamawiającego wartości oraz
odwołującego, który złożył ofertę z ceną przewyższającą dokonane oszacowanie. Sam
zamawiający oświadczył zresztą na rozprawie, że czynność wezwania została dokonana
wyłącznie „z ostrożności” i nie wskazał powodów, dla których dokonał czynności wezwania
do złożenia wyjaśnień.
Mając na względzie stan sprawy ustalony w czasie rozprawy, Izba uznała, że brak jest
podstaw do domniemania, że Konsorcjum Simon Gregson oraz odwołujący zaoferowali cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro czynność wezwania wskazanych
wykonawców nie znajduje oparcia w art. 90 ust. 1 p.z.p., jest ona prawnie bezskuteczna,
brak jest zatem podstaw do oceny wyjaśnień Konsorcjum Simon Gregson oraz odwołującego
zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p.
Badaniu podlegają wyłącznie wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum SK-PROJEKT.
Podkreślić należy, skoro art. 90 ust. 1 p.z.p stanowi, że zamawiający zwraca się do
wykonawcy w celu ustalenia, czy verba legis oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, to wszczęcie procedury z art. 90 ust. 1 p.z.p. ustanawia
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość ceny mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar
udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak zaoferowania ceny
rażąco niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano wezwanie do
złożenia wyjaśnień. Obowiązkowi temu wezwany wykonawca uczyni zadość, gdy złoży
wyjaśnienia, uzasadniające, że mimo zaoferowania oferty z niską ceną, cena ma charakter
na tyle realistyczny, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie wykonana
należycie.
Nie można pominąć, że w postępowaniu odwoławczym, w przypadku kwestionowania przez
innego wykonawcę wysokości ceny konkurencyjnej oferty, zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p.
ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy podnoszącym zarzuty. Jednak mając na względzie
kształt normatywny instytucji ustawy Prawo zamówień publicznych, formalizm i pisemność
postępowania, a także obowiązek równego taktowania wykonawców, stwierdzić trzeba, ze
przesądzające znaczenie również w postępowaniu dowodowym, mają wyjaśnienia udzielone
na wezwanie zamawiającego.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 roku, Sygn. akt V Ca 2214/06,
stwierdził, że „dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.
Niewątpliwie wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę winny być możliwe do
ocenienia na podstawie czynników o charakterze obiektywnym, których przykładowy katalog
zawarty jest w art. 90 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający,
oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Skoro wyliczenie obiektywnych czynników ma charakter przykładowy, wykonawca może
powołać się w złożonych wyjaśnieniach również na inne, nie wymienione w ustawie,
obiektywne czynniki mające wpływ na cenę oferty.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca
459/06, wskazano, że „postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie”.
Izba ocenia, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie realizują obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 p.z.p. i na ich podstawie nie można stwierdzić, że wskazane
okoliczności uzasadniają wysokość ceny oferty i różnicę jej wysokości w stosunku do
dokonanych przez zamawiającego szacunków oraz średniego poziomu cen ofert pozostałych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, zwłaszcza w kontekście znacznego
rozmiaru przedmiotu zamówienia oraz krótkiego terminu realizacji.
Wyjaśnienie złożone przez przystępującego nie wskazują obiektywnych powodów, w tym
dostępnych wyłącznie odwołującemu, które mogłyby uzasadnić wysokość zaoferowanej ceny
i uzasadniać tezę, że należyte wykonanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest
realne. Należy zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że wyjaśnienia przedstawione
przez przystępującego są ogólne i lakoniczne, nie podają też w jaki sposób wskazane w nich
okoliczności mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zarówno z wyjaśnień
przystępującego, jak i oświadczeń złożonych na rozprawie nie sposób tego wywieść.
Przystępujący nie wskazał jak organizacja jego przedsiębiorstwa wywiera wpływ na wycenę
przedmiotu zamówienia., nie powołał wykonanych przez siebie projektów podobnych do
przedmiotu zamówienia – jako wskazania na know-how umożliwiające znaczną obniżkę
wynagrodzenia osób zatrudnionych, jak oświadczył zamawiający na rozprawie, na podstawie
umowy o pracę.
Pogląd, że w przypadku usług stanowiących przedmiot zamówienia podstawowym
elementem kosztowym jest „czynnik ludzki” nie może przesądzić o ocenie wyjaśnień, których
trafności zweryfikować nie sposób. Odwołujący, nie przedstawił żadnych dowodów, choć
mógł to uczynić, które uprawdopodobniłyby tezę, że należyte wykonanie zamówienia za
zaoferowaną cenę jest możliwe i realne w wymaganych przez zamawiającego terminach.
Podkreślić trzeba, że celem art. 90 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem zamówienia w przyszłości, wspieranie zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniach o zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były
wydatkowane efektywnie. Chęć złożenia konkurencyjnej oferty nie zwalania wykonawcy od
obowiązku rzetelnej kalkulacji ceny oraz wskazania, na żądanie zamawiającego, istotnych,
obiektywnych i weryfikowalnych elementów, które legły u podstaw dokonanej wyceny.
Obowiązkiem zamawiającego jest ocena otrzymanych wyjaśnień stosownie do wymagań
wskazanych w art. 90 ust. 2 p.z.p.
Izba zważyła, że zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia przystępującego.
Zamawiający na rozprawie nie wskazał obiektywnych czynników na podstawie których uznał
udzielone wyjaśnienia za wystarczające. Istotnie konkurencja na rynku powoduje nawet
znaczące różnice cen w krótkich okresach czasu, jednak ani zamawiający, ani
przystępujący, nie wywiedli, że spadek cen zaistniał w okresie od dokonanego szacunku do
dnia otwarcia ofert. Co więcej, zamawiający uznał wartość wynikającą z szacunku za
prawidłową na dzień składania ofert.
W tym stanie rzeczy obowiązkiem zamawiającego było uznanie wyjaśnień przystępującego,
za niewystarczające, zbyt ogólne oraz odrzucenie oferty przystępującego w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. z uwagi na podstawę wynikającą z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle – prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można
ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w
rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.
Naruszenie przepisów, których dopuścił się zamawiający mają wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1) p.z.p.
orzekła jak w pkt 1) sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyników postępowania
odwoławczego na podstawie art.192 ust. 9 i 10 p.z.p.
…………………………………..
WYROK
z dnia 10 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa „PION” Sp. z
o.o.(pełnomocnik), ARCHITEKTON Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Paderewskiego
10/2, 85-075 Bydgoszcz od czynności zamawiającego Kujawsko - Pomorskich
Inwestycji Medycznych Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń.
przy udziale wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SK - PROJEKT Sp. z o.o. (pełnomocnik), Barbara Staszczuk-Olszewska
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALVO Grupa Gastrometal, adres
pełnomocnika: Al. K.E.N. 96/33, 02-777 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Kujawsko - Pomorskim Inwestycjom Medycznym
Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
SK - PROJEKT Sp. z o.o., Barbara Staszczuk-Olszewska prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą ALVO Grupa Gastrometal, adres pełnomocnika: Al. K.E.N.
96/33, 02-777 Warszawa;
2. kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne
Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa
„PION” Sp. z o.o., ARCHITEKTON Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul.
Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Kujawsko - Pomorskich Inwestycji Medycznych
Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 26/703, 87-100 Toruń na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjnego Budownictwa „PION” Sp.
z o.o., ARCHITEKTON Sp. z o.o., adres pełnomocnika: ul. Paderewskiego
10/2, 85-075 Bydgoszcz, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn akt KIO 2338/10
Uzasadnienie
Zamawiający Kujawsko- Pomorskie Inwestycje Medyczne w Toruniu - prowadzi, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie koncepcji a
następnie projektu budowlanego i wykonawczego (wraz z technologią)
przebudowy/rozbudowy/modernizacji Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera
w Toruniu oraz Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Toruniu w kontekście łączenia
jednostek.
18 października 2010 r. zamawiający za pośrednictwem poczty elektronicznej przekazał
informację o wynikach postępowania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo
Projektowo- Realizacyjne Budownictwa PION Sp. z o. o. w Bydgoszczy oraz Architekton Sp.
z o.o. w Łodzi wniosło, zachowując termin ustawowy, odwołanie wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: SK-PROJEKT Sp. z .o. o. w Warszawie oraz ALVO Barbara
Staszczuk- Olszewska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa Gastrometal w
Śmiglu (Konsorcjum SK-PROJEKT) - pomimo jej rażąco niskiej ceny;
2) zaniechania wykonania przez zamawiającego czynności do których na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych był zobowiązany, to jest:
- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum SK-PROJEKT pomimo jej rażąco niskiej
ceny;
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 4105eu Simon Gregson oraz WATKINS GRAY INTERNATIONAL LLP (Konsorcjum
Simon Gregson) - pomimo jej rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 p.z.p przez nierówne traktowanie oferentów polegające na zaniechaniu
odrzucenia ofert złożonych przez dwóch wykonawców, co skutkuje dopuszczeniem do
uczestnictwa w postępowaniu ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz
zrównaniu ze sobą (w trakcie kwalifikacji i oceny) ofert prawidłowych i podlegających
odrzuceniu (z rażąco niską ceną);
- art. 91 ust.1 przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm SK-
PROJEKT z naruszeniem zasady stosowania kryteriów oceny ofert określonym w pkt 21
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyłącznie do ofert niepodlegających
odrzuceniu;
- art. 89 ust.1 pkt. 3 i 4 przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez
Konsorcjum SK-PROJEKT oraz przez Konsorcjum Simon Gregson zawierających (każda
z nich) rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na podstawę
wynikająca z art. 90 ust 3 p.z.p.
- art. 90 ust 3 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców, których "wyjaśnienia" i
"odpowiedzi"" w sprawie ceny oferty nie mogą być uznane za skuteczne,
Odwołujący wniósł o wydanie orzeczenia uwzględniającego złożone w sprawie odwołanie i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, odrzucenia ofert wymienionych wykonawców i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty jedynie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Tymczasem oferty obu wykonawców podlegają odrzuceniu z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum SK-PROJEKT oraz Konsorcjum
Simon Gregson mają charakter ogólny i nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco
niskiej ustanowionego przez czynność wezwania od złożenia wyjaśnień dokonaną przez
zamawiającego. Powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podniósł
również, że cena oferty Konsorcjum Simon Gregson jest zaniżona, gdyż nie obejmuje całości
przedmiotu zamówienia, jako że wartość robót budowlanych wraz z dostawami, w stosunku
do których winno być dokonane ustalenie wartości prac stanowiących przedmiot
zamówienia, wynosi 120.000.000 mln. Zatem, mimo, że wskazany w ofercie Konsorcjum
Simon Gregson sposób liczenia ceny oferty, jako wskaźnika procentowego od wartości robót
budowanych, jest prawidłowy co do zasady, o czym świadczy także rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. Nr 130, poz.1389), cena oferty konsorcjum jest rażąco niska.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że weryfikacja udzielonych
wyjaśnień nie dała podstaw do ustalenia, że złożono oferty z ceną rażąco niską, głównie z
uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi o charakterze niematerialnym.
Zamawiający podniósł, że kwota do której należy odnieść wartość procentową zamówienia
stanowi 35 mln zł, 120 mln zł to wartość całej inwestycji – projektowania, robót budowlanych
i usług.
Konsorcjum SK–PROJEKT przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
zamawiającego, wniosło o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik Konsorcjum SK–PROJEKT (przystępujący)
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Odwołujący podnosił dodatkowo, wskazując na kwotę przeznaczoną przez zamawiającego
na sfinansowanie zamówienia – 4.500.000 zł,, że kwota 35.000.000 zł stanowi podstawę do
ustalenia wartości usług stanowiących przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18
września 2010 r. pod numerem 2010/S 138-212546.
W pkt 3.2. ppkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający podał kwotę
120.000 zł, jako przewidywaną wartość robót budowlanych i dostaw.
W toku postępowania zamawiający wyjaśniał, że „kwota 120 mln zł jest kwotą brutto.
Zamawiający zamierza przeznaczyć maksymalnie 35 mln zł netto na roboty budowlane”
oraz, w innej odpowiedzi, że „zamawiający oczekuje, że kwota 120 mln zł obejmie wszystkie
elementy niezbędne do kompleksowego zrealizowania inwestycji, również wskazane przez
wykonawcę wyposażenie i sprzęt.”
Zgodnie z protokołem ZP -1 wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie
cen rynkowych 28 czerwca 2010 r. i wynosi 1.744.600 zł netto. Bezpośrednio przed
otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 4.500.000 zł brutto.
W postępowaniu złożono 6 ofert.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.049.200 zł brutto (860.000 zł netto), Konsorcjum Simon
Gregson z ceną 2.125.850 zł brutto (1.742.500 zł netto), odwołujący 2.891.000 zł brutto,
ceny pozostałych ofert wahają się od 4.245.600 zł brutto do 5.760.000 zł brutto.
Pismem z 16 września 2010 roku, zamawiający wezwał przystępującego, Konsorcjum Simon
Gregson oraz odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowanej ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia,
oryginalność projektu wykonawcy.
Wykonawcy, w zakreślonym terminie złożyli wyjaśnienia.
Przystępujący wskazał, że na kalkulację ceny zamówienia miały wpływ: stan zatrudnienia i
struktura organizacyjna firmy, obłożenie zleceniami w przewidywanym terminie realizacji
zamówienia, posiadane doświadczenie oraz wiedza techniczna zatrudnionych specjalistów,
posługiwanie się nowoczesnym systemem zarządzania projektem, sprzętem komputerowym
oraz konkurencję rynkową.
Konsorcjum Simon Gregson w udzielonych wyjaśnieniach powołało m. in. posiadany
potencjał i doświadczenie, w tym wskazało modele i rozwiązania wypracowane na rynku
brytyjskim i gotowe do zastosowania. Podniosło, że cena oferty została policzona na
podstawie kwoty robót budowlanych netto w wysokości 35.000.000 zł oraz wyszczególnił
poszczególnych specjalistów, których koszty pracy zostały uwzględnione w cenie oferty.
Odwołujący w ramach udzielonych wyjaśnień przedstawił kalkulację poszczególnych
elementów usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, przy czym za podstawę
kalkulacji przyjął wartość robót budowlanych w wysokości 90.000.000 zł brutto.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów z powołanych pism, protokołu postępowania
oraz ofert przystępującego oraz Konsorcjum Simon Gregson.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który złożył ofertę ocenioną jako trzecia w kolejności, spełnił przesłanki
wskazane w art. 179 ust. 1 p.z.p. Odwołujący podnosi zarzuty wobec dwóch ofert
poprzedzających go w ustalonych przez zamawiającego wynikach oceny ofert, potwierdzenie
zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Dla badania zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) p.z.p. podstawowe
znaczenie ma zasadność czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty.
Wskazać trzeba, że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, nie może, co do zasady stanowić odniesienia do ustalenia, czy cena oferty jest
ceną rażąco niską. Wskazać trzeba, że kwota podana zgodnie z art. 86 ust. 3 p.z.p. stanowi
inną kategorię prawną, niż wartość zamówienia. Wartość zamówienia zamawiający jest
ustalić z należytą starannością przed wszczęciem postępowania. Natomiast kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi o możliwościach
finansowych zamawiającego na dzień otwarcia ofert.
Podnieść też trzeba, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nakazuje odnieść cenę oferty do przedmiotu
zamó-wienia, nie zaś jedynie do jego wartości. Intencją ustawodawcy jest zatem
uwzględnienie przy ocenie ceny oferty zakresu przedmiotu zamówienia, stopnia jego
złożoności oraz wymagań zamawiającego, co do sposobu realizacji. Tym niemniej przyjmuje
się w doktrynie i orzecznictwie, że podstawowym punktem odniesienia dla ustalenia
konieczności wszczęcia procedury wyjaśnienia ceny oferty jest wartość zamówienia.
Zamawiający wskazał na rozprawie, że oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
dokonane przed wszczęciem postępowania w oparciu o ceny istniejące na rynku oraz
postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych uważa za prawidłowe na dzień złożenia ofert. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia została przewidziana wcześniej w budżecie zamawiającego i z
uwagi na hipotetyczną możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej z ceną przewyższającą
dokonane oszacowanie nie była korygowana.
Izba dała wiarę stanowisku zamawiającego. Uwzględnić jednak należy ugruntowane
stanowisko orzecznictwa i doktryny, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco
niskiej może być nie tylko wartość szacunkowa zamówienia publicznego, ale także np. ceny
średnia ceny ofert zbliżonych pod względem ceny, czy średnia cena wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że średnia cena ofert złożonych w postępowaniu przewyższa znacznie cenę
oferty przystępującego. W stosunku do oferty Konsorcjum Simon Gregson oraz
odwołującego różnica ta nie jest rażąca.
Wobec powyższego, nie budzi wątpliwości Izby działanie zamawiającego zmierzające do
wyjaśnienia elementów i obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny i
wszczęcie procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 p.z.p. wobec oferty przystępującego. Za
nieprawidłowe Izba uznała natomiast wezwanie skierowane wobec Konsorcjum Simon
Gregson, oferujące cenę zbliżoną do ustalonej przez zamawiającego wartości oraz
odwołującego, który złożył ofertę z ceną przewyższającą dokonane oszacowanie. Sam
zamawiający oświadczył zresztą na rozprawie, że czynność wezwania została dokonana
wyłącznie „z ostrożności” i nie wskazał powodów, dla których dokonał czynności wezwania
do złożenia wyjaśnień.
Mając na względzie stan sprawy ustalony w czasie rozprawy, Izba uznała, że brak jest
podstaw do domniemania, że Konsorcjum Simon Gregson oraz odwołujący zaoferowali cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro czynność wezwania wskazanych
wykonawców nie znajduje oparcia w art. 90 ust. 1 p.z.p., jest ona prawnie bezskuteczna,
brak jest zatem podstaw do oceny wyjaśnień Konsorcjum Simon Gregson oraz odwołującego
zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p.
Badaniu podlegają wyłącznie wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum SK-PROJEKT.
Podkreślić należy, skoro art. 90 ust. 1 p.z.p stanowi, że zamawiający zwraca się do
wykonawcy w celu ustalenia, czy verba legis oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, to wszczęcie procedury z art. 90 ust. 1 p.z.p. ustanawia
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość ceny mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar
udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak zaoferowania ceny
rażąco niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano wezwanie do
złożenia wyjaśnień. Obowiązkowi temu wezwany wykonawca uczyni zadość, gdy złoży
wyjaśnienia, uzasadniające, że mimo zaoferowania oferty z niską ceną, cena ma charakter
na tyle realistyczny, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie wykonana
należycie.
Nie można pominąć, że w postępowaniu odwoławczym, w przypadku kwestionowania przez
innego wykonawcę wysokości ceny konkurencyjnej oferty, zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p.
ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy podnoszącym zarzuty. Jednak mając na względzie
kształt normatywny instytucji ustawy Prawo zamówień publicznych, formalizm i pisemność
postępowania, a także obowiązek równego taktowania wykonawców, stwierdzić trzeba, ze
przesądzające znaczenie również w postępowaniu dowodowym, mają wyjaśnienia udzielone
na wezwanie zamawiającego.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 roku, Sygn. akt V Ca 2214/06,
stwierdził, że „dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”.
Niewątpliwie wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę winny być możliwe do
ocenienia na podstawie czynników o charakterze obiektywnym, których przykładowy katalog
zawarty jest w art. 90 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający,
oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Skoro wyliczenie obiektywnych czynników ma charakter przykładowy, wykonawca może
powołać się w złożonych wyjaśnieniach również na inne, nie wymienione w ustawie,
obiektywne czynniki mające wpływ na cenę oferty.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca
459/06, wskazano, że „postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie”.
Izba ocenia, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego nie realizują obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 p.z.p. i na ich podstawie nie można stwierdzić, że wskazane
okoliczności uzasadniają wysokość ceny oferty i różnicę jej wysokości w stosunku do
dokonanych przez zamawiającego szacunków oraz średniego poziomu cen ofert pozostałych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, zwłaszcza w kontekście znacznego
rozmiaru przedmiotu zamówienia oraz krótkiego terminu realizacji.
Wyjaśnienie złożone przez przystępującego nie wskazują obiektywnych powodów, w tym
dostępnych wyłącznie odwołującemu, które mogłyby uzasadnić wysokość zaoferowanej ceny
i uzasadniać tezę, że należyte wykonanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest
realne. Należy zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że wyjaśnienia przedstawione
przez przystępującego są ogólne i lakoniczne, nie podają też w jaki sposób wskazane w nich
okoliczności mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zarówno z wyjaśnień
przystępującego, jak i oświadczeń złożonych na rozprawie nie sposób tego wywieść.
Przystępujący nie wskazał jak organizacja jego przedsiębiorstwa wywiera wpływ na wycenę
przedmiotu zamówienia., nie powołał wykonanych przez siebie projektów podobnych do
przedmiotu zamówienia – jako wskazania na know-how umożliwiające znaczną obniżkę
wynagrodzenia osób zatrudnionych, jak oświadczył zamawiający na rozprawie, na podstawie
umowy o pracę.
Pogląd, że w przypadku usług stanowiących przedmiot zamówienia podstawowym
elementem kosztowym jest „czynnik ludzki” nie może przesądzić o ocenie wyjaśnień, których
trafności zweryfikować nie sposób. Odwołujący, nie przedstawił żadnych dowodów, choć
mógł to uczynić, które uprawdopodobniłyby tezę, że należyte wykonanie zamówienia za
zaoferowaną cenę jest możliwe i realne w wymaganych przez zamawiającego terminach.
Podkreślić trzeba, że celem art. 90 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem zamówienia w przyszłości, wspieranie zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniach o zamówienie publiczne i dbałość o to, aby środki publiczne były
wydatkowane efektywnie. Chęć złożenia konkurencyjnej oferty nie zwalania wykonawcy od
obowiązku rzetelnej kalkulacji ceny oraz wskazania, na żądanie zamawiającego, istotnych,
obiektywnych i weryfikowalnych elementów, które legły u podstaw dokonanej wyceny.
Obowiązkiem zamawiającego jest ocena otrzymanych wyjaśnień stosownie do wymagań
wskazanych w art. 90 ust. 2 p.z.p.
Izba zważyła, że zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia przystępującego.
Zamawiający na rozprawie nie wskazał obiektywnych czynników na podstawie których uznał
udzielone wyjaśnienia za wystarczające. Istotnie konkurencja na rynku powoduje nawet
znaczące różnice cen w krótkich okresach czasu, jednak ani zamawiający, ani
przystępujący, nie wywiedli, że spadek cen zaistniał w okresie od dokonanego szacunku do
dnia otwarcia ofert. Co więcej, zamawiający uznał wartość wynikającą z szacunku za
prawidłową na dzień składania ofert.
W tym stanie rzeczy obowiązkiem zamawiającego było uznanie wyjaśnień przystępującego,
za niewystarczające, zbyt ogólne oraz odrzucenie oferty przystępującego w oparciu o art. 89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. z uwagi na podstawę wynikającą z art. 90 ust. 3 p.z.p.
Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle – prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można
ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w
rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.
Naruszenie przepisów, których dopuścił się zamawiający mają wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1) p.z.p.
orzekła jak w pkt 1) sentencji. O kosztach orzeczono stosownie do wyników postępowania
odwoławczego na podstawie art.192 ust. 9 i 10 p.z.p.
…………………………………..