KIO 2343/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 2343/10 1 z 9
Sygn. akt KIO 2343/10
WYROK
z dnia 5 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
KARBON Sp. z o.o. 40-833 Katowice, ul Obroki 77 oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe BEMAR Sp. o.o. 42-500 Będzin, ul. Wolności 104
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41-914 Bytom ul. Strzelców
Bytomskich 207
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje przeprowadzenie procedury
wyjaśniającej w zakresie określonym w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w stosunku do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
41-914 Bytom ul. Strzelców Bytomskich 207 i nakazuje:
sygn. akt KIO 2343/10 2 z 9
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Karbon Sp. z o.o.
40-833 Katowice, ul Obroki 77 oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Bemar Sp. o.o. 42-500 Będzin, ul. Wolności 104,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
41-914 Bytom ul. Strzelców Bytomskich 207 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Karbon Sp.
z o.o. 40-833 Katowice, ul Obroki 77 oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Bemar Sp. o.o. 42-500 Będzin, ul. Wolności 104
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2343/10 3 z 9
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2343/10 z 5 listopada 2010 r.
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie
utrzymania ruchu zakładu górniczego w Zakładzie Centralny Zakład Odwodnienia
Kopalń w Czeladzi w tym: Część I – Ruch I; rejony „Saturn”, „Siemianowice”, „Jan
Kanty”, Część II – Ruch II; rejony „Pstrowski”, „Powstańców Śl. – Bytom I”,
„Szombierki”, Część III – Ruch III, rejon „Dębieńsko” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
14 sierpnia 2010 r. w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
20 października 2010 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Karbon Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Bemar Sp. z o.o. – otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych
Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 89
ust. l pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, na którą to czynność 28
października 2010 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i punktu 12.10.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez niepoprawienie w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki polegającej na wskazaniu przy podawaniu ceny
roboczodniówki w poszczególnych częściach przetargu nieistniejącej stawki VAT
w wysokości 23 %,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i punktu 5.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającego na nieodrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo
Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. mimo, że ww.
wykonawcy nie dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
sygn. akt KIO 2343/10 4 z 9
i w tym zakresie złożyli nieprawdziwe oświadczenie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
polegającej na odrzuceniu jego oferty, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej wspólnie przez
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o.
i odrzucenie ich oferty, dokonania wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie
w przypadku uznania, że obie oferty powinny podlegać odrzuceniu o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę ze
względu na zastosowanie w niej niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług
– zamiast stawki 22 %, 23%. Zdaniem Odwołującego taka omyłka powinna być
traktowana jako oczywista omyłka rachunkowa i sprostowana przez
Zamawiającego z urzędu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazywano co prawda, że błąd w stawce VAT nie podlega sprostowaniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie mamy w tym
przypadku do czynienia z omyłką, lecz ze świadomym błędnym złożeniem
oświadczenia, ale stanowisko to odnosiło się do sytuacji, w których zastosowano
błędną stawkę określoną w przepisach o VAT tj. np. zamiast 22% stawkę 7%.
W niniejszej sprawie zastosowano nieistniejącą stawkę VAT wynoszącą 23%,
pogarszając jednocześnie swoje szanse na uzyskanie zamówienia, w którym
jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Ponadto Zamawiający wybierając ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. nie wziął pod uwagę, że
została ona złożona z rażącym naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i punktu 5.2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien dysponować osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punktach od 3.3. do 3.4.18 wskazano precyzyjnie nie tylko, jakimi
pracownikami powinien dysponować wykonawca, ale również określono
kwalifikacje, jakie muszą spełniać pracownicy z uwagi na przedmiot zamówienia.
Wymogi stawiane pracownikom są bardzo wysokie i wynikają przede wszystkim
sygn. akt KIO 2343/10 5 z 9
z przepisów prawa górniczego, które znajdują zastosowanie przy realizacji
zamówienia. Wybrany wykonawca do swojej oferty załączył wykaz personelu
oraz złożył oświadczenie, że realizację przedmiotu zamówienia wykona z ich
udziałem, jednak ów wykaz personelu zawiera 16 nazwisk osób, którzy są
pracownikami Odwołującego (wymieniono nazwiska) i zamierzają dalej, również
w 2011 r. kontynuować zatrudnienie u Odwołującego. Natomiast według
oświadczeń ww. pracowników (zostały one załączone do odwołania) nie tylko nie
wiąże ich żadna umowa z wybranym wykonawcą, ale również nigdy nie były
prowadzone jakikolwiek rozmowy na temat ich zatrudnienia. Ponadto czterech
ze wskazanych pracowników łączy z Odwołującym umowa o zakazie konkurencji
po ustaniu zatrudnienia. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o.
nie dysponowali na dzień złożenia oferty jak i obecnie, osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, wprowadzili w tym zakresie Zamawiającego w błąd i ich
oferta powinna zostać odrzucona.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
wniósł o jego oddalenie wskazując, że VAT w ofercie Odwołującego został
wskazany jednoznacznie, a to wykonawca, a nie zamawiający wybiera stawkę
VAT. W odniesieniu do wykazu osób wskazanych przez Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. stwierdził, iż obaj
wykonawcy złożyli oświadczenia o dysponowaniu osobami, które były dla
niego wystarczające do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a Zamawiający nie wnikał, jakie są relacje między wykonawcami a tymi
osobami. Same umowy o zakazie konkurencji nie są przeszkodą w podjęciu
pracy, pracownik taki może co najwyżej zapłacić karę. Dysponowanie tymi
samymi osobami przez obu wykonawców może być związane z tym, iż osoby
te zobowiązane są nie tylko posiadać uprawnienia, ale i aktualne
doświadczenie wynikające z przepisów górniczych w postaci ostatnich 6
miesięcy przepracowanych na maszynie. Powtarzające się nazwiska tych
osób nie wywoływały jego niepokoju, gdyż Karbon Sp. z o.o., Bemar Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. przez lata
prowadziły wspólną działalność w stosunku do Zamawiającego
sygn. akt KIO 2343/10 6 z 9
i Zamawiający znał nazwiska tych osób jako występujących u nich, a nie wie,
u kogo te osoby zamierzają pracować.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno –
– Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o., jednak ich przystąpienie Izba uznała
za nieskuteczne ze względu na niezachowanie wymogów formalnych określonych
w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 7 rozporządzenia
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (do dnia
rozprawy i wydania wyroku nie wpłynęło ono w formie pisemnej).
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych dokumentach Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba uznała również, iż Odwołujący ma interes prawny we
wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest
sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem wynikającym
z dokumentacji postępowania, zatem nie ma potrzeby jego ponownego
przytaczania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego – zaniechania poprawienia omyłki w ofercie na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła,
że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z przywołanym przez Odwołującego art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest poprawić
w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
sygn. akt KIO 2343/10 7 z 9
rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W okolicznościach zaistniałych w niniejszym postępowaniu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie ma zastosowania, gdyż
kwestia VAT (oprócz wymogu podania jego kwoty), w ogóle nie została
podniesiona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem nie
można mówić o jakiejkolwiek niezgodności, w tym zakresie, oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. (Wskazany w odwołaniu pkt
12.10 jest przytoczeniem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Poza tym, aby zamawiający mógł dokonać korekty w oparciu o art. 87 ust. 2
pkt 2 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi powziąć on
przekonanie, iż zaistniała sytuacja jest omyłką, czy też wynikiem omyłki,
a w przypadku omyłki rachunkowej wręcz oczywistą omyłką.
Zgodnie z przyjętymi definicjami oczywistą omyłką rachunkową jest błąd
popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, polegający na otrzymaniu
nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Natomiast przymiotem
omyłki jest jej zaistnienie „niechcący”, a nie poprzez celowe działanie
podmiotu.
Zdaniem Izby w niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o omyłce.
Odwołujący w formularzu oferty podał, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zryczałtowaną cenę roboczodniówki w postaci: netto, podatek
od towarów i usług oraz brutto, każdą z tych kwot liczbowo oraz słownie. Dla
każdej z trzech części zamówienia były to odpowiednio netto 217 zł, VAT
49,91 zł, brutto 266,91 zł. Dodatkowo Odwołujący w każdej z części zawarł
dopisek „(23%)”, pomimo że Zamawiający nie żądał podania stawki VAT,
a jedynie jego kwoty. Zatem nie tylko obliczenia (notabene – prawidłowe
arytmetycznie), ale i wskazanie stawki 23%, które należy uznać za celowe,
wskazują, iż działania Odwołującego nie były omyłkowe, lecz świadome.
Zdaniem Izby, z takiego oświadczenia Odwołującego można powziąć raczej
przypuszczenie nie o omyłce, lecz o uwzględnieniu w ofercie zapowiadanego
wzrostu podstawowej stawki podatku od towarów i usług z 22 do 23%.
sygn. akt KIO 2343/10 8 z 9
Ponieważ jednak Odwołujący nie uzasadniał odwołania w powyższy sposób,
Izba nie jest uprawniona do rozszerzania, czy wręcz zmiany zarzutu poprzez
samodzielne prowadzenie argumentacji w tym kierunku.
W odniesieniu do zarzutu nieodrzucenia oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o., mimo że nie
dysponują oni osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i w tym zakresie
złożyli nieprawdziwe oświadczenie, Izba uznała na wstępie, iż pomimo błędnego
przytoczenia podstawy prawnej zarzutu – odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamiast wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zarzut Odwołującego jest jasno sprecyzowany i może zostać
rozpoznany.
Izba stwierdziła, że do odwołania Odwołujący załączył oświadczenia części osób
wymienionych przez Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp.
z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. w „Wykazie personelu” (str. 24 i nast. oferty), w których
osoby te oświadczyły, iż wykonawcy ci nie proponowali im zatrudnienia, a osoby
te nie wyraziły zgody na zatrudnienie u któregoś z tych podmiotów. (Odwołujący
załączył również kopie umów dotyczących zakazu konkurencji w odniesieniu do
niektórych z tych osób, lecz rzeczywiście, jak wskazał Zamawiający, osoby te
mogą się z nich zwolnić poprzez zapłacenie kary umownej, więc nie mają one
w tych okolicznościach znaczenia dowodowego). Jednak same przedstawione
przez Odwołującego oświadczenia osób uprawdopodobniają twierdzenie
Odwołującego w zakresie tego zarzutu, tj. że wykonawca nie dysponuje
wskazanymi osobami i tym samym przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe
informacje. Jednak, ze względu na niedopuszczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno –
– Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. do udziału w niniejszym
postępowaniu odwoławczym ze względu na niedochowanie wymogów formalnych
przystąpienia oraz fakt, że sam Zamawiający również procedury wyjaśniającej nie
prowadził, sam też, co jest oczywiste, takich informacji nie posiada, słuszne jest,
aby również te podmioty mogły przedstawić swoje stanowisko, Izba postanowiła
sygn. akt KIO 2343/10 9 z 9
nakazać Zamawiającemu wpierw przeprowadzenie procedury wyjaśniającej
w zakresie określonym w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych
Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. Zamawiający zatem powinien wezwać te
podmioty do złożenia stosownych wyjaśnień (wraz z przedstawieniem
dowodów na ich poparcie), a dopiero w braku przedstawienia dowodów, że
przedstawione informacje są prawdziwe, tego wykonawcę wykluczyć.
Dla porządku Izba zwraca uwagę, iż powyższa procedura odnosi się do art.
24 ust. 2 pkt 3, a nie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 2343/10
WYROK
z dnia 5 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
KARBON Sp. z o.o. 40-833 Katowice, ul Obroki 77 oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe BEMAR Sp. o.o. 42-500 Będzin, ul. Wolności 104
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., 41-914 Bytom ul. Strzelców
Bytomskich 207
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje przeprowadzenie procedury
wyjaśniającej w zakresie określonym w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w stosunku do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
41-914 Bytom ul. Strzelców Bytomskich 207 i nakazuje:
sygn. akt KIO 2343/10 2 z 9
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Karbon Sp. z o.o.
40-833 Katowice, ul Obroki 77 oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Bemar Sp. o.o. 42-500 Będzin, ul. Wolności 104,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
41-914 Bytom ul. Strzelców Bytomskich 207 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Karbon Sp.
z o.o. 40-833 Katowice, ul Obroki 77 oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Bemar Sp. o.o. 42-500 Będzin, ul. Wolności 104
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2343/10 3 z 9
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2343/10 z 5 listopada 2010 r.
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie
utrzymania ruchu zakładu górniczego w Zakładzie Centralny Zakład Odwodnienia
Kopalń w Czeladzi w tym: Część I – Ruch I; rejony „Saturn”, „Siemianowice”, „Jan
Kanty”, Część II – Ruch II; rejony „Pstrowski”, „Powstańców Śl. – Bytom I”,
„Szombierki”, Część III – Ruch III, rejon „Dębieńsko” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
14 sierpnia 2010 r. w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
20 października 2010 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Karbon Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Bemar Sp. z o.o. – otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych
Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 89
ust. l pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, na którą to czynność 28
października 2010 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i punktu 12.10.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez niepoprawienie w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki polegającej na wskazaniu przy podawaniu ceny
roboczodniówki w poszczególnych częściach przetargu nieistniejącej stawki VAT
w wysokości 23 %,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych i punktu 5.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającego na nieodrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo
Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. mimo, że ww.
wykonawcy nie dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
sygn. akt KIO 2343/10 4 z 9
i w tym zakresie złożyli nieprawdziwe oświadczenie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
polegającej na odrzuceniu jego oferty, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej wspólnie przez
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o.
i odrzucenie ich oferty, dokonania wyboru oferty Odwołującego, ewentualnie
w przypadku uznania, że obie oferty powinny podlegać odrzuceniu o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę ze
względu na zastosowanie w niej niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług
– zamiast stawki 22 %, 23%. Zdaniem Odwołującego taka omyłka powinna być
traktowana jako oczywista omyłka rachunkowa i sprostowana przez
Zamawiającego z urzędu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazywano co prawda, że błąd w stawce VAT nie podlega sprostowaniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie mamy w tym
przypadku do czynienia z omyłką, lecz ze świadomym błędnym złożeniem
oświadczenia, ale stanowisko to odnosiło się do sytuacji, w których zastosowano
błędną stawkę określoną w przepisach o VAT tj. np. zamiast 22% stawkę 7%.
W niniejszej sprawie zastosowano nieistniejącą stawkę VAT wynoszącą 23%,
pogarszając jednocześnie swoje szanse na uzyskanie zamówienia, w którym
jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Ponadto Zamawiający wybierając ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. nie wziął pod uwagę, że
została ona złożona z rażącym naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych i punktu 5.2.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zgodnie z którymi wykonawca powinien dysponować osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punktach od 3.3. do 3.4.18 wskazano precyzyjnie nie tylko, jakimi
pracownikami powinien dysponować wykonawca, ale również określono
kwalifikacje, jakie muszą spełniać pracownicy z uwagi na przedmiot zamówienia.
Wymogi stawiane pracownikom są bardzo wysokie i wynikają przede wszystkim
sygn. akt KIO 2343/10 5 z 9
z przepisów prawa górniczego, które znajdują zastosowanie przy realizacji
zamówienia. Wybrany wykonawca do swojej oferty załączył wykaz personelu
oraz złożył oświadczenie, że realizację przedmiotu zamówienia wykona z ich
udziałem, jednak ów wykaz personelu zawiera 16 nazwisk osób, którzy są
pracownikami Odwołującego (wymieniono nazwiska) i zamierzają dalej, również
w 2011 r. kontynuować zatrudnienie u Odwołującego. Natomiast według
oświadczeń ww. pracowników (zostały one załączone do odwołania) nie tylko nie
wiąże ich żadna umowa z wybranym wykonawcą, ale również nigdy nie były
prowadzone jakikolwiek rozmowy na temat ich zatrudnienia. Ponadto czterech
ze wskazanych pracowników łączy z Odwołującym umowa o zakazie konkurencji
po ustaniu zatrudnienia. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o.
nie dysponowali na dzień złożenia oferty jak i obecnie, osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, wprowadzili w tym zakresie Zamawiającego w błąd i ich
oferta powinna zostać odrzucona.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
wniósł o jego oddalenie wskazując, że VAT w ofercie Odwołującego został
wskazany jednoznacznie, a to wykonawca, a nie zamawiający wybiera stawkę
VAT. W odniesieniu do wykazu osób wskazanych przez Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. stwierdził, iż obaj
wykonawcy złożyli oświadczenia o dysponowaniu osobami, które były dla
niego wystarczające do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
a Zamawiający nie wnikał, jakie są relacje między wykonawcami a tymi
osobami. Same umowy o zakazie konkurencji nie są przeszkodą w podjęciu
pracy, pracownik taki może co najwyżej zapłacić karę. Dysponowanie tymi
samymi osobami przez obu wykonawców może być związane z tym, iż osoby
te zobowiązane są nie tylko posiadać uprawnienia, ale i aktualne
doświadczenie wynikające z przepisów górniczych w postaci ostatnich 6
miesięcy przepracowanych na maszynie. Powtarzające się nazwiska tych
osób nie wywoływały jego niepokoju, gdyż Karbon Sp. z o.o., Bemar Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. przez lata
prowadziły wspólną działalność w stosunku do Zamawiającego
sygn. akt KIO 2343/10 6 z 9
i Zamawiający znał nazwiska tych osób jako występujących u nich, a nie wie,
u kogo te osoby zamierzają pracować.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno –
– Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o., jednak ich przystąpienie Izba uznała
za nieskuteczne ze względu na niezachowanie wymogów formalnych określonych
w art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 7 rozporządzenia
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (do dnia
rozprawy i wydania wyroku nie wpłynęło ono w formie pisemnej).
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych dokumentach Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba uznała również, iż Odwołujący ma interes prawny we
wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest
sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem wynikającym
z dokumentacji postępowania, zatem nie ma potrzeby jego ponownego
przytaczania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego – zaniechania poprawienia omyłki w ofercie na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła,
że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z przywołanym przez Odwołującego art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest poprawić
w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
sygn. akt KIO 2343/10 7 z 9
rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W okolicznościach zaistniałych w niniejszym postępowaniu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie ma zastosowania, gdyż
kwestia VAT (oprócz wymogu podania jego kwoty), w ogóle nie została
podniesiona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem nie
można mówić o jakiejkolwiek niezgodności, w tym zakresie, oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. (Wskazany w odwołaniu pkt
12.10 jest przytoczeniem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Poza tym, aby zamawiający mógł dokonać korekty w oparciu o art. 87 ust. 2
pkt 2 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, musi powziąć on
przekonanie, iż zaistniała sytuacja jest omyłką, czy też wynikiem omyłki,
a w przypadku omyłki rachunkowej wręcz oczywistą omyłką.
Zgodnie z przyjętymi definicjami oczywistą omyłką rachunkową jest błąd
popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, polegający na otrzymaniu
nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Natomiast przymiotem
omyłki jest jej zaistnienie „niechcący”, a nie poprzez celowe działanie
podmiotu.
Zdaniem Izby w niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o omyłce.
Odwołujący w formularzu oferty podał, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zryczałtowaną cenę roboczodniówki w postaci: netto, podatek
od towarów i usług oraz brutto, każdą z tych kwot liczbowo oraz słownie. Dla
każdej z trzech części zamówienia były to odpowiednio netto 217 zł, VAT
49,91 zł, brutto 266,91 zł. Dodatkowo Odwołujący w każdej z części zawarł
dopisek „(23%)”, pomimo że Zamawiający nie żądał podania stawki VAT,
a jedynie jego kwoty. Zatem nie tylko obliczenia (notabene – prawidłowe
arytmetycznie), ale i wskazanie stawki 23%, które należy uznać za celowe,
wskazują, iż działania Odwołującego nie były omyłkowe, lecz świadome.
Zdaniem Izby, z takiego oświadczenia Odwołującego można powziąć raczej
przypuszczenie nie o omyłce, lecz o uwzględnieniu w ofercie zapowiadanego
wzrostu podstawowej stawki podatku od towarów i usług z 22 do 23%.
sygn. akt KIO 2343/10 8 z 9
Ponieważ jednak Odwołujący nie uzasadniał odwołania w powyższy sposób,
Izba nie jest uprawniona do rozszerzania, czy wręcz zmiany zarzutu poprzez
samodzielne prowadzenie argumentacji w tym kierunku.
W odniesieniu do zarzutu nieodrzucenia oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług
Inżynieryjno – Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o., mimo że nie
dysponują oni osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i w tym zakresie
złożyli nieprawdziwe oświadczenie, Izba uznała na wstępie, iż pomimo błędnego
przytoczenia podstawy prawnej zarzutu – odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamiast wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zarzut Odwołującego jest jasno sprecyzowany i może zostać
rozpoznany.
Izba stwierdziła, że do odwołania Odwołujący załączył oświadczenia części osób
wymienionych przez Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych Sp.
z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. w „Wykazie personelu” (str. 24 i nast. oferty), w których
osoby te oświadczyły, iż wykonawcy ci nie proponowali im zatrudnienia, a osoby
te nie wyraziły zgody na zatrudnienie u któregoś z tych podmiotów. (Odwołujący
załączył również kopie umów dotyczących zakazu konkurencji w odniesieniu do
niektórych z tych osób, lecz rzeczywiście, jak wskazał Zamawiający, osoby te
mogą się z nich zwolnić poprzez zapłacenie kary umownej, więc nie mają one
w tych okolicznościach znaczenia dowodowego). Jednak same przedstawione
przez Odwołującego oświadczenia osób uprawdopodobniają twierdzenie
Odwołującego w zakresie tego zarzutu, tj. że wykonawca nie dysponuje
wskazanymi osobami i tym samym przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe
informacje. Jednak, ze względu na niedopuszczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno –
– Technicznych Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. do udziału w niniejszym
postępowaniu odwoławczym ze względu na niedochowanie wymogów formalnych
przystąpienia oraz fakt, że sam Zamawiający również procedury wyjaśniającej nie
prowadził, sam też, co jest oczywiste, takich informacji nie posiada, słuszne jest,
aby również te podmioty mogły przedstawić swoje stanowisko, Izba postanowiła
sygn. akt KIO 2343/10 9 z 9
nakazać Zamawiającemu wpierw przeprowadzenie procedury wyjaśniającej
w zakresie określonym w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Inżynieryjno – Technicznych
Sp. z o.o. i Gwarex Sp. z o.o. Zamawiający zatem powinien wezwać te
podmioty do złożenia stosownych wyjaśnień (wraz z przedstawieniem
dowodów na ich poparcie), a dopiero w braku przedstawienia dowodów, że
przedstawione informacje są prawdziwe, tego wykonawcę wykluczyć.
Dla porządku Izba zwraca uwagę, iż powyższa procedura odnosi się do art.
24 ust. 2 pkt 3, a nie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mających wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
…………………………………