Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2353/10
WYROK
z dnia 15 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 października 2010 r. przez SIEMENS Sp. z o.o., ul.
śupnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża SIEMENS Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez SIEMENS Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący ………………………

KIO 2353/10

UZASADNIENIE

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi 93-
513 Łódź ul. Pabianicka 62 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę wraz z instalacja tomografu komputerowego"- Znak 106/10
ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nr
204/2010 poz. 311278 w dniu 20.10.2010r. W dniu 29 października do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez Siemens Sp. zo.o. ul.
śupnicza 11 03-821 Warszawa zwanym dalej „odwołującym”. Odwołanie zostało
wniesione od zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj dokonania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowani wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień
Publicznych w zakresie art.7 ust.1 i 3 oraz art. 29 ust. 2. i wnosi o: uwzględnienie
odwołania w całości poprzez dokonanie modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał ,że opis przedmiotu zamówienia
w dotychczasowym brzmieniu uniemożliwia mu złożenie ważnej oferty, gdyż
zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy PZP sporządził
specyfikację, naruszając zasady równego traktowania wykonawców, nie utrudniania
uczciwej konkurencji oraz zasady właściwego opisywania przedmiotu zamówienia i
tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie ważnej oferty na
konkurencyjny sprzęt firmy Siemens. Podniósł ,że zamawiający wypełniając
dyspozycję art. 7 ustawy pzp winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców a dokonując opisu przedmiotu zamówienia ma
obowiązek sporządzić go zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
dyskryminujący rozwiązania konkurencyjne, w sposób jednoznacznie wskazujący na
konkretne rozwiązanie, konkretny produkt jakim jest tomograf komputerowy Aquilion
64 firmy Toshiba, stawiając w uprzywilejowanej pozycji wyłącznie tych wykonawców,

którzy mogą zaoferować ten jeden produkt. Takie działanie jednoznacznie wskazuje
na naruszenie zasady chroniącej zachowanie uczciwej konkurencji wyrażonej w
przepisach Pzp. Opis przedmiotu zamówienia nie może godzić w zasadę uczciwej
konkurencji i stanowi o rażącym naruszeniu przepisów.
Wskazując na powyższe odwołujący w odwołaniu przedstawił cztery zarzuty do
zapisów siwz które jego zdaniem wskazują na naruszające zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarzut I – odwołujący wskazał ,że W pkt.l.2 Załącznika do SIWZ „Parametry
Wymagane" zamawiający dyskryminuje rozwiązanie odwołującego, bazujące na innej
niż klasyczna technologia, przez wprowadzenie wymagania dotyczącego parametru
technologicznego, jakim jest ilość 64 rzędów detektora, zamiast wymagania
parametru użytkowego w postaci ilości 64 warstw uzyskiwanych w trakcie pełnego
obrotu układu lampa - detektor, przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji,
ponieważ w wyniku takiego postępowania, odwołujący zmuszony jest do oferowania
urządzenia wyższej klasy (64 rzędy i 128 warstw) niż w przypadku konstrukcji
klasycznej (64 rzędy i 64 warstwy)..Ponadto powołując się na wyrok ZA podaje ,że z
punktu widzenia klinicznego nie jest istotne przy użyciu ilu rzędów obrazy zostaną
uzyskane liczy się tylko jakość uzyskanych obrazów zatem cechy funkcjonalne
przedmiotu zamówienia powinny stanowić cel dążenia zamawiającego. Wobec tego
wnosi o zmianę powyższych wymagań na zapis w siwz o treści –„„tomograf
komputerowy 64-warstwowy"
Zarzut II - W pkt.1.3 Załącznika do SIWZ „Parametry Wymagane" zamawiający
wprowadza sztuczne ograniczenie w postaci akwizycji 64 przyległych i nie
nakładających się na siebie warstw zamiast akwizycji 64 warstw, co staje w
sprzeczności z dalszymi oczekiwaniami Zamawiającego w postaci akwizycji warstw w
badaniach kardiologicznych (IN/33, 34 i V.57), gdyż w takim przypadku warstwy
uzyskiwane są przy współczynniku pitch dużo mniejszym od jedności, co skutkuje
nakładaniem się warstw akwizycyjnych w czasie pełnego obrotu. Takie
sformułowanie parametru jest wewnętrznie sprzeczne.
W związku z powyższym wnosi o modyfikację brzmienia powyższego zapisu na:
„tomograf komputerowy umożliwiający jednoczesną akwizycję minimum 64 warstw
submilimetrowych w czasie jednego pełnego obrotu 360° zespołu lampa-detektor".

Zarzut nr III- W pkt.IV.43 Załącznika do SIWZ „Parametry Wymagane" zamawiający
oczekuje akwizycji spiralnej i rekonstrukcji w trybie wysokiej rozdzielczości przy
dowolnym kącie pochylenia gantry. W nowych rozwiązaniach tomografii komputerowej
nie jest potrzebne wykonywanie badań w trybie spiralnym z gantry pochylanym pod
dowolnym kątem, ponieważ można uzyskiwać rekonstrukcje wielopłaszczyznowe
pod dowolnym kątem z zestawu danych obrazowych uzyskanych bez pochylania
gantry.
Wobec powyższych zastrzeżeń wniósł o modyfikację zapisów SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości akwizycji spiralnej i rekonstrukcji w trybie wysokiej
rozdzielczości bez konieczności pochylania gantry. Jednakże nie dokonał
sprecyzowania żądania poprzez wskazanie konkretnego oczekiwanego zapisu siwz.

Zarzut IV - W pkt.VI.101 Załącznika do SIWZ zamawiający oczekuje zaoferowania
pakietu oprogramowania w pełni automatycznej analizy parametrów funkcjonalnych
lewej komory serca a w ramach tych parametrów funkcjonalnych, kurczliwości
odcinkowej. Takie sformułowanie parametru uniemożliwia złożenie odwołującemu
ważnej oferty, pomimo iż odwołujący może zaoferować równoważną funkcję w
postaci pogrubienia ściany lewej komory serca.
Odwołujący wnosi o modyfikację siwz w ten sposób aby dopuszczona została
możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego przez wprowadzenie zapisu:
kurczliwość odcinkowa lub pogrubienie ściany lewej komory serca.
Odwołując wnosząc o dokonanie powyższych zmian wskazał po raz kolejny iż
ważną ofertę na tak sformułowany zestaw parametrów wymaganych i ocenianych
może złożyć tylko wykonawca oferujący aparat Aquilion 64 producenta Toshiba.
Ponadto podniósł ,że opisane w zarzutach określania wartości parametrów
granicznych nie mające uzasadnienia klinicznego, a uniemożliwiają mu złożenie
ważnej oferty na przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał za zasadne zarzuty w/w pod nr III i
IV oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. W
uzasadnieniu swojego stanowiska podniósł, że całkowicie bezpodstawny jest zarzut
co do opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na tomograf jednego
producenta – Toshiba, jest chybiony gdyż wymogi mogą być spełnione nie tylko przez

jednego wykonawcę, ale przez innych wykonawców, będących w stanie zaoferować
tomografy komputerowe 64-rzędowe produkowane przez firmy; GE Healthcare, Philips,
Siemens oraz Toshiba.. Wskazał że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 29
ust.2 ustawy pzp jest chybiony gdyż przepis ten nie nakazuje nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi
spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania
dostępu do niego. Powołał się na wyrok KIO 1246/10 gdzie Izba stwierdziła, że
wykonawca, który dysponuje np. określoną technologią nie może domagać się od
konkretnego zamawiającego dostosowania jego potrzeb do możliwości technicznych czy
potencjału danego wykonawcy. Tym samym Zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, chroniący jego
zobiektywizowany interes. Odnosząc się do zarzutu ozn. Nr I zamawiający podniósł iż
wbrew twierdzeniu odwołującego, określenie tomograf 64 rzędowy nie jest określeniem
parametru technologicznego, tylko istotnym parametrem użytkowym, gdyż w
porównaniu z tomografem 32 -rzędowym w ciągu jednego obrotu układu lampa-
detektor umożliwiają zobrazowanie ponad dwukrotnie większego fragmentu badanej
okolicy pacjenta. Tym samym wymaganie zaoferowania 64-rzędowego tomografu
komputerowego nie jest czynem utrudniającym uczciwą konkurencję, naruszającym
zasady równego traktowania wykonawców, oraz właściwego opisu przedmiotu
zamówienia a odwołujący dysponuje jako producent tomografami o wymaganych przez
zamawiającego parametrach, ale chce wymóc na zamawiającym zakup tomografu o
gorszych parametrach.
Odnośnie zarzutu ozn. jako pkt.II zamawiający podaje ,że zamawiany tomograf
przeznaczony jest do pracy w nowoprojektowanym Centrum Urazowym którego
zadaniem będzie realizować zadania związane z ratowaniem ludzi w zagrożeniu życia i
zdrowia. Takie zadania, które odnoszą się bezpośrednio do życia ludzkiego kształtują
specjalne potrzeby, związane przede wszystkim z koniecznością skrócenia do minimum
czasu udzielenia pomocy i postawienia diagnozy. Konieczność szybkiej diagnostyki w
zakresie urazów ciała wskazuje, iż cel ten w sposób najpełniejszy realizuje właśnie
tomograf komputerowy z możliwością pracy w trybie nienakładających się i przylegających
warstw z szerokim zestawem detektorów (tomograf o dużej liczbie rzędów detektorów). To
z kolei powoduje, że określony obszar ciała można zbadać przy mniejszej liczbie obrotów

a więc w krótszym czasie, Jest to ważne np. przy badaniach klatki piersiowej i jamy
brzusznej, gdy dla uniknięcia artefaktów (zniekształceń), konieczne jest czasowe
wstrzymanie oddechu przez pacjenta, a często przywieziony pacjent jest nieprzytomny i
wykonujący badanie musi „wstrzelić” się z badaniem pomiędzy jednym a drugim
oddechem. Również krótszy czas badania minimalizuje też dawkę promieniowania jaką
otrzymuje pacjent w trakcie badania oraz zmniejsza nagrzewanie jak również zmniejsza
zużycie kosztownej lampy RTG. Podkreślił iż odwołujący ma możliwość złożenia oferty,
która nie będzie podlegała odrzuceniu i której przedmiotem mogą być tomografy
komputerowe modele: Somatom Definition AS 64 lub Somatom Defmition Dual Source
Odwołujący w trakcie rozprawy podnosił fakt, że nie ma potrzeby aby zamawiający
ustalał wymóg zakupu dla swoich potrzeb tomografu 64 –rzędowego gdyż tomografy
komputerowe odwołującego 32-rzędowe są szybsze w działaniu, tzn. lekarz szybciej
otrzymuje wynik, niż przy innych dostępnych na rynku urządzeniach 64-rzędowych
innych producentów. Oferowany przez niego sprzęt nie spełnia tylko wymogów co do
ilości rzędów, natomiast spełnia wymogi odnośnie funkcjonalności i w wielu
parametrach jest lepszy, niż tomografy o 64-rzędach i 64-warstwach.Będąc
zmuszany wymogiem zamawiającego do zaoferowania tomografu 64-rzedowego nie
ma szans na wygranie postępowania gdyż jego tomografy 64-rzędowe są prawie
dwukrotnie droższe niż tomografy innych producentów.
Zamawiający wskazał opis kryterium oceniania którym będzie się kierował przy
wyborze oferty, ustalając że zaoferowana cena stanowi do 70% wagi a parametry
funkcjonalno- techniczne do 30% wagi

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego

interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej gdyż w przypadku
uwzględnienia odwołania ma większą szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego,
oznaczonych w odwołaniu jako punkty III i IV cofnął w tym zakresie odwołanie,
natomiast pozostawił do rozpatrzenia przez Izbę zarzuty oznaczone nr I i II.
Izba ustaliła, że podany przez strony w pismach procesowych stan faktyczny
sprawy, jest klarowny i nie kwestionowany przez strony, dlatego też nie prowadzono
w tym zakresie dalszego postępowania.
Istotą sporu w niniejszym postępowaniu jest żądanie odwołującego obniżenia przez
zamawiającego parametru użytkowego tomografu z wymaganego 64- rzędowego na
32-rzędowy, który to zdaniem odwołującego w całości zaspokoi potrzeby
zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazał ,że tomografy odwołującego czy to 32
czy 64-rzędowe są relatywnie droższe od tomografów innych producentów i tym
samym odwołujący w sytuacji kiedy cena stanowi aż 70 % wagi oceny ofert nie ma
większych szans na uzyskanie zamówienia.
Kierując się okolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie
dokumentacji postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na
rozprawie dowodami Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba uznała że zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia nie
uniemożliwił żadnemu wykonawcy niezależnie od tego czy jest lub czy nie jest
producentem sprzętu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, udziału w tym
postępowaniu. Producenci – a jak ustalono w trakcie postępowania odwoławczego jest
ich co najmniej czterech, oraz inni wykonawcy mogący zakupić – w celu odsprzedaży
sprzęt u producenta i mogą konkurować zarówno warunkami technicznymi
oferowanego sprzętu jak i jego ceną. Grupa producentów tomografów o parametrach
oczekiwanych przez zamawiającego jest wystarczająco liczna oraz formalnie nie

zamknięta ,aby zapewnić konkurencyjność niniejszego postępowania. Tym samym
ewentualna przewaga szans niektórych wykonawców nie jest naruszeniem art. 7 ust.1
ustawy pzp co miałoby miejsce w przypadku uniemożliwienia z góry niektórym
wykonawcom udziału w postępowaniu bez uzasadnionych obiektywnych potrzeb
zamawiającego.
Takie podejście zdaniem Izby nie zasługuje na ochronę, gdyż jednym z celów regulacji
art. 7 ust.1 ustawy jest zabezpieczenie interesów publicznych związanych z
racjonalnym i celowym wydatkowaniem środków publicznych. W trakcie
postępowania przed Izbą w sposób jednoznaczny ustalono, że tomografy 64 –
rzędowe są urządzeniami nowszej generacji niż 32 –rzedowe. Pozwalają w sposób
szybszy dokonywać diagnozy pacjentów szczególnie tych będących w ciężkim stanie
pourazowym. Ponadto zmniejszają czas napromieniowywania rentgenowskiego
jakiemu poddawany jest pacjent, a tym samym również pozwalają na mniejsze
zużycie lampy rentgenowskiej liczonej na jedno badanie. Pomimo iż jak wykazał
odwołujący , że jego tomograf który chciałby zamawiającemu zaoferować posiada 32
rzędy i 64 warstwy to i tak o ponad 6% szybciej dostarcza badany obraz, niż aparaty
posiadające 64 rzędy i 64 warstwy, to jednak Izba przychyla się do stanowiska
zamawiającego o przewadze tomografu 64 rzędowego w wykonywaniu badania osób
będących po ciężkich urazach, gdyż przede wszystkim takie osoby będą przywożone
do tworzonego Centrum Urazowego. Nadto Izba uznaje za wiarygodne wyjaśnienia
zamawiającego ,że stanowisko odwołującego byłoby zasadne gdyby zamawiany
tomograf miał być używany do diagnostyki w poradniach diagnostycznych, a nie na
oddziale ratunkowym do diagnozowania pacjentów z ciężkimi i wielonarządowymi
obrażeniami ciała u osób w stanie nagłego zagrożenia życia. Szybkość przetworzenia
danych na obraz nie jest najważniejsza, ważny jest fakt aby w czasie jednego obrotu lampy-
detektora nastąpiło zdiagnozowanie jak największej powierzchni ciała osoby, gdyż im więcej
jest rzędów, tym szybszy jest czas zeskanowania określonej powierzchni ciała pacjenta.
Tomograf 64 rzędowy przy jednym obrocie lampy obejmuje badaniem około 40 mm
badanej okolicy ciała pacjenta, przy około 19 mm badania powierzchni ,przez
tomograf 32 –rzedowy. Takie stanowisko zamawiającego Izba uznała za
przekonywujące do zakupu tomografu 64-rzędowego.
Izba uznała, że odwołujący może konkurować z innymi ewentualnymi wykonawcami
w tym postępowaniu oferując tomograf 64-rzedowy ,gdyż bardzo dobre – zdaniem
zamawiającego, parametry techniczne pozwolą mu na uzyskanie 30% punktów za

parametry funkcjonalno- techniczne, a jako producent sprzętu może zaoferować
wyrób beż marż handlowych i tym samym uzyskać dla siebie korzystny wynik
postępowania. Nadto na obecnym etapie postępowania nie można wskazać czy inni
wykonawcy będą zainteresowaniu udziałem w przedmiotowym postępowaniu i jakie
złożą oferty.
Izba nie stwierdza sprzeczności zapisów postanowień wymagań pkt. 1.3 z
wymaganiami postawionymi w punktach IV.33, IV.34, V.57., gdyż wobec powyższych
ustaleń odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu przeciwnego.
Dlatego też Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w odwołaniu, podnosząc dodatkowo, że zarzut naruszenia art. 7
ust.3 ustawy Pzp jest całkowicie chybiony gdyż dotyczy on sytuacji po wyborze
oferty, a nie jak w niniejszym postępowaniu- opisu przedmiotu zamówienia. W
związku z cofnięciem odwołania w zakresie uwzględnionym przez zamawiającego
zarzuty oznaczone nr III i IV nie podlegały badaniu i ocenie przez Izbę.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
Nie zasądzono kosztów zastępstwa prawnego dla zamawiającego z powodu braku
takiego wniosku.


Przewodniczący ……………………..