KIO 2409/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2409/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2409/10
WYROK
z dnia 19 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 listopada 2010 r. przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie -
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław, ul. Krakowska 28
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka
9 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2409/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu,
Ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę
jezdni wschodniej drogi wojewódzkiej Bielany-Łany-Długołęka-Etap IV zad. 5 i 1 km. –
0+344,55 do km 0+717,61 realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa
drogi wojewódzkiej od drogi krajowej Nr 94 do drogi wojewódzkiej Nr 455 wraz z ich węzłami
oraz Etap I zadanie 3 realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa drogi
wojewódzkiej śerniki wrocławskie – Siechnice od ronda w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395
do drogi krajowej nr 94”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 127-194116,
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego od dnia 29
czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r., zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego od dnia 29 czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r.
Wykonawca (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 4 listopada 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność Zamawiającego
polegającą na: wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Eurovia Polska S. A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
- art. 89 ust 1 pkt 1 , 2 i 6 ustawy Pzp.
● W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
a) o powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert złożonych na
realizację przedmiotowego zamówienia,
b) o odrzucenie oferty konsorcjum, którego liderem jest Eurovia Polska SA, ul. Szwedzka 4
Bielany Wrocławskie, 50-040 Kobierzyce,
c) o dokonanie ostatecznego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ze
złożonych w ramach niniejszego postępowania,
a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 25 października 2010r., przesłanym
Odwołującemu faksem w tym samym dniu, Zamawiający poinformował o wyborze w ramach
prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne oferty konsorcjum, którego liderem
jest Eurovia Polska SA. Oferta konsorcjum uzyskała w postępowaniu największą, a oferta
Odwołującego uzyskała drugą z kolei liczbę punktów według kryteriów oceny przewidzianych
w SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wybrana oferta spełnia wszystkie wymogi
formalne przewidziane SIWZ. Zdaniem Odwołującego, oferta Eurovia Polska S. A. nie jest
zgodna z warunkami SIWZ i jego zdaniem nie spełnia tych warunków powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący dodał, iż w punkcie IX SIWZ Zamawiający określił warunki jakie powinny
spełniać oferty składane w postępowaniu przez jego uczestników. Oferty powinny być
składane według wzoru zawartego w dołączonym do SIWZ formularzu oraz powinny
zawierać wymagane załączniki, w tym kalkulacje ofertowe. Zdaniem Odwołującego w
punkcie XII SIWZ zamawiający wskazał, że cena oferty musi zawierać wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia, przy czym cena ta może zostać poprawiona przez
Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Ponadto w punkcie XVI pkt 1 SIWZ
Zamawiający wskazał, że istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne zawiera
wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ. Zamawiający dopuszcza zmiany umowy między
innymi w zakresie wykonywania robót dodatkowych, przy czym ustalenie ceny za te roboty,
na które sporządzone zostały kosztorysy ofertowe dokonywane będzie z uwzględnieniem
cen jednostkowych uwidocznionych w ofercie.
Odwołujący wskazał, że w trakcie postępowania oferenci zadawali Zamawiającemu
pytania co do treści SIWZ, na które Zamawiający udzielał odpowiedzi. W piśmie z dnia 4
sierpnia 2010r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
pkt II SIWZ dodając punkt III dotyczący wymagań co do zaprojektowania i wykonania mostu
na rzece Szalona. W związku z udzielonymi odpowiedziami Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej SIWZ wraz ze zmienionymi załącznikami - zbiorczym zestawieniem
kosztów oraz projektem umowy, a także opracowanie projektowe dotyczące mostu na rzece
Szalona wraz z kosztorysem ofertowym - strona 10 w/w pisma. W piśmie z dnia 16 sierpnia
2010r. w odpowiedzi na pytanie nr 114 zamawiający poinformował oferentów, że do oferty
należy dołączyć kosztorysy ofertowe z uwzględnieniem zmian powstałych w czasie
zadawania pytań oraz dodatkowo kosztorys zbiorczy - str. 7 pisma. W piśmie z dn.
20.08.20lOr., w odpowiedzi na pytanie nr 119 zamawiający podtrzymał żądanie złożenia
kosztorysów ofertowych z uwzględnionymi zmianami - str. 9 pisma.
Do oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą nie został dołączony
kosztorys na wykonanie robót dotyczących remontu mostu na rzece Szalona. Oferta ta
zatem nie spełniała wymagań przewidzianych w SIWZ wraz ze zmianami specyfikacji
wynikającymi z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na zadane w trakcie
postępowania pytania. Brak formalny oferty w postacie nie dołączenia jednego z
wymaganych kosztorysów powoduje, że wybrana oferta nie spełnia wymagań określonych w
SIWZ i powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał także, że z powodu nie dołączenia
do oferty załącznika w postaci kosztorysu ofertowego robót dotyczących remontu mostu na
rzece Szalona nie można ustalić wynagrodzenia za te roboty.
Zgodnie z załączoną do SIWZ umową wynagrodzenie ofertowe obliczone zostało na
podstawie przedmiarów robót i ma charakter szacunkowy. Ostateczne wynagrodzenie jest
ustalone na podstawie obmiaru wykonanych robót oraz cen ustalonych w kosztorysie
ofertowym. Brak kosztorysu ofertowego na remont mostu na rzece Szalona w wybranej
przez Zamawiającego ofercie powoduje, że nie można określić wynagrodzenia za te roboty,
gdyż nie są znane ceny jednostkowe na wykonanie poszczególnych prac, które konieczne są
dla ustalenia wynagrodzenia i wystawienia faktury, a do których odwołuje się umowa (w
szczególności §§ 1 ust. 4, 7 ust. 3, 10 ust.3 pkt a).
Ponadto Odwołujący z ostrożności wskazał, że wybranie oferty, do której nie
załączono kosztorysu na wykonanie robót na rzece Szalona powoduje, że składający
wybraną ofertę będzie miał prawo do żądania dodatkowego wynagrodzenia za te roboty.
Zgodnie z § 10 ust. 2 umowy roboty dodatkowe to takie, które nie są ujęte w kosztorysie, a
są objęte przedmiotem zamówienia. Wybrana oferta spełnia powyższy warunek. Jeżeli
zatem Zamawiający dopuszcza ofertę, do której nie dołączono jednego z kosztorysów będzie
musiał uwzględnić żądanie zapłaty za roboty dodatkowe, podczas gdy inni oferenci wycenili
roboty remontowe mostu w ofercie. Oznacza to, że Zamawiający nierówno traktuje
poszczególnych oferentów.
W trakcie badania ofert Zamawiający dokonał sprawdzenia czy do ofert dołączone
zostały zbiorcze zestawienia kosztów, nie dokonał jednak sprawdzenia ofert pod kątem
złożenia kosztorysów ofertowych na wykonanie poszczególnych rodzajów robót, chociaż taki
warunek zastrzegł w odpowiedziach na pytania nr 114 i 119.Z tego powodu Zamawiający
uznał, że wybrana oferta spełnia wymagania SIWZ, z czym Odwołujący się nie zgodził.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający uznał kosztorysy ofertowe za część oferty, gdyż
dokonał w nich poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP w ofercie złożonej przez
Odwołującego.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 8 listopada 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego: Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040
Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie (zwany dalej: „Przystępującym”).
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 127-194116,
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego od dnia 29
czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r., zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego od dnia 29 czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 10 sierpnia 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W zakres przedmiotu zamówienia wchodziła „Budowa jezdni wschodniej drogi
wojewódzkiej Bielany-Łany-Długołęka-ETAP IV zad. 5 i 1, km -0+344,55 do km 0+717,61
realizowane w ramach zadania inwestycyjnego: p.n.: „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi
krajowej Nr 94 do drogi wojewódzkiej Nr 455 wraz z ich węzłami oraz Etap I zadanie 3
realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa drogi wojewódzkiej śerniki
wrocławskie – Siechnice od ronda w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395 do drogi krajowej nr
94”.
Izba ustaliła, że Zamawiający na podstawie art. 38 ustawy Pzp w dniu 4 sierpnia 2010 r.
na pytanie, iż w trakcie wizji w terenie stwierdzono, iż obiekt mostowy nad rzeką Szaloną jest
w bardzo złym stanie technicznym (brak płyty pomostowej). Zgodnie z załączoną do SIWZ
dokumentacją obiekt ten podlegał będzie remontowi wg odrębnej dokumentacji. Ponieważ
prowadzi przez niego droga dojazdowa od ul. Opolskiej do terenów PKP przebudowana w
ramach przedmiotowego kontraktu prosimy o odpowiedź kiedy i kto będzie przeprowadzał
remont obiektu? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi, iż Zamawiający zamieszcza
na stronie internetowej koncepcję oraz program funkcjonalno-użytkowy dla prac związanych
z zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych na obiekcie mostowym nad rzeką
Szaloną. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w punkcie 1.2 programu
funkcjonalno-użytkowego zawarto wymagania Zamawiającego w stosunku do obiektu
mostowego nad rzeką szaloną.
W wyniku pytania numer 114 – Proszę o określenie czy do oferty należy dołączyć
kosztorysy ofertowe na podstawie zamieszczonych na stronie Zamawiającego przedmiarów
robót? Czy może wystarczy załączyć do oferty zbiorczy kosztorys ofertowy –załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający udzielił odpowiedzi, że do oferty należy dołączyć kosztorysy ofertowe
uwzględniające zmiany powstałe w czasie zadawania pytań oraz dodatkowo załącznik nr 2
do SIWZ.
W wyniku pytania numer 119 – Proszę o informację czy zostanie na stronie internetowej
Zamawiającego zamieszczona ostateczna wersja kosztorysu ofertowego z uwzględnionymi
zmianami, wynikającymi z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców? Zamawiający
poinformował, że w przypadku rozbieżności pomiędzy ostatecznymi kosztorysami a
udzielonymi odpowiedziami obowiązuje zakres robót zawarty w odpowiedzi.
W zakresie obiektu mostowego nad rzeką Szaloną Zamawiający sporządził
dokumentację postępowania, która obejmowała zaprojektowanie i wykonanie robót na
moście na rzece Szalona w ciągu drogi dojazdowej na działce nr 613, 612/3, 611/3 obręb
Siechnice a m.in. przedmiar i szacunkowy koszt robót budowlanych.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza się do pytania czy w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą wypełnionego przedmiaru i szacunkowych kosztów robót budowlanych i czy w
konsekwencji nieprzedłożenie ww. dokumentu skutkuje odrzuceniem oferty Przystępującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę Przystępującego jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iż przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
zaniechaniu odrzuceniu oferty Przystępującego mogą pozbawić go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 8 listopada 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego: Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040
Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, zaś wezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 5 listopada 2010 r.
Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton
GmbH, 55-040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, gdyż zgłosił przystąpienie
w terminie 3-dniowym (t.j. w dniu 8 listopada 2010 r.), liczonym od daty otrzymania od
Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, co miało miejsce w dniu 5 listopada 2010 r. Tym samym zdaniem Izby
zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w świetle
powyższego przepisu należało uznać za skuteczne.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału
dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym przede wszystkim postanowień
SIWZ, modyfikacji SIWZ oraz treści złożonych ofert stwierdziła, że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych przez Odwołującego w
odwołaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający na podstawie art. 38 ustawy Pzp w dniu 4 sierpnia 2010 r.
na pytanie, iż w trakcie wizji w terenie stwierdzono, iż obiekt mostowy nad rzeką Szaloną jest
w bardzo złym stanie technicznym (brak płyty pomostowej). Zgodnie z załączoną do SIWZ
dokumentacją obiekt ten podlegał będzie remontowi wg odrębnej dokumentacji. Ponieważ
prowadzi przez niego droga dojazdowa od ul. Opolskiej do terenów PKP przebudowana w
ramach przedmiotowego kontraktu prosimy o odpowiedź kiedy i kto będzie przeprowadzał
remont obiektu? udzielił następującej odpowiedzi, iż Zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej koncepcję oraz program funkcjonalno-użytkowy dla prac związanych z
zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych na obiekcie mostowym nad rzeką
Szaloną. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w punkcie 1.2 programu
funkcjonalno-użytkowego zawarto wymagania Zamawiającego w stosunku do obiektu
mostowego nad rzeką szaloną.
W wyniku pytania numer 114 – Proszę o określenie czy do oferty należy dołączyć
kosztorysy ofertowe na podstawie zamieszczonych na stronie Zamawiającego przedmiarów
robót? Czy może wystarczy załączyć do oferty zbiorczy kosztorys ofertowy –załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający udzielił odpowiedzi, że do oferty należy dołączyć kosztorysy ofertowe
uwzględniające zmiany powstałe w czasie zadawania pytań oraz dodatkowo załącznik nr 2
do SIWZ.
W wyniku pytania numer 119 – Proszę o informację czy zostanie na stronie internetowej
Zamawiającego zamieszczona ostateczna wersja kosztorysu ofertowego z uwzględnionymi
zmianami, wynikającymi z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców? Zamawiający
poinformował, że w przypadku rozbieżności pomiędzy ostatecznymi kosztorysami a
udzielonymi odpowiedziami obowiązuje zakres robót zawarty w odpowiedzi.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza się do pytania czy w
przedmiotowym postępowaniu biorąc pod uwagę zapisy SIWZ oraz jej modyfikacje (w
szczególności odpowiedzi na pytania numer 114 oraz 119) Zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą wypełnionego przedmiaru i szacunkowych kosztów
robót budowlanych i czy w konsekwencji nieprzedłożenie ww. dokumentu skutkuje
odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wobec niedoprecyzowania wymagań w zakresie ww. przedmiaru brak
jest podstaw do uznania w świetle modyfikacji SIWZ, że Zamawiający w sposób
kategoryczny wymagał przedłożenia ww. dokumentu, a nieprzedłożenie takiego dokumentu
skutkuje sankcją odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli
zamiarem Zamawiającego było badanie ww. przedmiaru to powinien w sposób wyraźny i
jednoznaczny wyartykułować swoje wymagania w SIWZ, tak aby w sposób jasny i klarowny
dokument ten był podstawą do oceniania ofert w niniejszym postępowaniu. Skoro więc
Zamawiający nie określił w sposób kategoryczny w SIWZ i jej modyfikacji, jakich
dokumentów wymagać będzie w zakresie obiektu mostowego na rzece Szalona, to na etapie
badania i oceny ofert nie może ustalać, dodatkowych warunków i je doprecyzować.
Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada za właściwy
i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszelkie istotne dane i parametry.
Ma nie tylko prawo, ale i obowiązek takiego określenia jego cech, aby zamówienie spełniało
jego oczekiwania. Dokonany opis i wskazane wymagania są wiążące dla Zamawiającego i
wykonawców w toku postępowania i tylko do warunków wprost wyrażonych w SIWZ można
odnosić treść oferty. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie
zaoferować przedmiotowe zamówienie oraz podejmują decyzję o wzięciu udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań
jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny ofert.
Nie może natomiast, w ocenie Izby, stanowić wyznacznika prawidłowości oferty
Przystępującego wola czy oczekiwanie Zamawiającego w tym zakresie, nawet jeśli słuszne
i uzasadnione, ale niewyartykułowane wprost w specyfikacji. Nieprawidłowe byłoby też
uznanie za taki wyznacznik przyjętej przez Zamawiającego, jednak nieoczywistej dla
wykonawców, określonej interpretacji ustalonych przez siebie wymagań. Nie kwestionując
prawa Zamawiającego do wymagania od wykonawców określonych dokumentów, należy
podkreślić, że decyzja ta winna mieć swoje jasne i wyraźne odzwierciedlenie w
postanowieniach SIWZ bądź w konsekwencji również w jej modyfikacjach.
Zdaniem Izby wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że
Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie swoich żądań w SIWZ, zaś
niedokonanie, niedoprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i wymagań z nim
związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego
oczekiwania Zamawiającego.
Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ może mieć miejsce
wtedy, gdy niezgodność ta dotyczy wymagań jasno wyrażonych, nie zaś wymagań
przedstawianych przez Zamawiającego na etapie badania ofert. Niezgodność ta nie może
być konsekwencją przyjęcia określonej, ale nie zakomunikowanej w formie pisemnej
interpretacji.
Izba wskazuje, że Zamawiający dokonuje oceny ofert według wcześniej określonych
zasad zawartych w SIWZ. Należy pamiętać, że specyfikacja wiąże zarówno wykonawców,
jak również Zamawiającego, który czynność oceny ofert powinien dokonać z zachowaniem
zasady równości nakazującej mu na każdym etapie postępowania traktować wykonawców w
sposób jednakowy. Izba wskazuje także że ocena złożonych ofert powinna odbywać się o
jasne, wcześniej sprecyzowane przez Zamawiającego kryteria określone w SIWZ. Skoro
Zamawiający w sposób wyraźny nie wymagał od wykonawców przedłożenia dokumentów, to
w konsekwencji nie powinien oceniać złożone oferty w oparciu o dokumenty wcześniej
niewymagane.
Izba zauważa, że w związku z przyjętą regułą w ustawie Pzp, iż przesłanek do
odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować
rozszerzająco należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty nie może być okoliczność nie
załączenia przez wykonawcę dokumentów, które nie zostały w sposób jasny wskazane jako
wymagane w niniejszym postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że podstawowym dokumentem
zawierającym wymagania Zamawiającego jest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do przedłożenia określonych dokumentów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być jasno określone w SIWZ
bądź w jej modyfikacji, a Zamawiający powinien oceniać wymagania wyłącznie o kryteria i
dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego, prowadzić może do
dowolności w ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do dokumentów jakich
wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania i jakie będzie brał przy ocenie złożonych
ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez
nich zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie
dokumenty należy złożyć wraz z ofertą. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest do przestrzegania zarówno zasady równości i
uczciwej konkurencji ale także zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 2
Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pytaniach 114 i 119
do SIWZ odpowiedział wykonawcom w taki sposób, że z jego literalnego brzmienia nie
wynikało, aby wymagał od nich przedłożenia wypełnionego przedmiaru. Jeśli zamiarem
Zamawiającego było wymaganie takiego dokumentu to, winien wyraźnie określić to w SIWZ,
w taki sposób, aby nie budziło to wątpliwości. Wobec niedoprecyzowania takiego wymogu w
nie może w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponadto w ocenie Izby wymagany przez Zamawiającego zbiorczy kosztorys ofertowy
(załącznik nr 2) w niniejszym stanie faktycznym pozwalał na stwierdzenie, że Przystępujący
wykona przedmiotowe zamówienie na kwotę wskazaną w niniejszym kosztorysie.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, powołującego się na zapisy projektu
umowy Izba zauważa, co wzmacnia argumentację Zamawiającego, iż w Specyfikacji
technicznej – Wymagania ogólne Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie w niniejszym
zakresie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym (str. 27).
Niezależnie od powyższego Izba wzięła również pod rozwagę argumentację
Zamawiający, że przedmiar, którego niezałączenie do oferty jest przedmiotem sporu miał dla
Zamawiającego charakter pomocniczy, zaś odpowiedzi na pytania zostały udzielone ogólnie
i dotyczyły w głównej mierze budowy drogi wojewódzkiej.
Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności zaistniałej sprawy Izba stwierdza, że nie
istniały podstawy do czynienia zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, dlatego
też Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w niniejszym stanie faktycznym
nie potwierdził się w zgromadzonym przez Izbę materiale dowodowym.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący w treści
odwołania nie powołał się na konkretne okoliczności faktyczne, które wskazywałyby na
naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp
nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na którą powołuje się wykonawca w
związku z zachowaniem się Zamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie
prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący
powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony (w wyniku jakiego
zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony.
Mając powyższe na względzie zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny powołując się na treści odpowiedzi na pytania o numerach 114 i 119, aby oferta
Przystępującego była niezgodna z SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie
(t.j. w zakresie mostu na rzece Szalona).
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i tym samym Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 19 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 listopada 2010 r. przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolnośląskie -
Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław, ul. Krakowska 28
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka
9 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2409/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie - Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu,
Ul. Krakowska 28, 50-425 Wrocław, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę
jezdni wschodniej drogi wojewódzkiej Bielany-Łany-Długołęka-Etap IV zad. 5 i 1 km. –
0+344,55 do km 0+717,61 realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa
drogi wojewódzkiej od drogi krajowej Nr 94 do drogi wojewódzkiej Nr 455 wraz z ich węzłami
oraz Etap I zadanie 3 realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa drogi
wojewódzkiej śerniki wrocławskie – Siechnice od ronda w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395
do drogi krajowej nr 94”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 127-194116,
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego od dnia 29
czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r., zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego od dnia 29 czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r.
Wykonawca (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 4 listopada 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność Zamawiającego
polegającą na: wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Eurovia Polska S. A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
- art. 89 ust 1 pkt 1 , 2 i 6 ustawy Pzp.
● W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
a) o powtórzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert złożonych na
realizację przedmiotowego zamówienia,
b) o odrzucenie oferty konsorcjum, którego liderem jest Eurovia Polska SA, ul. Szwedzka 4
Bielany Wrocławskie, 50-040 Kobierzyce,
c) o dokonanie ostatecznego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ze
złożonych w ramach niniejszego postępowania,
a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 25 października 2010r., przesłanym
Odwołującemu faksem w tym samym dniu, Zamawiający poinformował o wyborze w ramach
prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne oferty konsorcjum, którego liderem
jest Eurovia Polska SA. Oferta konsorcjum uzyskała w postępowaniu największą, a oferta
Odwołującego uzyskała drugą z kolei liczbę punktów według kryteriów oceny przewidzianych
w SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wybrana oferta spełnia wszystkie wymogi
formalne przewidziane SIWZ. Zdaniem Odwołującego, oferta Eurovia Polska S. A. nie jest
zgodna z warunkami SIWZ i jego zdaniem nie spełnia tych warunków powinna zostać
odrzucona.
Odwołujący dodał, iż w punkcie IX SIWZ Zamawiający określił warunki jakie powinny
spełniać oferty składane w postępowaniu przez jego uczestników. Oferty powinny być
składane według wzoru zawartego w dołączonym do SIWZ formularzu oraz powinny
zawierać wymagane załączniki, w tym kalkulacje ofertowe. Zdaniem Odwołującego w
punkcie XII SIWZ zamawiający wskazał, że cena oferty musi zawierać wszystkie koszty
związane z wykonaniem zamówienia, przy czym cena ta może zostać poprawiona przez
Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Ponadto w punkcie XVI pkt 1 SIWZ
Zamawiający wskazał, że istotne postanowienia umowy o zamówienie publiczne zawiera
wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ. Zamawiający dopuszcza zmiany umowy między
innymi w zakresie wykonywania robót dodatkowych, przy czym ustalenie ceny za te roboty,
na które sporządzone zostały kosztorysy ofertowe dokonywane będzie z uwzględnieniem
cen jednostkowych uwidocznionych w ofercie.
Odwołujący wskazał, że w trakcie postępowania oferenci zadawali Zamawiającemu
pytania co do treści SIWZ, na które Zamawiający udzielał odpowiedzi. W piśmie z dnia 4
sierpnia 2010r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
pkt II SIWZ dodając punkt III dotyczący wymagań co do zaprojektowania i wykonania mostu
na rzece Szalona. W związku z udzielonymi odpowiedziami Zamawiający zamieścił na
stronie internetowej SIWZ wraz ze zmienionymi załącznikami - zbiorczym zestawieniem
kosztów oraz projektem umowy, a także opracowanie projektowe dotyczące mostu na rzece
Szalona wraz z kosztorysem ofertowym - strona 10 w/w pisma. W piśmie z dnia 16 sierpnia
2010r. w odpowiedzi na pytanie nr 114 zamawiający poinformował oferentów, że do oferty
należy dołączyć kosztorysy ofertowe z uwzględnieniem zmian powstałych w czasie
zadawania pytań oraz dodatkowo kosztorys zbiorczy - str. 7 pisma. W piśmie z dn.
20.08.20lOr., w odpowiedzi na pytanie nr 119 zamawiający podtrzymał żądanie złożenia
kosztorysów ofertowych z uwzględnionymi zmianami - str. 9 pisma.
Do oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą nie został dołączony
kosztorys na wykonanie robót dotyczących remontu mostu na rzece Szalona. Oferta ta
zatem nie spełniała wymagań przewidzianych w SIWZ wraz ze zmianami specyfikacji
wynikającymi z udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na zadane w trakcie
postępowania pytania. Brak formalny oferty w postacie nie dołączenia jednego z
wymaganych kosztorysów powoduje, że wybrana oferta nie spełnia wymagań określonych w
SIWZ i powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazał także, że z powodu nie dołączenia
do oferty załącznika w postaci kosztorysu ofertowego robót dotyczących remontu mostu na
rzece Szalona nie można ustalić wynagrodzenia za te roboty.
Zgodnie z załączoną do SIWZ umową wynagrodzenie ofertowe obliczone zostało na
podstawie przedmiarów robót i ma charakter szacunkowy. Ostateczne wynagrodzenie jest
ustalone na podstawie obmiaru wykonanych robót oraz cen ustalonych w kosztorysie
ofertowym. Brak kosztorysu ofertowego na remont mostu na rzece Szalona w wybranej
przez Zamawiającego ofercie powoduje, że nie można określić wynagrodzenia za te roboty,
gdyż nie są znane ceny jednostkowe na wykonanie poszczególnych prac, które konieczne są
dla ustalenia wynagrodzenia i wystawienia faktury, a do których odwołuje się umowa (w
szczególności §§ 1 ust. 4, 7 ust. 3, 10 ust.3 pkt a).
Ponadto Odwołujący z ostrożności wskazał, że wybranie oferty, do której nie
załączono kosztorysu na wykonanie robót na rzece Szalona powoduje, że składający
wybraną ofertę będzie miał prawo do żądania dodatkowego wynagrodzenia za te roboty.
Zgodnie z § 10 ust. 2 umowy roboty dodatkowe to takie, które nie są ujęte w kosztorysie, a
są objęte przedmiotem zamówienia. Wybrana oferta spełnia powyższy warunek. Jeżeli
zatem Zamawiający dopuszcza ofertę, do której nie dołączono jednego z kosztorysów będzie
musiał uwzględnić żądanie zapłaty za roboty dodatkowe, podczas gdy inni oferenci wycenili
roboty remontowe mostu w ofercie. Oznacza to, że Zamawiający nierówno traktuje
poszczególnych oferentów.
W trakcie badania ofert Zamawiający dokonał sprawdzenia czy do ofert dołączone
zostały zbiorcze zestawienia kosztów, nie dokonał jednak sprawdzenia ofert pod kątem
złożenia kosztorysów ofertowych na wykonanie poszczególnych rodzajów robót, chociaż taki
warunek zastrzegł w odpowiedziach na pytania nr 114 i 119.Z tego powodu Zamawiający
uznał, że wybrana oferta spełnia wymagania SIWZ, z czym Odwołujący się nie zgodził.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający uznał kosztorysy ofertowe za część oferty, gdyż
dokonał w nich poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP w ofercie złożonej przez
Odwołującego.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 8 listopada 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego: Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040
Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie (zwany dalej: „Przystępującym”).
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 29 czerwca 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 127-194116,
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w siedzibie Zamawiającego od dnia 29
czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r., zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego od dnia 29 czerwca 2010 r. do dnia 13 września 2010 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 10 sierpnia 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W zakres przedmiotu zamówienia wchodziła „Budowa jezdni wschodniej drogi
wojewódzkiej Bielany-Łany-Długołęka-ETAP IV zad. 5 i 1, km -0+344,55 do km 0+717,61
realizowane w ramach zadania inwestycyjnego: p.n.: „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi
krajowej Nr 94 do drogi wojewódzkiej Nr 455 wraz z ich węzłami oraz Etap I zadanie 3
realizowane w ramach zadania inwestycyjnego p.n.: „Budowa drogi wojewódzkiej śerniki
wrocławskie – Siechnice od ronda w ciągu drogi wojewódzkiej nr 395 do drogi krajowej nr
94”.
Izba ustaliła, że Zamawiający na podstawie art. 38 ustawy Pzp w dniu 4 sierpnia 2010 r.
na pytanie, iż w trakcie wizji w terenie stwierdzono, iż obiekt mostowy nad rzeką Szaloną jest
w bardzo złym stanie technicznym (brak płyty pomostowej). Zgodnie z załączoną do SIWZ
dokumentacją obiekt ten podlegał będzie remontowi wg odrębnej dokumentacji. Ponieważ
prowadzi przez niego droga dojazdowa od ul. Opolskiej do terenów PKP przebudowana w
ramach przedmiotowego kontraktu prosimy o odpowiedź kiedy i kto będzie przeprowadzał
remont obiektu? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi, iż Zamawiający zamieszcza
na stronie internetowej koncepcję oraz program funkcjonalno-użytkowy dla prac związanych
z zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych na obiekcie mostowym nad rzeką
Szaloną. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w punkcie 1.2 programu
funkcjonalno-użytkowego zawarto wymagania Zamawiającego w stosunku do obiektu
mostowego nad rzeką szaloną.
W wyniku pytania numer 114 – Proszę o określenie czy do oferty należy dołączyć
kosztorysy ofertowe na podstawie zamieszczonych na stronie Zamawiającego przedmiarów
robót? Czy może wystarczy załączyć do oferty zbiorczy kosztorys ofertowy –załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający udzielił odpowiedzi, że do oferty należy dołączyć kosztorysy ofertowe
uwzględniające zmiany powstałe w czasie zadawania pytań oraz dodatkowo załącznik nr 2
do SIWZ.
W wyniku pytania numer 119 – Proszę o informację czy zostanie na stronie internetowej
Zamawiającego zamieszczona ostateczna wersja kosztorysu ofertowego z uwzględnionymi
zmianami, wynikającymi z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców? Zamawiający
poinformował, że w przypadku rozbieżności pomiędzy ostatecznymi kosztorysami a
udzielonymi odpowiedziami obowiązuje zakres robót zawarty w odpowiedzi.
W zakresie obiektu mostowego nad rzeką Szaloną Zamawiający sporządził
dokumentację postępowania, która obejmowała zaprojektowanie i wykonanie robót na
moście na rzece Szalona w ciągu drogi dojazdowej na działce nr 613, 612/3, 611/3 obręb
Siechnice a m.in. przedmiar i szacunkowy koszt robót budowlanych.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza się do pytania czy w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z
ofertą wypełnionego przedmiaru i szacunkowych kosztów robót budowlanych i czy w
konsekwencji nieprzedłożenie ww. dokumentu skutkuje odrzuceniem oferty Przystępującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, modyfikacje SIWZ, ofertę Przystępującego jak również
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iż przedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia w życie nowelizacji
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
zaniechaniu odrzuceniu oferty Przystępującego mogą pozbawić go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 8 listopada 2010 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego: Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton GmbH, 55-040
Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, zaś wezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 5 listopada 2010 r.
Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Eurovia Polska S.A., Eurovia Beton
GmbH, 55-040 Kobierzyce, ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, gdyż zgłosił przystąpienie
w terminie 3-dniowym (t.j. w dniu 8 listopada 2010 r.), liczonym od daty otrzymania od
Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, co miało miejsce w dniu 5 listopada 2010 r. Tym samym zdaniem Izby
zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w świetle
powyższego przepisu należało uznać za skuteczne.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ. Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp nie potwierdził się w zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału
dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, w tym przede wszystkim postanowień
SIWZ, modyfikacji SIWZ oraz treści złożonych ofert stwierdziła, że brak jest podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych przez Odwołującego w
odwołaniu.
Izba ustaliła, że Zamawiający na podstawie art. 38 ustawy Pzp w dniu 4 sierpnia 2010 r.
na pytanie, iż w trakcie wizji w terenie stwierdzono, iż obiekt mostowy nad rzeką Szaloną jest
w bardzo złym stanie technicznym (brak płyty pomostowej). Zgodnie z załączoną do SIWZ
dokumentacją obiekt ten podlegał będzie remontowi wg odrębnej dokumentacji. Ponieważ
prowadzi przez niego droga dojazdowa od ul. Opolskiej do terenów PKP przebudowana w
ramach przedmiotowego kontraktu prosimy o odpowiedź kiedy i kto będzie przeprowadzał
remont obiektu? udzielił następującej odpowiedzi, iż Zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej koncepcję oraz program funkcjonalno-użytkowy dla prac związanych z
zaprojektowaniem i wykonaniem robót budowlanych na obiekcie mostowym nad rzeką
Szaloną. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że w punkcie 1.2 programu
funkcjonalno-użytkowego zawarto wymagania Zamawiającego w stosunku do obiektu
mostowego nad rzeką szaloną.
W wyniku pytania numer 114 – Proszę o określenie czy do oferty należy dołączyć
kosztorysy ofertowe na podstawie zamieszczonych na stronie Zamawiającego przedmiarów
robót? Czy może wystarczy załączyć do oferty zbiorczy kosztorys ofertowy –załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający udzielił odpowiedzi, że do oferty należy dołączyć kosztorysy ofertowe
uwzględniające zmiany powstałe w czasie zadawania pytań oraz dodatkowo załącznik nr 2
do SIWZ.
W wyniku pytania numer 119 – Proszę o informację czy zostanie na stronie internetowej
Zamawiającego zamieszczona ostateczna wersja kosztorysu ofertowego z uwzględnionymi
zmianami, wynikającymi z udzielonych odpowiedzi na pytania wykonawców? Zamawiający
poinformował, że w przypadku rozbieżności pomiędzy ostatecznymi kosztorysami a
udzielonymi odpowiedziami obowiązuje zakres robót zawarty w odpowiedzi.
Spór wniesiony niniejszym odwołaniem sprowadza się do pytania czy w
przedmiotowym postępowaniu biorąc pod uwagę zapisy SIWZ oraz jej modyfikacje (w
szczególności odpowiedzi na pytania numer 114 oraz 119) Zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia wraz z ofertą wypełnionego przedmiaru i szacunkowych kosztów
robót budowlanych i czy w konsekwencji nieprzedłożenie ww. dokumentu skutkuje
odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wobec niedoprecyzowania wymagań w zakresie ww. przedmiaru brak
jest podstaw do uznania w świetle modyfikacji SIWZ, że Zamawiający w sposób
kategoryczny wymagał przedłożenia ww. dokumentu, a nieprzedłożenie takiego dokumentu
skutkuje sankcją odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli
zamiarem Zamawiającego było badanie ww. przedmiaru to powinien w sposób wyraźny i
jednoznaczny wyartykułować swoje wymagania w SIWZ, tak aby w sposób jasny i klarowny
dokument ten był podstawą do oceniania ofert w niniejszym postępowaniu. Skoro więc
Zamawiający nie określił w sposób kategoryczny w SIWZ i jej modyfikacji, jakich
dokumentów wymagać będzie w zakresie obiektu mostowego na rzece Szalona, to na etapie
badania i oceny ofert nie może ustalać, dodatkowych warunków i je doprecyzować.
Należy zdecydowanie podkreślić, że to Zamawiający odpowiada za właściwy
i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszelkie istotne dane i parametry.
Ma nie tylko prawo, ale i obowiązek takiego określenia jego cech, aby zamówienie spełniało
jego oczekiwania. Dokonany opis i wskazane wymagania są wiążące dla Zamawiającego i
wykonawców w toku postępowania i tylko do warunków wprost wyrażonych w SIWZ można
odnosić treść oferty. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie
zaoferować przedmiotowe zamówienie oraz podejmują decyzję o wzięciu udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań
jasno określonych w SIWZ możliwe jest dokonanie badania i oceny ofert.
Nie może natomiast, w ocenie Izby, stanowić wyznacznika prawidłowości oferty
Przystępującego wola czy oczekiwanie Zamawiającego w tym zakresie, nawet jeśli słuszne
i uzasadnione, ale niewyartykułowane wprost w specyfikacji. Nieprawidłowe byłoby też
uznanie za taki wyznacznik przyjętej przez Zamawiającego, jednak nieoczywistej dla
wykonawców, określonej interpretacji ustalonych przez siebie wymagań. Nie kwestionując
prawa Zamawiającego do wymagania od wykonawców określonych dokumentów, należy
podkreślić, że decyzja ta winna mieć swoje jasne i wyraźne odzwierciedlenie w
postanowieniach SIWZ bądź w konsekwencji również w jej modyfikacjach.
Zdaniem Izby wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że
Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie swoich żądań w SIWZ, zaś
niedokonanie, niedoprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i wymagań z nim
związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego
oczekiwania Zamawiającego.
Odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ może mieć miejsce
wtedy, gdy niezgodność ta dotyczy wymagań jasno wyrażonych, nie zaś wymagań
przedstawianych przez Zamawiającego na etapie badania ofert. Niezgodność ta nie może
być konsekwencją przyjęcia określonej, ale nie zakomunikowanej w formie pisemnej
interpretacji.
Izba wskazuje, że Zamawiający dokonuje oceny ofert według wcześniej określonych
zasad zawartych w SIWZ. Należy pamiętać, że specyfikacja wiąże zarówno wykonawców,
jak również Zamawiającego, który czynność oceny ofert powinien dokonać z zachowaniem
zasady równości nakazującej mu na każdym etapie postępowania traktować wykonawców w
sposób jednakowy. Izba wskazuje także że ocena złożonych ofert powinna odbywać się o
jasne, wcześniej sprecyzowane przez Zamawiającego kryteria określone w SIWZ. Skoro
Zamawiający w sposób wyraźny nie wymagał od wykonawców przedłożenia dokumentów, to
w konsekwencji nie powinien oceniać złożone oferty w oparciu o dokumenty wcześniej
niewymagane.
Izba zauważa, że w związku z przyjętą regułą w ustawie Pzp, iż przesłanek do
odrzucenia oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretować
rozszerzająco należy uznać, że przyczyną odrzucenia oferty nie może być okoliczność nie
załączenia przez wykonawcę dokumentów, które nie zostały w sposób jasny wskazane jako
wymagane w niniejszym postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że podstawowym dokumentem
zawierającym wymagania Zamawiającego jest Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia. Wymagania Zamawiającego co do przedłożenia określonych dokumentów w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny być jasno określone w SIWZ
bądź w jej modyfikacji, a Zamawiający powinien oceniać wymagania wyłącznie o kryteria i
dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego, prowadzić może do
dowolności w ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do dokumentów jakich
wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania i jakie będzie brał przy ocenie złożonych
ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jak Zamawiający będzie oceniał oferowane przez
nich zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie
dokumenty należy złożyć wraz z ofertą. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest do przestrzegania zarówno zasady równości i
uczciwej konkurencji ale także zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 2
Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi.
W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pytaniach 114 i 119
do SIWZ odpowiedział wykonawcom w taki sposób, że z jego literalnego brzmienia nie
wynikało, aby wymagał od nich przedłożenia wypełnionego przedmiaru. Jeśli zamiarem
Zamawiającego było wymaganie takiego dokumentu to, winien wyraźnie określić to w SIWZ,
w taki sposób, aby nie budziło to wątpliwości. Wobec niedoprecyzowania takiego wymogu w
nie może w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponadto w ocenie Izby wymagany przez Zamawiającego zbiorczy kosztorys ofertowy
(załącznik nr 2) w niniejszym stanie faktycznym pozwalał na stwierdzenie, że Przystępujący
wykona przedmiotowe zamówienie na kwotę wskazaną w niniejszym kosztorysie.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, powołującego się na zapisy projektu
umowy Izba zauważa, co wzmacnia argumentację Zamawiającego, iż w Specyfikacji
technicznej – Wymagania ogólne Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie w niniejszym
zakresie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym (str. 27).
Niezależnie od powyższego Izba wzięła również pod rozwagę argumentację
Zamawiający, że przedmiar, którego niezałączenie do oferty jest przedmiotem sporu miał dla
Zamawiającego charakter pomocniczy, zaś odpowiedzi na pytania zostały udzielone ogólnie
i dotyczyły w głównej mierze budowy drogi wojewódzkiej.
Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności zaistniałej sprawy Izba stwierdza, że nie
istniały podstawy do czynienia zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ, dlatego
też Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w niniejszym stanie faktycznym
nie potwierdził się w zgromadzonym przez Izbę materiale dowodowym.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący w treści
odwołania nie powołał się na konkretne okoliczności faktyczne, które wskazywałyby na
naruszenie powyższego przepisu ustawy Pzp.
Należy zauważyć, iż samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp
nie tworzy zarzutu. Zarzut to określona okoliczność na którą powołuje się wykonawca w
związku z zachowaniem się Zamawiającego, które zdaniem wnoszącego odwołanie
prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać
zmaterializowany, t.j. dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Tym samym Odwołujący
powinien wskazać w jaki sposób jego interes został naruszony (w wyniku jakiego
zachowania-działania bądź zaniechania Zamawiającego) w jakich okolicznościach i jaki
przepis ustawy w związku z powyższym został przez Zamawiającego naruszony.
Mając powyższe na względzie zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny powołując się na treści odpowiedzi na pytania o numerach 114 i 119, aby oferta
Przystępującego była niezgodna z SIWZ w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie
(t.j. w zakresie mostu na rzece Szalona).
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i tym samym Izba nie znalazła
podstaw do uwzględnienia przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
……………………