Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 2431/10


POSTANOWIENIE
z dnia 19 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Emil Kuriata
Honorata Łopianowska

Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
ALSTOM Power spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-124 Warszawa, ul. Jana
Pawła II 12, 2) ALSTOM Power Systems SA, Francja, 92309 Levallois-Perret CEDEX, 2
Quai Michelet – 3 Avenue Andre Malraux od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna – Oddział Elektrownia
Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7, 97-400 Bełchatów 5 protestu z dnia 21
października 2010 r.

przy udziale Emerson Process Management Power and Water Solutions spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) ALSTOM Power spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-124
Warszawa, ul. Jana Pawła II 12, 2) ALSTOM Power Systems SA, Francja, 92309
Levallois-Perret CEDEX, 2 Quai Michelet – 3 Avenue Andre Malraux i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
Sygn. akt KIO/UZP 2431/10

uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) ALSTOM Power spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-
124 Warszawa, ul. Jana Pawła II 12, 2) ALSTOM Power Systems SA, Francja,
92309 Levallois-Perret CEDEX, 2 Quai Michelet – 3 Avenue Andre Malraux
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) ALSTOM Power spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-
124 Warszawa, ul. Jana Pawła II 12, 2) ALSTOM Power Systems SA, Francja,
92309 Levallois-Perret CEDEX, 2 Quai Michelet – 3 Avenue Andre Malraux.




U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S. A. – Oddział
Elektrownia Bełchatów z siedzibą w Rogowcu – prowadzi w trybie przetargu negocjacji z
ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, którego
przedmiotem jest usługa pn. „Modernizacja i remont systemów sterowania i nadzoru wraz z
układami elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A.”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane 23 października 2009 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 205-295191, natomiast 21 października 2009 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie i na stronie internetowej (www.elb.pl).

21 października 2010 r. Odwołujący – konsorcjum w składzie: 1) ALSTOM Power
spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) ALSTOM Power Systems SA z siedzibą w Levalois-
Perret we Francji (zwane dalej również „Konsorcjum ALSTOM”) wniósł protest wobec wyboru
przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty Emerson Process Management Power
and Water Solutions spółki z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej również „Emerson”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art.89 ust 1 pkt. 4 pzp poprzez wybór oferty, która
podlegała odrzuceniu ze wzglądu na rażącą niską ceną, jak i ze wzglądu na fakt, iż nie
Sygn. akt KIO/UZP 2431/10

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie
s.i.w.z.), ponieważ wybrana oferta, z naruszeniem art. 82 ust. 3 pzp oraz pkt. 14
załącznika nr 1 do części 1 s.i.w.z., nie zawierała oświadczenia o powierzeniu
podwykonawcy robót budowlanych, mimo że z ujawnionego w Krajowym Rejestrze
Sądowym przedmiotu działalności wynika, iż Emerson Process Management Power and
Water Solution sp. z o.o. o nie ma w zakresie działalności wykonywania robót
budowlanych.
2. Naruszenie art. 29 ust. 1 pzp poprzez niejednoznaczne i nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia, czego skutkiem jest jego znacząca zmiana wynikająca z
przebiegu negocjacji ofert wstępnych oraz zapytań oferentów.
3. Naruszenie art. 59 ust. 1 i ust 2 pzp poprzez uzupełnienie s.i.w.z. o elementy niebędące
przedmiotem negocjacji, a znacząco zwiększające zakres prac, co doprowadziło do
istotnej zmiany przedmiotu zamówienia.
4. Naruszenie art. 32 ust. 1 pzp poprzez brak należytej staranności przy ustalaniu wartości
zamówienia (kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia),
przyjętej na podstawie wartości poprzedniego zamówienia (blok 5 i 6), mimo że zakres
zamówienia był znacząco większy.
5. Naruszenie art. 90 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Emerson o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
6. Naruszenie art. 7 ust. 1 pzp poprzez preferencję wykonawcy realizującego prace na
blokach 3, 4, 5 i 6 oraz poprzez ustalenie w s.i.w.z. zbyt krótkiego terminu o postulowany
okres, mimo wniosków wszystkich uczestników postępowania za wyjątkiem
dotychczasowego wykonawcy, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania.
7. Naruszenie art. 60 ust. 3 pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie
ofert.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp ewentualnie o odrzucenie oferty Emerson
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu skutecznie zgłosił
przystąpienie Emerson Process Management Power and Water Solutions spółka z o.o. z
siedzibą w Warszawie.

29 października 2010 r. (pismem z 28 października 2010 r.) Zamawiający
rozstrzygnął protest, oddalając go w zakresie zarzutów wymienionych powyżej w pkt. 1 i 5
oraz odrzucając protest w pozostałym zakresie.
Sygn. akt KIO/UZP 2431/10

Z powyższym nie zgodził się Odwołujący, wnosząc 5 listopada 2010 r. do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania
podniesione w proteście.
17 listopada 2010 r. Emerson Process Management Power and Water Solutions
spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Zamawiający złożył wniosek o
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 3 pzp, a Przystępujący
poparł ten wniosek.

Na podstawie dokumentacji postępowania oraz dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy odwoławczej Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zarówno protest i odwołanie zostały podpisane przez Jakuba Radulskiego – Prezesa
Zarządu ALSTOM Power spółki z o.o. oraz Krzysztofa Gołąbka.
Z załączonego do odwołania odpisu aktualnego z Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego wynika, iż pod Numer KRS: 0000035956 wpisana jest
ALSTOM Power spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, w imieniu której do składania
oświadczeń i podpisywania wymagane jest łączne działanie dwóch członków zarządu. W
rejestrze ujawniono Jakuba Radulskiego jako Prezesa Zarządu, wśród pozostałych trzech
osób ujawnionych jako członkowie zarządu Spółki nie ma Krzysztofa Gołąbka, w rejestrze
brak jest wpisów dotyczących prokurentów.
Do odwołania załączono również dwa pełnomocnictwa z 25 sierpnia 2010 r., oba
udzielone przez ALSTOM Power Systems SA z siedzibą w Levallois Perret we Francji,
podpisane przez Jérôme De Grandmaison pełniącego stanowisko Dyrektora Generalnego
Pełnomocnego, ujawnionego w udostępnionym na posiedzeniu wypisie z Rejestru
Handlowego i Spółek prowadzonego przez Sąd Gospodarczy w Nanterre we Francji.
W pierwszym pełnomocnictwie mocodawca udzielił ALSTOM Power spółce z o.o. z
siedzibą w Warszawie pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum ALSTOM Power
Systems SA – Alstom Power spółka z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na „Modernizację i remont systemów sterowania i nadzoru wraz z układami
elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A.” zamieszczonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 205-295191 z dnia 21.10.2009.
W drugim pełnomocnictwie mocodawca udzielił Krzysztofowi Gołąbkowi
pełnomocnictwa do reprezentowania ALSTOM Power Systems SA w postępowaniu o
Sygn. akt KIO/UZP 2431/10

udzielenie zamówienia publicznego na „Modernizację i remont systemów sterowania i
nadzoru wraz z układami elektrycznymi bloków nr 7-12 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A.”
zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2009/S 205-295191 z dnia
21.10.2009.
Nadto załączono do odwołania trzecie pełnomocnictwo z 15 września 2010 r.,
udzielone Krzysztofowi Gołąbkowi przez ALSTOM Power spółkę z o.o. z siedzibą w
Warszawie, podpisane przez Prezesa Zarządu – Jakuba Radulskiego oraz Wiceprezesa
Zarządu – Danutę Tamarę Kuczyńską.
W treści każdego z trzech wymienionych powyżej pełnomocnictw wskazano, iż
„niniejsze pełnomocnictwo uprawnia do reprezentowania w postępowaniu, a w szczególności
do: Złożenia, parafowania i podpisania Oferty Wstępnej/ Oferty, składania i podpisywania
wszelkich oświadczeń, potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów, jeśli jest to
konieczne, reprezentowania Konsorcjum podczas negocjacji”.
Wszystkie trzy pełnomocnictwa zawierają także zastrzeżenie, iż „niniejsze
pełnomocnictwo nie uprawnia do udzielania dalszych pełnomocnictw, a w szczególności do
przenoszenia niniejszego pełnomocnictwa na inną osobę”.

W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania 21 października 2010 r. Izba rozpoznała odwołanie
w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustaw: z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie odpowiednio:
z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw nowelizujących.

Art. 187 ust. 4 pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 187 ust. 6 pzp. Jedną z podstaw
odrzucenia odwołania, wskazaną w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 3 pzp jest okoliczność
wniesienia protestu lub odwołania przez podmiot nieuprawniony.
W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, iż brak uprawnienia do wnoszenia
środka ochrony prawnej dotyczy zarówno sytuacji, w której protest bądź odwołanie składane
są przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika podmiotu protestującego lub
odwołującego, jak również sytuacji, w której podmiot korzystający ze środków ochrony
Sygn. akt KIO/UZP 2431/10

prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniach protestacyjnych, gdyż w ogóle nie jest
podmiotem do tego uprawnionym.

Izba stwierdziła w niniejszej sprawie zaistnienie okoliczności złożenia odwołania
przez pełnomocnika, który nie miał do tego umocowania.

Skład orzekający Izby podziela pogląd, iż wnoszenie środków ochrony prawnej, w
szczególności odwołania, wymaga co najmniej pełnomocnictwa rodzajowego, które powinno
zawierać jako sprecyzowany rodzaj czynności składanie protestów i odwołań w ramach
postępowania protestacyjno-odwoławczego (zob. np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 13 grudnia 2002 r., sygn. akt V Ca 1820/02, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 27 stycznia 2003 r., sygn. akt V Ca 30/03, wyrok Sądu Okręgowego w Łomży z dnia 26
sierpnia 2004 r., sygn. akt I Ca 155/04).
Tymczasem z treści wszystkich pełnomocnictw załączonych do odwołania w ogóle
nie wynika umocowanie do składania środków ochrony prawnej, gdyż ich zakres ogranicza
się do czynności mieszczących się w ramach reprezentowania mocodawcy w konkretnie
wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności do
prowadzenia negocjacji z Zamawiającym oraz podpisania i złożenia oferty w ramach tego
postępowania. Wniesienie odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
wszczynające postępowanie odwoławcze, wymaga wyraźnego umocowania, gdyż
postępowanie to nie mieści się w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego przez Zamawiającego, w ramach którego Odwołujący jako wykonawca
prowadził negocjacje i złożył ofertę.
Wobec tego stwierdzić należy, iż ALSTOM Power Systems SA z siedzibą w Levallois
Perret we Francji skutecznie ustanowił ALSTOM Power spółkę z o.o. z siedzibą w
Warszawie pełnomocnikiem do reprezentowania we wskazanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w rozumieniu art. 23 ust. 1 pzp, nie obejmując jednak zakresem
umocowania wniesienia odwołania. Pomimo tego, iż podpisujący odwołanie Krzysztof
Gołąbek dysponował udzielonymi mu odrębnie przez każdą ze spółek pełnomocnictwami, to
ich treść jest identyczna i również ogranicza się do reprezentowania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego, nie obejmując
upoważnienia do wniesienia odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie
przepisu art. 191 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp, orzekła jak w sentencji.

Sygn. akt KIO/UZP 2431/10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie przepisów art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów
§ 4 ust. 1 pkt 1, ust. 2 zdanie pierwsze i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886, z późn. zm.) – obciążając Odwołującego kosztami postępowania.


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim.





Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………