Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2439/10

WYROK
z dnia 23 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 08
listopada 2010 r. wniesionego przez Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500
Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompanię Węglową SA.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze
POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10, 44-253 Rybnik

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego Martech
Plus Marcin Mistarz Sp. J., ul. Międzyblokowa 12a/5, 41-706 Ruda Śląska, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500
Chorzów i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów, stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.

2) dokonać wpłaty kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów
na rzecz Kompanii Węglowej SA., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10,
44-253 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:

………………………………





















U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2439/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pt.: „Dostawa wyposażenia elektrycznego dla 3 przenośników
taśmowych dla KW S.A. Oddział KWK Jankowice" – m.in. Zadanie nr 2 (nr sprawy
211000252), wszczęte przez Kompanię Węglową SA., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
adres kontaktowy: Centrum Wydobywcze POŁUDNIE, ul. Jastrzębska 10, 44-253 Rybnik
zwaną dalej: „Zamawiającym”– ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 119-180597
w dniu 22.06.2010 r.
Pismem z dnia 28.10.2010 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej m.in. w zadaniu 2 Wykonawcy: Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo
Usługowego Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J., ul. Międzyblokowa 12a/5, 41-706 Ruda
Śląska zwanego dalej: „P.P.H.U. Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J.” albo „Przystępującym”
albo „Wykonawcą wybranym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajął Wykonawca:
Elgór+Hansen Sp. z o.o., ul. Opolska 19, 41-500 Chorzów zwany dalej: „Elgór+Hansen Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 08.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, Elgór+Hansen Sp.
z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność w zakresie zadania 2. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 05.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Odwołujący wskazał, że wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp:
a) czynności Zamawiającego, tj. podjętej w Zadaniu Nr 2 czynności oceny oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, oraz
b) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia w Zadaniu Nr 2 oferty
Wykonawcy wybranego, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oraz
c) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania przez Zamawiającego czynności wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, oraz z ostrożności
procesowej:
d) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia w Zadaniu Nr 2 Wykonawcy

wybranego, tj. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający
poprzez ww. czynności oraz zaniechania czynności naruszył: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący wnosił
o: I) uwzględnienie odwołania, poprzez:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Wykonawcy wybranego, oraz
2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy
wybranego w Zadaniu Nr 2, oraz
3. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wykluczenia Wykonawcy
w Zadaniu Nr 2, oraz
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. wyboru w Zadaniu Nr 2 oferty Odwołującego.
II) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący przywołał następujące wymogi SIWZ: Zgodnie z pkt XVI SIWZ do
postępowania Zamawiający wskazał wymóg: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający
wymaga dołączenia do oferty: (...) ust. 2. Dla zadania nr 2: (...) - ppkt 7) „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE na zgodność z dyrektywami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia". Zgodnie z treścią Załącznika Nr 5 do SIWZ
„Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy", Zamawiający stwierdził:
„2. Zakres świadczenia wynikający z niniejszej umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem
zawartym w ofercie Wykonawcy. 3. Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania
przedmiotu umowy posiada niezbędne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz posiada odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych
pracowników, oraz że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami
i normami." Wykonawca, którego ofertę wybrano dostarczył:
a) wzór DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której określono spełnienie Dyrektywy
Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004,xxc PN-EN 50018:2005,
PN- EN 50020:2005;
b) CERTYFIKAT BADANIA TYPU WE KDB 06ATEX080X, w którym określono, że
zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zrealizowano poprzez spełnienie
wymagań norm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005
Certyfikat wydano w dniu 23 maja 2006 r.
W Unii Europejskiej, a tym samym w Polsce, funkcjonuje system harmonizacji prawa
technicznego, który pozwala na swobodny obrót towarów spełniających zasadnicze
wymagania w zakresie bezpieczeństwa produktów dla ludzi i środowiska. System ten

nazywany jest „nowym podejściem" („new approach"), a podstawowym jego elementem są
dyrektywy wydane przez Komisję Europejską. W niniejszym postępowaniu znaczenie
podstawowe należy przypisać dyrektywie 94/9/WE z dnia 23 marca 1994 roku w sprawie
zbliżania ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem (dalej:
„dyrektywa ATEX"). Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Zgodnie
z Artykułem 3 dyrektywy ATEX - urządzenia, do których stosuje się dyrektywę, muszą
spełniać zasadnicze wymogi bezpieczeństwa i ochrony zdrowia wymienione w Załączniku Nr
2 do dyrektywy.
W Polsce najważniejszym aktem prawnym, który transponuje postanowienia
dyrektywy nowego podejścia do prawa krajowego, jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.
o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010 r. Nr 138 poz. 935 z późn. zm.). Wymagania
w zakresie urządzeń budowy przeciwwybuchowej reguluje rozporządzenie Ministra
Gospodarki z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń
i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem (Dz. U. Nr 263, poz. 2203) wprowadzające Dyrektywę 94/9/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 23 marca 1994 roku w sprawie zbliżania ustawodawstw
Państw Członkowskich dotyczących urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do
użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem.
Producent ma wybór, może produkować wyrób i sprawdzać jego zgodność
bezpośrednio z dyrektywą lub może produkować wyrób zgodnie z normą zharmonizowaną,
która zapewnia domniemanie zgodności z dyrektywą.
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie zgodności (Dz. U.
z 2010 r., Nr 138, poz. 935 z późn. zm.): domniemywa się, że wyrób spełnia zasadnicze
wymagania, jeżeli jest zgodny z normami zharmonizowanymi. Normy zharmonizowane to
tylko te Europejskie Normy, opracowane przez Europejskie Organizacje Normalizacyjne,
które uwzględniają zasadnicze wymagania poszczególnych dyrektyw i które powstały
w odpowiedzi na mandat wydany przez Komisję Europejską po konsultacjach z państwami
członkowskimi. Lista Europejskich Norm zharmonizowanych jest publikowana w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Zharmonizowane Normy Europejskie wprowadza do Polskich
Norm - Polski Komitet Normalizacyjny i o tym fakcie informuje zainteresowanych publikacją
w Monitorze Polskim. Gdy nastąpił rozwój „ogólnie uznawanego aktualnego stanu wiedzy
technicznej" może być tak, że pierwotnie zastosowane specyfikacje mogą nadal
spełniać zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia - wówczas certyfikat
badania typu pozostaje ważny. Gdy jednak nastąpił istotny rozwój „ogólnie uznawanego
aktualnego stanu wiedzy technicznej" tak, że pierwotnie zastosowane specyfikacje nie

będę zapewniały, że zbadany typ spełnia zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia - certyfikat badania typu nie jest już dłużej ważny i wymagane jest dalsze
działanie. Dzieje się tak wówczas gdy dochodzi do zmiany normy zharmonizowanej.
Biorąc pod uwagę sensowny okres przejściowy i znając aktualne wydarzenia zakłada się,
że producent będzie miał wystarczający czas, aby skontaktować się z jednostką
notyfikowaną i podjąć niezbędną powtórną ocenę tak, aby było łagodne przejście od
jednego zestawu stosowanych specyfikacji do innego. Powyższe stanowiskom oparte na:
„Wytycznych wdrażania dyrektywy Rady 94/9/WE z 23 marca 1994 r. w sprawie
ujednolicenia przepisów prawnych państw członkowskich dotyczących urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem”.
Z wykazu polskich norm zharmonizowanych do dyrektywy 94/9/WE wynika, że normy
na które powołuje się Wykonawca w Certyfikacie Badania typu WE utraciły domniemanie
zgodności z dyrektywą:
a) norma PN - EN 50014:2004 (urządzenia elektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem gazów, Część 0: wymagania ogólne) została zastąpiona normą: PN - EN
60079-0: 2006; data ustania domniemania zgodności z dyrektywą normy zastąpionej:
01.10.2008 r.;
b) norma PN - EN 50018: 2005 (urządzenia elektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem gazów; Część I: Osłony ognioszczelne) została zastąpiona normą: PN - EN
60079-1:2004; data ustania domniemania zgodności z dyrektywą normy zastąpionej:
1 marzec 2007; norma PN - EN 60079-1:2004 została zastąpiona normą PN-EN
60079-1:2008; data ustania domniemania zgodności z dyrektywą normy zastąpionej:
01.07.2010;
c) norma PN - EN 50020:2005 (atmosfery wybuchowe - Część 11: Urządzenia
przeciwwybuchowe iskrobezpieczne „i") została zastąpiona normą: PN - EN 60079-
11:2010; data ustania domniemania zgodności z dyrektywą normy zastąpionej:
01.10.2009.
Utrata domniemania zgodności norm z dyrektywą i koniec okresu
przejściowego obowiązywania normy zastąpionej oznacza, że producent powinien
podjąć kroki zmierzające do powtórnej oceny wyrobu pod kątem nowej normy. Ocena
producenta powinna być potwierdzona przez jednostkę notyfikującą w certyfikacie badania
typu WE. Wykonawca nie dokonał jednak aktualizacji oceny i w Deklaracji zgodności WE
powołuje się na normy, które utraciły domniemanie zgodności, co oznacza, że wyrób
Wykonawcy nie jest zgodny z dyrektywą ATEX.
Zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze
(Dz. U. z 2005 r., Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.): w zakładach górniczych stosuje się
wyroby: pkt 1) spełniające wymagania dotyczące oceny zgodności, określone w odrębnych

przepisach. Zgodnie z przepisem art. 217 § 2 Kodeksu Pracy niedopuszczalne jest
wyposażanie stanowisk pracy w maszyny i inne urządzenia techniczne, które nie spełniają
wymagań dotyczących oceny zgodności określonych w odrębnych przepisach. Powyższe
zostało oparte na http://www.pkn.pI/var/resources/l/l/812/94 9 WE.pdf; Komunikacie Komisji
w ramach wdrażania dyrektywy 94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych; do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej C 20/20; Komunikacie Komisji w ramach wdrażania dyrektywy
94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zbliżania ustawodawstw państw
członkowskich dotyczących urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku
w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C 90/24; czy
też Komunikacie Komisji w ramach wdrażania dyrektywy 94/9/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady w sprawie zbliżania ustawodawstw państw członkowskich dotyczących urządzeń
i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C97/8.
Odwołujący podnosił, iż Wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu nie
przedstawił wymaganej przez SIWZ: deklaracji zgodności WE wraz z certyfikatami badania
typu WE na zgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia, bowiem normy
wykazane w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcę utraciły domniemanie
zgodności z dyrektywą ATEX nr 94/9/WE. W związku z przedstawieniem w ofercie
Wykonawcy, którego ofertę wybrano: wzoru DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której
określono spełnienie Dyrektywy Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004,
PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005 oraz CERTYFIKATU BADANIA TYPU WE KDB
06ATEX080X, w którym określono, że zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia zostały spełnione poprzez spełnienie wymagań norm: PN-EN 50014:2004, PN-EN
50018:2005, PN-EN 50020:2005 i wskazano cechę: I M2 EEx d [ia/ib] I wydany 23.05.2006 r.
- Zamawiający pismem z dnia 27.08.2010 r.; na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp,
poprosił Wykonawcę o wyjaśnienie oferty w zakresie utraty przez wskazane wyżej normy
domniemania zgodności. Wykonawca w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego,
zgodnie z oświadczeniem zawartym w piśmie z dnia 06.09.2010 r.:
a) nie dokonał uzupełnienia dokumentów spełniających wymagania przepisów prawa
(dyrektyw) dotyczących przedmiotu zamówienia,
b) poinformował, że: „Zamawiający nigdzie w specyfikacji nie określił w oparciu o jakie
normy ma być wydany certyfikat badania typu WE",
c) powołał się na dopuszczenie wydane przez Prezesa WUG na przedmiot zamówienia,
które wydane zostało w okresie, gdy obowiązującymi były normy PN-EN 50014:2004,
PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005.

Zdaniem Odwołującego jest oczywistym, iż postawienie w pkt XVI SIWZ wymogu
złożenia dla Zadania Nr 2: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE
na zgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia", jest postanowieniem
czytelnym i jasnym w zakresie jego interpretacji, tj. odwołuje się do konieczności
potwierdzenia posiadania i złożenia: „Deklaracji zgodności WE wraz z certyfikatami
badania typu WE" aktualnych i obowiązujących w czasie prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosił, że powoływanie się przez
Wykonawcę na dopuszczenie wydane przez Prezesa WUG na przedmiot zamówienia nie
jest wystarczające do wykazania, że wyrób zgodny jest z dyrektywami dotyczącymi
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. Art. 111 ust. 1 Prawa geologicznego i górniczego:
w zakładach górniczych stosuje się wyroby: 1) spełniające wymagania dotyczące oceny
zgodności, określone w odrębnych przepisach; 2) dopuszczone do stosowania w zakładach
górniczych, w drodze decyzji, przez Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego. Jak wynika
z tego przepisu: dopuszczenie do stosowania wyrobu w zakładzie górniczym w drodze
decyzji Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego nie oznacza, że wyrób spełnia wymagania
dotyczące oceny zgodności poprzez przedstawienie certyfikatu badania typu WE. Zgodnie
z oficjalnym dokumentem „ATEX - Wytyczne wdrażania", opublikowanym przez Dyrekcję
Generalną Komisji Europejskiej do spraw Przedsiębiorstwa oraz Przemysłu pkt
10.3.: „pełna odpowiedzialność za zgodność wyrobu spoczywa na producencie, który musi
zapewnić, że posiada ważny certyfikat, jeżeli jest to wymagane". Producent powinien
projektując oraz wytwarzając urządzenia brać pod uwagę „aktualny stan wiedzy". Pojęcie
„wprowadzenie do obrotu" odnosi się do każdego indywidualnego wyrobu, a nie do typu
wyrobu, niezależnie od tego, czy wyrób jest wprowadzany seryjnie, czy jako pojedynczy.
W związku z tym, nawet w przypadku ważności dopuszczenia do obrotu
wydanego przez Prezesa WUG, w sytuacji wprowadzenia nowych norm i wygaśnięcia
norm poprzednich, na producencie spoczywa zbadanie i ocena urządzenia pod kątem
wprowadzonych nowych norm. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający ma
obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 4) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.Mając na
uwadze powyższe, uznać należy, iż Zamawiający miał obowiązek odrzucenia
oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z ostrożności Odwołujący
podnosi, iż Zamawiający miał też obowiązek wykluczyć Wykonawcę z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, uznając jednocześnie jego ofertę za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Podsumowując, uznać należy, iż wybór Wykonawcy wybranego
był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy i w sposób naruszający

naczelne zasady systemu zamówień publicznych w Unii Europejskiej, tj. zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym naruszając art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 05.11.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 08.11.20010 r. (wpływ do Prezesa KIO w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym) P.P.H.U. Martech Plus Marcin Mistarz Sp. J. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. W jego opinii ww. odwołanie jest bezpodstawne i niezasadne.
Zamawiający dokonał wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie sektorowe z zachowaniem przepisów Pzp.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 08.07.2010 r.), ofertą Przystępującego, informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej dla Zadania Nr 2 w dniu 28.10.2010 r., wezwaniem do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust.1 Pzp z dnia 27.08.2010 r. skierowanym do Przystępującego,
wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 06.09.2010 r., odwołaniem, przystąpieniem do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, odpowiedzią na odwołanie
złożoną na rozprawie przez Zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron praz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.

Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu
odwołania, ponieważ jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 08.07.2010 r.), oferty Przystępującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
dla Zadania Nr 2 w dniu 28.10.2010 r., wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp z
dnia 27.08.2010 r. skierowanym do Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego z dnia
06.09.2010 r., odwołania, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie przez Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Ponadto przedłożono także na rozprawie i zaliczono do materiału dowodowego: 1) ATEX –
WYTYCZNE WDRAZANIA (wydanie drugie) - Wytyczne wdrażania dyrektywy Rady 94/9/WE
z 23 marca 1994 r. w sprawie ujednolicenia przepisów prawnych państw członkowskich
dotyczących urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem – lipiec 2005 (zaktualizowane luty 2009); 2) Powiadomienie
o zapewnieniu jakości, wydane 01.03.2009 r. przez Główny Instytut Górnictwa.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp - zaniechania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia w Zadaniu Nr 2 oferty Przystępującego, której treść
nie odpowiada treści SIWZ, Izba oddaliła. Tudzież zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust.3 pkt 4 Pzp oraz 24 ust.4 Pzp, tj. zaniechania czynności, do której Zamawiający
jest zobowiązany na podstawie Pzp - zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia w Zadaniu Nr 2 Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą, Izba uznał
również za chybiony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu: Zamawiający
w ramach pkt XVI SIWZ zawarł wymóg: „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający
wymaga dołączenia do oferty: (...) ust. 2. Dla zadania nr 2: (...) - ppkt 7) „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE na zgodność z dyrektywami

dotyczącymi przedmiotu zamówienia". W ramach załącznika nr 1 do SIWZ – pkt III ppkt 2 –
Wymagane dokumenty wraz z dostawą: „ (..)Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami
badania typu WE na zgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia”. Nadto,
zgodnie z treścią Załącznika Nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy", Zamawiający stwierdził w § 1 - Przedmiot umowy - ust. 2 i 3: „2.
Zakres świadczenia wynikający z niniejszej umowy jest tożsamy ze zobowiązaniem
zawartym w ofercie Wykonawcy. 3. Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania
przedmiotu umowy posiada niezbędne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz posiada odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych
pracowników, oraz że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami
i normami." Dodatkowo Zamawiający stwierdził w § 3 ust. 2: „Wraz z przedmiotem umowy
Wykonawca jest zobowiązany dołączyć dokumenty wymienione w pkt XVI SIWZ
w zależności od zadania na które została złożona oferta”. Przystępujący do oferty załączył:
a) decyzję dopuszczeniową Prezesa WUG z dni 25.08.2006 r. (str. 43-44 oferty),
b) wzór DEKLARACJI ZGODNOŚCI WE, w której określono spełnienie Dyrektywy
Europejskiej 94/9/WE oraz m.in. norm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005,
PN- EN 50020:2005 (str. 45-46 oferty);
c) CERTYFIKAT BADANIA TYPU WE KDB 06ATEX080X, w którym określono, że
zasadnicze wymagania bezpieczeństwa i ochrony zdrowia zrealizowano poprzez spełnienie
wymagań norm: PN-EN 50014:2004, PN-EN 50018:2005, PN-EN 50020:2005. Certyfikat
wydano w dniu 23 maja 2006 r. (str. 47 oferty).
Pismem z dnia 27.08.20010 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 Pzp wezwał
Przystępującego do wyjaśnień oferty w zakresie wskazywanym przez Odwołującego
w odwołaniu. Wskazywał ustanie domniemania zgodności wymienionych w certyfikacie na
str. 43 oferty – wszystkich norm. W ramach wyjaśnień z dnia 06.09.2010 r. Przystępujący
podniósł, że Zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił w oparciu o jakie normy ma być
wydany certyfikat badania typu WE. Zgodnie z prawem polskim należało dostarczyć
dopuszczenie Prezesa WUG (urządzenia o napięciu zasilania powyżej 1 kV), które w tym
momencie jest dokumentem nadrzędnym potwierdzającym spełnienie wymagań stawianych
urządzeniom elektrycznym przeznaczonym do stosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem. Decyzja dostarczona jest aktualna i ważna do połowy 2011 (decyzja jest oparta
na certyfikacie ATEX wydanym w dniu 23.05.2006 r.). Prezesa WUG nie wydał decyzji
odnośnie zakazu sprzedaży i stosowania powyższych stacji transformatorowych,
Potwierdzoną kserokopia dopuszczenia.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Po pierwsze, Izba wskazuje, ze jest okolicznością bezsporna, że w stosunku do norm
wymienionych w ramach załączonego certyfikatu badania typu WE ustało domniemanie
zgodności wyrobu oferowanego z normami zharmonizowanymi.
Po drugie, w ocenie Izby nie ma konieczności analizy przywoływanych przez strony
przepisów ustaw i rozporządzeń albowiem podstawą orzeczenia winna być ocena zgodności
treści oferty z postanowieniami SIWZ. Niniejsza analiza potwierdza, że zasadnie twierdził
Przystępujący, że Zamawiający nie określił norm w oparciu o jakie normy ma być wydany
certyfikat badania typu WE. Istotne jest także, że w pkt XVI ust.2 ppkt 7 SIWZ jest mowa:
„(..) na zgodność z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia”. Wymagane było wiec
przedłożenie: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)” –
z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Nie ma tam żadnego sformułowania
odnoszącego się do norm. Izba wskazuje, że bezsprzecznie deklaracja zgodności wraz
z certyfikatem badania typu WE dotyczyła zgodności z dyrektywami dotyczącymi przedmiotu
zamówienia – tzn. dyrektywy 94/9/WE. W konsekwencji brak jest podstaw w SIWZ
stanowiących podstawę do odrzucenia, tudzież wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu.
Odwołujący uznał, że istotne postanowienia umowy z § 1 ust. 2 i 3 dają podstawę do
uznania, że chodzi o: „Deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)”
aktualne i obowiązujące w czasie prowadzenia przedmiotowego postępowania, tzn. zgodne
z aktualnie obowiązującymi normami. W ocenie Izby wystarczające były: „Deklaracje
zgodności WE wraz z certyfikatami badania typu WE (..)” - na zgodność z dyrektywami
dotyczącymi przedmiotu zamówienia, co miało miejsce w odniesieniu do oferty
Przystępującego. Przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ z istotnych
postanowień umowy dotyczą tożsamości zakresu świadczenia ze zobowiązaniem zawartym
w ofercie Wykonawcy, co w ocenie Izby jest i będzie zachowane. Ponadto:
„Dostawca/Wykonawca oświadcza, że do wykonania przedmiotu umowy posiada niezbędne
uprawnienia, wiedzę i doświadczenie, potencjał ekonomiczny i techniczny oraz posiada
odpowiedni stan zatrudnienia wykwalifikowanych pracowników, oraz że przedmiot umowy
wykona zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami.". Wynika z tego, że jest to
oświadczenie Wykonawcy względem wykonania przedmiotu umowy na etapie realizacji
zamówienia oraz deklaracja, że przedmiot umowy wykona zgodnie z obowiązującymi
przepisami i normami. W tym oświadczeniu zawartym w istotnych postanowieniach umowy
nie ma żadnej sprzeczności z treścią oferty albowiem stanowi de facto – „Deklaracje
zgodności WE” producenta - Przystępującego, tyle tylko, że zawartą w przyszłej umowie –
w ramach której poświadcza Przystępujący, że przedmiot umowy wykona zgodnie
z obowiązującymi, czyli nowymi normami. W żadnym wypadku nie zmieni to zakresu
świadczenia dalej będzie to ten sam wyrób zaoferowany, tyle tylko że z uwagi na odmienne

postanowienia SIWZ – na etapie realizacji zamówienia Przystępujący zadeklaruje
dodatkowo, że jego wyrób jest zgodny nie tylko z poprzednie obowiązującymi normami
(w ramach – „Deklaracje zgodności WE” – złożonej do oferty), ale i aktualnie
obowiązującymi, co jak na rozprawie podnosił także na rozprawie Odwołujący jest
działaniem leżącym w jego prerogatywach.
Po trzecie, Izba mimo takich, a nie innych postanowień SIWZ, nie mogła wywieść
odmiennego stanowiska np. bazującego na powszechnie obowiązujących przepisach prawa,
albowiem Odwołujący powoływał się na wytyczne ATEX, które nie mają takiego charakteru.
Zaś przepisy dyrektywy został zainkorporowane do prawa krajowego i także pośród nich nie
ma przepisu, który nakazywałby natychmiastową zmianę ważnej decyzji dopuszczeniowej
Prezesa WUG, czy też konieczność wydania nowej, z uwagi na zmianę norm, tudzież
podanie wyrobu oferowanego procedurze ponownej certyfikacji. Odwołujący nie przedłożył
żadnego pisemnego stanowiska jednostki certyfikującej wskazującego taką konieczność, ani
nie przywołał żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego. Izba zdaje sobie
sprawę z charakteru przedmiotu zamówienia, lecz to Zamawiający jest autorem SIWZ i to on
ponosi wszelką odpowiedzialność, za takie, a nie inne jej brzmienie, jak również ponosi
wszelkie konsekwencje z tym związane.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4, jak i art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała
także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91
ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:

………………………………