KIO 2445/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2445/10
WYROK
z dnia 23 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tomasza Lesnera, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Lesner Consulting, ul. Świętojańska 66/11, 81-393 Gdynia w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk
przy udziale wykonawcy Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7,
02-677 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Tomasza Lesnera, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Lesner Consulting, ul. Świętojańska 66/11,
81-393 Gdynia i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Tomasza Lesnera, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Lesner Consulting, ul. Świętojańska 66/11,
81-393 Gdynia.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący
………………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. o sygn. akt: KIO 2445/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla Inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych
i instalacji dla projektu Termomodernizacja siedmiu szpitali Województwa Pomorskiego
wykonawca Tomasz Lesner, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Lesner
Consulting (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. wezwania odwołującego do złożenia dokumentu w postaci informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których odwołujący posiada
rachunek, potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową odwołującego, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert,
2. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
3. uznania oferty odwołującego za odrzuconą,
4. odrzucenia oferty odwołującego,
5. wyboru oferty Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
6. udzielenia zamówienia wykonawcy Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o.
oraz, z ostrożności:
7. uznania, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu,
8. zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dokumentu w postaci informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których odwołujący
posiada rachunek, potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową odwołującego, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert,
9. zaniechania wezwania odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty odwołującego mających wpływ na wysokość ceny,
10. zaniechania prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający bezstronność i obiektywizm,
11. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
12. zaniechania udzielenia zamówienia odwołującemu oraz w konsekwencji powyższego:
13. zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 26 ust. 3, poprzez:
• wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu w postaci informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których odwołujący posiada
rachunek, potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową odwołującego w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł, wystawionej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, gdy złożone wraz
z ofertą informacje Volkswagen Bank Polska S.A. z dnia 23 września 2010 r. i Lukas
Bank S.A. z dnia 29 września 2010 r. potwierdzają wysokość posiadanych środków
finansowych odwołującego w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł oraz są
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
• zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentu w postaci informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których odwołujący
posiada rachunek, potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową odwołującego w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
wobec uznania przez zamawiającego, że złożona wraz z ofertą odwołującego
informacja Lukas Bank S.A. z dnia 29 września 2010 r. nie potwierdza wysokości
posiadanych środków finansowych odwołującego,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez:
• bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
wobec zaniechania podania przyczyny tego wykluczenia oraz jednocześnie, przy
podaniu tylko podstawy prawnej tej czynności zamawiającego, podczas gdy
czynność ta została tylko uzasadniona przez zamawiającego,
• wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy
odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczącego sytuacji finansowej,
3. art. 24 ust. 4, poprzez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą, podczas gdy
odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez:
• bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego wobec zaniechania podania
przyczyny tego odrzucenia oraz jednocześnie, przy podaniu tyko podstawy prawnej
tej czynności zamawiającego, podczas gdy czynność ta została tylko uzasadniona
przez zamawiającego,
• odrzucenie oferty odwołującego, pomimo uprzedniego uznania tej oferty za
odrzuconą,
5. art. 91 ust. 1, poprzez:
• wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o.,
podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza na podstawie wyłącznego kryterium
oceny ofert - cena,
• zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego, podczas gdy oferta
ta jest najkorzystniejsza na podstawie wyłącznego kryterium oceny ofert - cena,
6. art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 2, poprzez:
• zaniechanie żądania udzielenia przez odwołującego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz bezpodstawne
ograniczenie dokonanego wezwania do samego żądania, bez jednoczesnego
wyraźnego wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które
mają stanowić przedmiot wyjaśnień odwołującego, podczas gdy zamawiający
wywodzi ewentualne, negatywne dla odwołującego skutki prawne w postaci
odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie nieobiektywnej i stronniczej oceny
prawidłowo udzielonych wyjaśnień,
• arbitralną ocenę ceny za wykonanie zamówienia zawartej w ofercie odwołującego na
podstawie nieobiektywnych czynników oraz z zaniechaniem bezstronnej oceny
udzielonych wyjaśnień przez odwołującego,
7. art. 7 ust. 3, poprzez:
• udzielenie zamówienia wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy wykonawcy
Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o. oraz pomimo, że złożona przez tego wykonawcę
oferta nie jest najkorzystniejsza na podstawie wyłącznego kryterium oceny ofert,
• zaniechanie udzielenia zamówienia odwołującemu jako, że złożona przez
odwołującego oferta jest najkorzystniejsza na podstawie wyłącznego kryterium oceny
ofert,
8. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności wobec stronniczego i nieobiektywnego zachowania zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru oferty Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej,
• unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz uznania oferty odwołującego za odrzuconą, a także
unieważnienia czynności ewentualnego uznania, że oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu,
• wykonana czynności oceny oferty odwołującego, a w jej wyniku wykonania czynności
wyboru złożonej przez odwołującego oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o orzeczenie o kosztach postępowania z uwzględnieniem
rachunków złożonych w toku postępowania odwoławczego oraz stosownie do wyniku
sprawy, a ponadto o zobowiązanie zamawiającego do złożenia na posiedzenie Izby
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z wszelkimi
załącznikami.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowiska
zamawiającego i przystępującego, zaprezentowanego w toku rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ potwierdzenie się zarzutów odwołania doprowadziłoby do przywrócenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu i poddania jego oferty badaniu i ocenie, co ze
względu na przewidziane przez zamawiającego kryterium oceny ofert (zgodnie z Rozdziałem
10 SIWZ „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert”) cena stanowi jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej) i fakt, że oferta odwołującego zawiera najniższą cenę oznacza, że
odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i związanego z jego
realizacją zysku.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego i przeprowadziła dowód
z następujących dokumentów:
1. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wraz
z załącznikami sporządzonych przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu,
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. Ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
4. Wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skierowanego do
odwołującego (pismo nr 28653/10/2010),
5. Wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp z dnia 8 października 2010 r. (pismo nr 28655/10/2010),
6. Odpowiedzi odwołującego na w/w wezwania z dnia 12 października 2010 r.,
7. Informacji o wynikach postępowania z dnia 29 października 2010 r.,
8. Odwołania z dnia 8 listopada 2010 r.,
9. Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Tebodin Poland
Sp. z o.o. z dnia 10 listopada 2010 r.
Jak trafnie podniósł zamawiający na rozprawie odwołujący nie kwestionował samego
faktu, że wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny może budzić wątpliwości co do
jej rażąco niskiego charakteru. Oznacza to, że odwołujący nie kwestionował zasadności
zwrócenia się do niego przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień na okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że zamawiający miał podstawy
podejrzewać, że cena określona w ofercie odwołującego jest rażąco niska skoro cena ta
stanowi jedynie 37,07 % wartości szacunkowej zamówienia (1 766 776,75 zł) powiększonej
o wartość podatku VAT, tj. wartości 2 155 467,50 zł.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych ugruntowany
jest pogląd, zgodnie z którym wartość szacunkowa zamówienia powiększona o wartość
podatku VAT stanowi pierwszoplanowy miernik porównawczy dla wysokości zaoferowanych
cen, tym bardziej w sytuacji, gdy sama wartość zamówienia nie była przez wykonawców
kwestionowana w toku postępowania.
Podejrzenia zamawiającego wymagały wyjaśnienia także z tego powodu, że
z czterech złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu dwie zawierały ceny
na zbliżonym poziomie, tj. w wysokości 1 585 934,12 zł (Grontmij Polska
Sp. z o.o.) oraz 1 304 497,20 zł (Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o.), dwie kolejne zaś na
poziomie znacznie niższym, tj. 816 180,00 zł (Powiernictwo KORDEK Biuro Obsługi
Budownictwa) i 799 100,00 zł (odwołujący).
Izba, jak wyraziła to już w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP
1443/08, stoi na stanowisku, że „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia
domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do
obalenia tego domniemania (…). W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia
ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku
zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy”.
Zamawiający, pismem z dnia 8 października 2010 r., wezwał odwołującego
- z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - do złożenia wyjaśnień, czy oferta
odwołującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
tj. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że „Zamawiający w istocie nie zażądał od
Odwołującego wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, albowiem elementów tych w swoim żądaniu nie wskazał. (…) co w ocenie
Odwołującego oznacza żądanie tylko ich „prostego” wskazania, co też Odwołujący
wyczerpująco uczynił w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach”.
Izba wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 9 SIWZ „Sposób obliczenia ceny”
zamawiający zażądał od wykonawców jedynie podania w formularzu ofertowym ceny oferty
oraz stawki procentowej zastosowanego podatku VAT (cenę oferty stanowiła cena
ryczałtowa brutto), wobec czego uznać należy, że pozostawił wykonawcom swobodę co do
budowy ceny, jej poszczególnych elementów.
Jak wskazał zamawiający w Rozdziale 9 pkt 3 SIWZ: „Cena oferty musi obejmować wszelkie
koszty niezbędne do poniesienia przy realizacji przedmiotu zamówienia wynikające wprost
z niniejszej specyfikacji oraz wszelkie elementy nieprzewidziane bez uwzględnienia, których
nie można by było prawidłowo wykonać przedmiotu zamówienia”.
Taki wymóg zamawiającego potwierdza, że to wykonawca został uprawniony do
określenia wszystkich elementów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, a w
konsekwencji do wyceny poszczególnych elementów, których suma składa się na cenę
ofertową brutto.
W treści formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający nie zażądał,
aby elementy ceny zostały przez wykonawców podane. W konsekwencji, w złożonej ofercie
odwołujący nie wyróżnił, nie podał żadnych elementów składowych ceny, co przesądza
o tym, że zamawiający - dysponując jedynie wiedzą co do wysokości ceny całkowitej brutto -
nie mógł, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wskazać żadnych „konkretnych elementów”.
Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, iż w wezwaniu z dnia
8 października 2010 r. zamawiający wyartykułował jedynie żądanie „prostego” wskazania
elementów, mających wpływ na wysokość ceny.
Nie sposób takiego wniosku wywieść z literalnego brzmienia wezwania skoro mowa
w nim wprost o wyjaśnieniach, nie zaś jakimkolwiek „wskazywaniu”.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że odwołujący w odpowiedzi z dnia
12 października 2010 r. nie wskazał żadnych elementów specyficznych jedynie dla
odwołującego, tj. żadnych obiektywnych czynników, które ustawodawca jedynie przykładowo
wskazał w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Brak bowiem podstaw, aby uznać, że jedynie
odwołujący „zdefiniował cenę po głębokiej i szczegółowej analizie”, że jedynie odwołujący
„wziął pod uwagę złożoność zamówienia, jego charakter”, „koszty wynagrodzenia i koszty
administracyjno - biurowe”, czy wreszcie, że jako jedyny założył osiągnięcie zysku.
Przeciwnie, takie czynniki musiał uwzględnić w przedmiotowym postępowaniu każdy
wykonawca obliczając wysokość ceny ofertowej.
W świetle treści wezwania z dnia 8 października 2010 r., a dodatkowo wyznaczonego
terminu (zamawiający dał odwołującemu termin aż do 15 października 2010 r.) nie budzi
wątpliwości Izby, że obowiązkiem odwołującego nie było jedynie wskazanie, ale
i wyjaśnienie zamawiającemu wpływu na wysokość ceny całkowitej tych czynników, których
dostępność jedynie dla odwołującego pozwoliła mu na zaoferowanie ceny odbiegającej od
wartości przedmiotu zamówienia (wartości szacunkowej powiększonej o wartość podatku
VAT), a także dwóch innych ofert.
Izba nie uznała za trafny - w zakresie wysokości zaoferowanej ceny - argument
odwołującego, iż jego cena „nie odbiega od cen uzyskiwanych w postępowaniach
o udzielenie zamówienia w podobnych sprawach”, ponieważ przekonanie samego
odwołującego (brak dokumentów źródłowych, stanowiących podstawę takiego przekonania),
że ceny, które brał pod uwagę rzeczywiście mogą być uznane za miarodajne, adekwatne
i aktualne dla zakresu i złożoności przedmiotowego zamówienia nie może stanowić
rzetelnego dowodu w sprawie.
Izba nie uznała także za trafny - w zakresie wysokości zaoferowanej przez
odwołującego ceny - argument, iż cena odwołującego „od kolejnej ceny zaoferowanej
w przedmiotowym postępowaniu różni się tylko o ok. 2%”, ponieważ również w stosunku do
tej oferty (oferty złożonej przez Powiernictwo KORDEK Biuro Obsługi Budownictwa
Stanisław Kordek z ceną 816 180,00 zł) zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny, w następstwie którego oferta tego wykonawcy
została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Reasumując, w ocenie Izby - w świetle informacji, jakimi dysponował zamawiający -
odwołujący został prawidłowo wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący w treści pisma z dnia 12 października 2010 r. nie obalił jednak
domniemania rażąco niskiej ceny, wobec czego zamawiający zasadnie uznał, że oferta
odwołującego podlegałaby odrzuceniu. Oferta ta zostałaby przez zamawiającego odrzucona,
gdyby nie została przez zamawiającego wyeliminowana w następstwie wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu.
Istnienie podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp czyni zbędnymi rozważania Izby na temat istnienia podstaw do
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Niezależnie bowiem od uznania przez
Izbę, że poprzez dokumenty złożone wraz z ofertą odwołujący wykazał, że posiada środki
finansowe w żądanej przez zamawiającego wysokości albo też, że zamawiający pozbawił
odwołującego możliwości uzupełnienia dokumentów, oferta odwołującego nie może być
poddana ocenie i nie może być w konsekwencji uznana za najkorzystniejszą.
Innymi słowy, nawet potwierdzenie się pozostałych zarzutów odwołania nie miało, ani
też nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania w postaci wyboru oferty złożonej
przez przystępującego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ oferta odwołującego ze
względu na istnienie podstaw do jej odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp nie może być poddana ocenie i porównana z innymi ofertami, a tym samym nie
może być ofertą najkorzystniejszą.
Jedynie dodatkowo zatem Izba stwierdza, że za kuriozalne uznaje stanowisko
zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, iż „wadą wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp byłoby podpowiadanie przez zamawiającego, na czym polega wadliwość
złożonego przez wzywanego wykonawcę dokumentu”, ponieważ warunkiem sprostania
przez wykonawców oczekiwaniom zamawiającego w zakresie uzupełnienia dokumentów jest
właśnie poznanie zastrzeżeń co do dokumentów już złożonych przez wykonawcę
w przekonaniu, że są prawidłowe.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
………………………
WYROK
z dnia 23 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Tomasza Lesnera, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Lesner Consulting, ul. Świętojańska 66/11, 81-393 Gdynia w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk
przy udziale wykonawcy Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7,
02-677 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Tomasza Lesnera, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Lesner Consulting, ul. Świętojańska 66/11,
81-393 Gdynia i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Tomasza Lesnera, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Lesner Consulting, ul. Świętojańska 66/11,
81-393 Gdynia.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący
………………………………
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. o sygn. akt: KIO 2445/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu dla Inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych
i instalacji dla projektu Termomodernizacja siedmiu szpitali Województwa Pomorskiego
wykonawca Tomasz Lesner, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Lesner
Consulting (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:
1. wezwania odwołującego do złożenia dokumentu w postaci informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których odwołujący posiada
rachunek, potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową odwołującego, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert,
2. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
3. uznania oferty odwołującego za odrzuconą,
4. odrzucenia oferty odwołującego,
5. wyboru oferty Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
6. udzielenia zamówienia wykonawcy Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o.
oraz, z ostrożności:
7. uznania, że oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu,
8. zaniechania wezwania odwołującego do złożenia dokumentu w postaci informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których odwołujący
posiada rachunek, potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową odwołującego, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert,
9. zaniechania wezwania odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty odwołującego mających wpływ na wysokość ceny,
10. zaniechania prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający bezstronność i obiektywizm,
11. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
12. zaniechania udzielenia zamówienia odwołującemu oraz w konsekwencji powyższego:
13. zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 26 ust. 3, poprzez:
• wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu w postaci informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których odwołujący posiada
rachunek, potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową odwołującego w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł, wystawionej nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, gdy złożone wraz
z ofertą informacje Volkswagen Bank Polska S.A. z dnia 23 września 2010 r. i Lukas
Bank S.A. z dnia 29 września 2010 r. potwierdzają wysokość posiadanych środków
finansowych odwołującego w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł oraz są
wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
• zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentu w postaci informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, w których odwołujący
posiada rachunek, potwierdzającej wysokości posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową odwołującego w wysokości nie mniejszej niż 1 000 000 zł,
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
wobec uznania przez zamawiającego, że złożona wraz z ofertą odwołującego
informacja Lukas Bank S.A. z dnia 29 września 2010 r. nie potwierdza wysokości
posiadanych środków finansowych odwołującego,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4, poprzez:
• bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
wobec zaniechania podania przyczyny tego wykluczenia oraz jednocześnie, przy
podaniu tylko podstawy prawnej tej czynności zamawiającego, podczas gdy
czynność ta została tylko uzasadniona przez zamawiającego,
• wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy
odwołujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczącego sytuacji finansowej,
3. art. 24 ust. 4, poprzez uznanie oferty odwołującego za odrzuconą, podczas gdy
odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez:
• bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego wobec zaniechania podania
przyczyny tego odrzucenia oraz jednocześnie, przy podaniu tyko podstawy prawnej
tej czynności zamawiającego, podczas gdy czynność ta została tylko uzasadniona
przez zamawiającego,
• odrzucenie oferty odwołującego, pomimo uprzedniego uznania tej oferty za
odrzuconą,
5. art. 91 ust. 1, poprzez:
• wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o.,
podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza na podstawie wyłącznego kryterium
oceny ofert - cena,
• zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego, podczas gdy oferta
ta jest najkorzystniejsza na podstawie wyłącznego kryterium oceny ofert - cena,
6. art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 2, poprzez:
• zaniechanie żądania udzielenia przez odwołującego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz bezpodstawne
ograniczenie dokonanego wezwania do samego żądania, bez jednoczesnego
wyraźnego wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które
mają stanowić przedmiot wyjaśnień odwołującego, podczas gdy zamawiający
wywodzi ewentualne, negatywne dla odwołującego skutki prawne w postaci
odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie nieobiektywnej i stronniczej oceny
prawidłowo udzielonych wyjaśnień,
• arbitralną ocenę ceny za wykonanie zamówienia zawartej w ofercie odwołującego na
podstawie nieobiektywnych czynników oraz z zaniechaniem bezstronnej oceny
udzielonych wyjaśnień przez odwołującego,
7. art. 7 ust. 3, poprzez:
• udzielenie zamówienia wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy wykonawcy
Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o. oraz pomimo, że złożona przez tego wykonawcę
oferta nie jest najkorzystniejsza na podstawie wyłącznego kryterium oceny ofert,
• zaniechanie udzielenia zamówienia odwołującemu jako, że złożona przez
odwołującego oferta jest najkorzystniejsza na podstawie wyłącznego kryterium oceny
ofert,
8. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w szczególności wobec stronniczego i nieobiektywnego zachowania zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
• unieważnienia czynności wyboru oferty Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej,
• unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz uznania oferty odwołującego za odrzuconą, a także
unieważnienia czynności ewentualnego uznania, że oferta odwołującego podlegałaby
odrzuceniu,
• wykonana czynności oceny oferty odwołującego, a w jej wyniku wykonania czynności
wyboru złożonej przez odwołującego oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o orzeczenie o kosztach postępowania z uwzględnieniem
rachunków złożonych w toku postępowania odwoławczego oraz stosownie do wyniku
sprawy, a ponadto o zobowiązanie zamawiającego do złożenia na posiedzenie Izby
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z wszelkimi
załącznikami.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowiska
zamawiającego i przystępującego, zaprezentowanego w toku rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ potwierdzenie się zarzutów odwołania doprowadziłoby do przywrócenia
wykonawcy do udziału w postępowaniu i poddania jego oferty badaniu i ocenie, co ze
względu na przewidziane przez zamawiającego kryterium oceny ofert (zgodnie z Rozdziałem
10 SIWZ „Kryteria wyboru i sposób oceny ofert”) cena stanowi jedyne kryterium wyboru
oferty najkorzystniejszej) i fakt, że oferta odwołującego zawiera najniższą cenę oznacza, że
odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i związanego z jego
realizacją zysku.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego i przeprowadziła dowód
z następujących dokumentów:
1. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wraz
z załącznikami sporządzonych przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu,
2. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. Ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
4. Wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skierowanego do
odwołującego (pismo nr 28653/10/2010),
5. Wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp z dnia 8 października 2010 r. (pismo nr 28655/10/2010),
6. Odpowiedzi odwołującego na w/w wezwania z dnia 12 października 2010 r.,
7. Informacji o wynikach postępowania z dnia 29 października 2010 r.,
8. Odwołania z dnia 8 listopada 2010 r.,
9. Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Tebodin Poland
Sp. z o.o. z dnia 10 listopada 2010 r.
Jak trafnie podniósł zamawiający na rozprawie odwołujący nie kwestionował samego
faktu, że wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny może budzić wątpliwości co do
jej rażąco niskiego charakteru. Oznacza to, że odwołujący nie kwestionował zasadności
zwrócenia się do niego przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień na okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że zamawiający miał podstawy
podejrzewać, że cena określona w ofercie odwołującego jest rażąco niska skoro cena ta
stanowi jedynie 37,07 % wartości szacunkowej zamówienia (1 766 776,75 zł) powiększonej
o wartość podatku VAT, tj. wartości 2 155 467,50 zł.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych ugruntowany
jest pogląd, zgodnie z którym wartość szacunkowa zamówienia powiększona o wartość
podatku VAT stanowi pierwszoplanowy miernik porównawczy dla wysokości zaoferowanych
cen, tym bardziej w sytuacji, gdy sama wartość zamówienia nie była przez wykonawców
kwestionowana w toku postępowania.
Podejrzenia zamawiającego wymagały wyjaśnienia także z tego powodu, że
z czterech złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu dwie zawierały ceny
na zbliżonym poziomie, tj. w wysokości 1 585 934,12 zł (Grontmij Polska
Sp. z o.o.) oraz 1 304 497,20 zł (Tebodin SAP - Projekt Sp. z o.o.), dwie kolejne zaś na
poziomie znacznie niższym, tj. 816 180,00 zł (Powiernictwo KORDEK Biuro Obsługi
Budownictwa) i 799 100,00 zł (odwołujący).
Izba, jak wyraziła to już w wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP
1443/08, stoi na stanowisku, że „Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia
domniemanie prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do
obalenia tego domniemania (…). W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia
ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku
zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy”.
Zamawiający, pismem z dnia 8 października 2010 r., wezwał odwołującego
- z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - do złożenia wyjaśnień, czy oferta
odwołującego zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
tj. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że „Zamawiający w istocie nie zażądał od
Odwołującego wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, albowiem elementów tych w swoim żądaniu nie wskazał. (…) co w ocenie
Odwołującego oznacza żądanie tylko ich „prostego” wskazania, co też Odwołujący
wyczerpująco uczynił w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach”.
Izba wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem 9 SIWZ „Sposób obliczenia ceny”
zamawiający zażądał od wykonawców jedynie podania w formularzu ofertowym ceny oferty
oraz stawki procentowej zastosowanego podatku VAT (cenę oferty stanowiła cena
ryczałtowa brutto), wobec czego uznać należy, że pozostawił wykonawcom swobodę co do
budowy ceny, jej poszczególnych elementów.
Jak wskazał zamawiający w Rozdziale 9 pkt 3 SIWZ: „Cena oferty musi obejmować wszelkie
koszty niezbędne do poniesienia przy realizacji przedmiotu zamówienia wynikające wprost
z niniejszej specyfikacji oraz wszelkie elementy nieprzewidziane bez uwzględnienia, których
nie można by było prawidłowo wykonać przedmiotu zamówienia”.
Taki wymóg zamawiającego potwierdza, że to wykonawca został uprawniony do
określenia wszystkich elementów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, a w
konsekwencji do wyceny poszczególnych elementów, których suma składa się na cenę
ofertową brutto.
W treści formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający nie zażądał,
aby elementy ceny zostały przez wykonawców podane. W konsekwencji, w złożonej ofercie
odwołujący nie wyróżnił, nie podał żadnych elementów składowych ceny, co przesądza
o tym, że zamawiający - dysponując jedynie wiedzą co do wysokości ceny całkowitej brutto -
nie mógł, wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, wskazać żadnych „konkretnych elementów”.
Izba nie podziela także stanowiska odwołującego, iż w wezwaniu z dnia
8 października 2010 r. zamawiający wyartykułował jedynie żądanie „prostego” wskazania
elementów, mających wpływ na wysokość ceny.
Nie sposób takiego wniosku wywieść z literalnego brzmienia wezwania skoro mowa
w nim wprost o wyjaśnieniach, nie zaś jakimkolwiek „wskazywaniu”.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że odwołujący w odpowiedzi z dnia
12 października 2010 r. nie wskazał żadnych elementów specyficznych jedynie dla
odwołującego, tj. żadnych obiektywnych czynników, które ustawodawca jedynie przykładowo
wskazał w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Brak bowiem podstaw, aby uznać, że jedynie
odwołujący „zdefiniował cenę po głębokiej i szczegółowej analizie”, że jedynie odwołujący
„wziął pod uwagę złożoność zamówienia, jego charakter”, „koszty wynagrodzenia i koszty
administracyjno - biurowe”, czy wreszcie, że jako jedyny założył osiągnięcie zysku.
Przeciwnie, takie czynniki musiał uwzględnić w przedmiotowym postępowaniu każdy
wykonawca obliczając wysokość ceny ofertowej.
W świetle treści wezwania z dnia 8 października 2010 r., a dodatkowo wyznaczonego
terminu (zamawiający dał odwołującemu termin aż do 15 października 2010 r.) nie budzi
wątpliwości Izby, że obowiązkiem odwołującego nie było jedynie wskazanie, ale
i wyjaśnienie zamawiającemu wpływu na wysokość ceny całkowitej tych czynników, których
dostępność jedynie dla odwołującego pozwoliła mu na zaoferowanie ceny odbiegającej od
wartości przedmiotu zamówienia (wartości szacunkowej powiększonej o wartość podatku
VAT), a także dwóch innych ofert.
Izba nie uznała za trafny - w zakresie wysokości zaoferowanej ceny - argument
odwołującego, iż jego cena „nie odbiega od cen uzyskiwanych w postępowaniach
o udzielenie zamówienia w podobnych sprawach”, ponieważ przekonanie samego
odwołującego (brak dokumentów źródłowych, stanowiących podstawę takiego przekonania),
że ceny, które brał pod uwagę rzeczywiście mogą być uznane za miarodajne, adekwatne
i aktualne dla zakresu i złożoności przedmiotowego zamówienia nie może stanowić
rzetelnego dowodu w sprawie.
Izba nie uznała także za trafny - w zakresie wysokości zaoferowanej przez
odwołującego ceny - argument, iż cena odwołującego „od kolejnej ceny zaoferowanej
w przedmiotowym postępowaniu różni się tylko o ok. 2%”, ponieważ również w stosunku do
tej oferty (oferty złożonej przez Powiernictwo KORDEK Biuro Obsługi Budownictwa
Stanisław Kordek z ceną 816 180,00 zł) zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny, w następstwie którego oferta tego wykonawcy
została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Reasumując, w ocenie Izby - w świetle informacji, jakimi dysponował zamawiający -
odwołujący został prawidłowo wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień na
okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący w treści pisma z dnia 12 października 2010 r. nie obalił jednak
domniemania rażąco niskiej ceny, wobec czego zamawiający zasadnie uznał, że oferta
odwołującego podlegałaby odrzuceniu. Oferta ta zostałaby przez zamawiającego odrzucona,
gdyby nie została przez zamawiającego wyeliminowana w następstwie wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu.
Istnienie podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp czyni zbędnymi rozważania Izby na temat istnienia podstaw do
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Niezależnie bowiem od uznania przez
Izbę, że poprzez dokumenty złożone wraz z ofertą odwołujący wykazał, że posiada środki
finansowe w żądanej przez zamawiającego wysokości albo też, że zamawiający pozbawił
odwołującego możliwości uzupełnienia dokumentów, oferta odwołującego nie może być
poddana ocenie i nie może być w konsekwencji uznana za najkorzystniejszą.
Innymi słowy, nawet potwierdzenie się pozostałych zarzutów odwołania nie miało, ani
też nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania w postaci wyboru oferty złożonej
przez przystępującego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ oferta odwołującego ze
względu na istnienie podstaw do jej odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp nie może być poddana ocenie i porównana z innymi ofertami, a tym samym nie
może być ofertą najkorzystniejszą.
Jedynie dodatkowo zatem Izba stwierdza, że za kuriozalne uznaje stanowisko
zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, iż „wadą wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp byłoby podpowiadanie przez zamawiającego, na czym polega wadliwość
złożonego przez wzywanego wykonawcę dokumentu”, ponieważ warunkiem sprostania
przez wykonawców oczekiwaniom zamawiającego w zakresie uzupełnienia dokumentów jest
właśnie poznanie zastrzeżeń co do dokumentów już złożonych przez wykonawcę
w przekonaniu, że są prawidłowe.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
………………………