KIO 2465/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:X Ga 127/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2465/10
WYROK
z dnia 25 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki
40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fundację Uniwersytetu im. A.
Mickiewicza w Poznaniu, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46
przy udziale MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje przeprowadzenie ponownej
oceny i wybór oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Fundację Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w
Poznaniu, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46 i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40;
b) zasądza od Fundacji Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu, 61-612
Poznań, ul. Rubież 46 na rzecz Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
koszty w wysokości 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2465/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Fundację Uniwersytetu im. A.
Mickiewicza w Poznaniu w trybie przetargu ograniczonego na budowę Zespołu Inkubatorów
Wysokich Technologii – materiały i biomateriały oraz technologie informacyjne i
komunikacyjne (nr postępowania 1/ZESP/INKUB/2010), wobec czynności oceny oferty
Mirbud S.A., wykonawca Budimex S.A. (dalej odwołujący) wniósł w dniu 12 listopada 2010 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 listopada 2010r.
O wynikach oceny oferty Mirbud S.A. odwołujący został powiadomiony w dniu 5
listopada 2010 r. w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1-3, art. 91 ust. 1, art. 8, art. 7 ust. 1 poprzez nieuprawnione
przyjęcie, że oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia tej oferty oraz bezzasadne i bezprawne uznanie pisma zawierającego
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez
Mirbud S.A., za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów odwołujący wskazał na znaczącą różnice
ceny oferty wybranej (24 400 880, 94 zł. brutto), a wartością szacowaną przez
zamawiającego na kwotę brutto 35 244 154,22 zł, a także wartością pozostałych 10 ofert
złożonych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, oferta wybrana zawiera cenę
niewiarygodną, odbiegającą od cen ofertowych innych wykonawców i stanowi podstawę do
stwierdzenia, że realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała się poniżej
kosztów wytworzenia roboty budowlanej i jest ceną nierzetelnie skalkulowaną, co nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na kilka pozycji
kosztorysowych, które w rażącym stopniu odbiegają od wartości rzeczywistej i dotyczące
instalacji klimatyzacji serwerowni i instalacji wentylacji i klimatyzacji i które nie są możliwe do
wykonania za kwoty przyjęte w kosztorysie. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone
przez Mirbud S.A. powinny być wyczerpujące i pozwalać zamawiającemu na ocenę, czy
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Ponieważ wyjaśnienia te zostały utajnione,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z ich
treścią. Nie ujawnienie tych informacji, zdaniem odwołującego, stanowiło naruszenie zasady
jawności, gdyż nie wypełniały one przesłanki dla uznania tych wyjaśnień za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego, informacje przedstawione w wyjaśnieniach
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na jawny charakter postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz brak spełnienia przesłanek.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a
w konsekwencji odrzucenie oferty Mirbud S.A. i dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W dniu 12 listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Mirbud S.A.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża się w utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę było ustalenie, czy oferta wybrana podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, czy
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny mogły podlegać
utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia, czy oferta Mirbud S.A. zawiera rażąco
niską cenę, Izba ustaliła, iż w postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców zaproszonych do
złożenia ofert. Oferty opiewały na kwoty brutto wyrażone w złotych w wysokości:
24.400.880,94 (Mirbud S.A.), 34.603.011,45 (Skanska S.A.), 33.815.023,15 (Mostostal
Warszawa S.A.), 34.859.880,12 (Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„BUDUS” S.A.), 38.220.955,43 (konsorcjum BERGER BAU), 34.367.852,34 (ALLCON
Budownictwo Sp. z o.o. S.K.A.), 45.865.852,63 (PPHU AGROBEX Sp. z o.o.), 39.754.151,67
(Budopol-Poznań Sp. z o.o.), 42.183.966,43 (P.R.I. POL-AQUA S.A.), 31.988.400,00
(Budimex S.A.), 36.722.000,00 (Warbud S.A.). Zamawiający oszacował wartość zamówienia
w dniu 1.06.2010 r. na kwotę netto 28.888.651,51 (z uwzględnieniem zamówień
uzupełniających stanowiących 10% wskazanej wartości) na podstawie kosztorysów
inwestorskich. Jak wynika z zestawienia podanych kwot, oferta Mirbud S.A. znacząco
odbiegała od wysokości pozostałych ofert, w tym od kolejnej pod względem ceny oferty
odwołującego o 24%. Zaoferowana cena w kwocie brutto była niższa od wartości
szacowanej w kwocie netto o ponad 4 mln 400 tyś zł. i stanowiła ok. 70% wartości
szacowanej w kwocie brutto na 35.244.154,84 zł.
W oparciu o powyższe zamawiający słusznie zwrócił się na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy do wykonawcy Mirbud S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 29.10.2010 r.). W odpowiedzi zamawiający
otrzymał wyjaśnienia, do których załączone zostały kopie umów z kontrahentami,
zastrzeżone w całości, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 90 ustawy, na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa
ciężar dowodu okoliczności, z których wywodzi, iż cena zaoferowana nie stanowi rażąco
niskiej ceny. Potwierdzenie istnienia obowiązku udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w
celu udowodnienia, że zawarta w ofercie cena nie jest rażąco niska i jakie okoliczności
wpływają na fakt, że oferowana przez niego cena w takim stopniu odbiega od cen
oferowanych przez inne podmioty działające na rynku, dostarcza orzecznictwo sądów,
przykładowo Sądu Okręgowego w Poznaniu w wyroku z dnia 04.06.2008 r. (sygn. akt X Ga
127/08). W ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na
zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierają informacji na temat
rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona
zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl.
Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych
uwarunkowaniach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na
ocenę stopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje
się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również
wykazać w jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich
nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie
dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Zakres wyjaśnień nie pozwalał na
ustalenie występowania wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających ustalenie ceny
oferty za realizację całego przedmiotu zamówienia za kwotę brutto 24.400.880,94 zł. Izba
uznała, iż wykazanie cen materiałów: betonu, stali oraz cegły, nie było wystarczające dla
przyjęcia, że były one na tyle korzystne aby oszacować wartość realizacji całej inwestycji
taniej od wartości szacowanej przez zamawiającego o 10.843.273,28 zł. brutto. (o 30,77%).
Dalsza treść wyjaśnień nie stanowiła o żadnych wyjątkowo sprzyjających okolicznościach,
mających wymierny wpływ na obniżenie kosztów, jakie wykonawca winien uwzględnić w
odniesieniu do całości prac objętych zamówieniem, polegających nie tylko na budowie
obiektu, ale również na jego wyposażeniu w liczne instalacje. Jak wynika z zestawienia
kosztorysowego zamawiającego koszt samej budowy (bez instalacji) został określony przez
zamawiającego na kwotę netto 14.357.616,48 zł., co stanowiło ok. połowy wartości całej
inwestycji. Pozostała kwota stanowiła koszt instalacji i urządzeń, z których największą
wartość przypisano dla „elektryki – 2.950.948,06 PLN netto”, „wentylacji mechanicznej i
klimatyzacji – 2.500.661,04 PLN netto” oraz „klimatyzacji serwerowni – 1.585.032,59 PLN
netto”. Informacje wskazane w wyjaśnieniach i dotyczące obniżenia kosztów można było
odnieść jedynie do części zamówienia polegającego na budowie, chociaż nie pozwalały one
na stwierdzenie w jakim stopniu wpłynęły na obniżenie ceny całej oferty. Dodatkowo,
wskazywane przez odwołującego części kosztorysu ofertowego, podważały rzetelność
kalkulacji ceny oferty. W szczególności, Izba przyznała rację odwołującemu, który
kwestionował wartość wykonania instalacji klimatyzacji serwerowni, określoną na kwotę
263.373,09 zł., stanowiącą mniej niż 20 % wartości szacowanej przez zamawiającego. Za
wiarygodne Izba przyznała ustalenie, iż w pozycjach 73, 76, 79, 82 kosztorysu, wykonawca
nie uwzględnił kosztu zakupu urządzeń, a jedynie koszt ich montażu. Przystępujący w
postępowaniu odwoławczym Mirbud nie wskazał, w jakich innych pozycjach kosztorysu
uwzględniono koszt związany z zakupem urządzeń do klimatyzacji serwerowni,
projektowanych przez zamawiającego produkcji Emerson. Jak wynika z opisu pozycji takie
same urządzenia w swojej ofercie uwzględnił odwołujący, szacując koszt ich dostawy wraz z
montażem na kwoty: poz. 73 - 69.542,42 zł. (Mirbud – 3.349,82), poz. 76 – 52.208,62 zł.
(Mirbud – 3.115,31), poz. 79 – 275.724,22 zł. (Mirbud – 51.932,81), poz. 82 – 256.284,93 zł.
(Mirbud – 27.524,27). W ocenie Izby, okoliczność, iż przedmiary miały jedynie charakter
pomocniczy, nie wyklucza możliwości ustalenia w oparciu o sporządzone kosztorysy
ofertowe, czy obliczona cena uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Zamawiający, ustalając ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie jest zwolniony
z obowiązku sprawdzenia, czy w oferta obejmuje całość prac objętych przedmiotem
zamówienia, jeżeli pozwalają na to dokumenty składane w ofercie (np. kosztorysy).
Zamawiający przyznał, iż nie weryfikował kosztorysów pod względem ich merytorycznej
zawartości, a jedynie sprawdzał, czy wszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione. Z
zestawienia kosztorysów (str. 5 0ferty Mirbud) wynika, iż ceny dotyczące wszystkich prac
instalacyjnych znacząco odbiegają od wartości szacowanej przez zamawiającego. Na
podstawie wyjaśnień nie można ustalić wystąpienia okoliczności, które pozwalały wykonawcy
na tak znaczące obniżenie ceny oferty w tym zakresie. Wykonawca w ogóle nie odnosił się
do tych elementów zamówienia, których wartość decydowała o znaczącym obniżeniu ceny
oferty. W oparciu o przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia, Izba uznała, iż nie były
one wystarczające dla potwierdzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty, a tym samym nie
spełniały wymogu przepisu art. 90 ust. 2 ustawy. Na tej podstawie, Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w wyniku ponownej oceny, jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała, iż w części
dotyczącej umów (załączniki do wyjaśnień) oraz cen materiałów (tabele), stanowiły one
informacje gospodarcze, ważne z punktu widzenia pozycji tego wykonawcy na rynku, a
zatem mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie,
informacje nie miały takiego charakteru i powinny być udostępnione innym wykonawcom
ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie.
W związku z powyższym odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczono wpis, na podstawie § 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie do przedmiotowego
odwołania, jako wniesionego w dniu wejścia w życie rozporządzenia i dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7 rozporządzenia). Na
podstawie § 5 ust. 2 ppkt 1 rozporządzenia, Izba zasądziła na rzecz odwołującego koszty
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 25 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 r. przez Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki
40 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fundację Uniwersytetu im. A.
Mickiewicza w Poznaniu, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46
przy udziale MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje przeprowadzenie ponownej
oceny i wybór oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Fundację Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w
Poznaniu, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46 i nakazuje
a) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40;
b) zasądza od Fundacji Uniwersytetu im. A. Mickiewicza w Poznaniu, 61-612
Poznań, ul. Rubież 46 na rzecz Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
koszty w wysokości 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem od odwołania oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2465/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Fundację Uniwersytetu im. A.
Mickiewicza w Poznaniu w trybie przetargu ograniczonego na budowę Zespołu Inkubatorów
Wysokich Technologii – materiały i biomateriały oraz technologie informacyjne i
komunikacyjne (nr postępowania 1/ZESP/INKUB/2010), wobec czynności oceny oferty
Mirbud S.A., wykonawca Budimex S.A. (dalej odwołujący) wniósł w dniu 12 listopada 2010 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 10 listopada 2010r.
O wynikach oceny oferty Mirbud S.A. odwołujący został powiadomiony w dniu 5
listopada 2010 r. w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazanej faksem.
W odwołaniu odwołujący wskazał na naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1-3, art. 91 ust. 1, art. 8, art. 7 ust. 1 poprzez nieuprawnione
przyjęcie, że oferta wybrana nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia tej oferty oraz bezzasadne i bezprawne uznanie pisma zawierającego
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez
Mirbud S.A., za tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów odwołujący wskazał na znaczącą różnice
ceny oferty wybranej (24 400 880, 94 zł. brutto), a wartością szacowaną przez
zamawiającego na kwotę brutto 35 244 154,22 zł, a także wartością pozostałych 10 ofert
złożonych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, oferta wybrana zawiera cenę
niewiarygodną, odbiegającą od cen ofertowych innych wykonawców i stanowi podstawę do
stwierdzenia, że realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała się poniżej
kosztów wytworzenia roboty budowlanej i jest ceną nierzetelnie skalkulowaną, co nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na kilka pozycji
kosztorysowych, które w rażącym stopniu odbiegają od wartości rzeczywistej i dotyczące
instalacji klimatyzacji serwerowni i instalacji wentylacji i klimatyzacji i które nie są możliwe do
wykonania za kwoty przyjęte w kosztorysie. Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone
przez Mirbud S.A. powinny być wyczerpujące i pozwalać zamawiającemu na ocenę, czy
zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Ponieważ wyjaśnienia te zostały utajnione,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z ich
treścią. Nie ujawnienie tych informacji, zdaniem odwołującego, stanowiło naruszenie zasady
jawności, gdyż nie wypełniały one przesłanki dla uznania tych wyjaśnień za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego, informacje przedstawione w wyjaśnieniach
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na jawny charakter postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz brak spełnienia przesłanek.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a
w konsekwencji odrzucenie oferty Mirbud S.A. i dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W dniu 12 listopada 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Mirbud S.A.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża się w utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę było ustalenie, czy oferta wybrana podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, czy
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny mogły podlegać
utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia, czy oferta Mirbud S.A. zawiera rażąco
niską cenę, Izba ustaliła, iż w postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców zaproszonych do
złożenia ofert. Oferty opiewały na kwoty brutto wyrażone w złotych w wysokości:
24.400.880,94 (Mirbud S.A.), 34.603.011,45 (Skanska S.A.), 33.815.023,15 (Mostostal
Warszawa S.A.), 34.859.880,12 (Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„BUDUS” S.A.), 38.220.955,43 (konsorcjum BERGER BAU), 34.367.852,34 (ALLCON
Budownictwo Sp. z o.o. S.K.A.), 45.865.852,63 (PPHU AGROBEX Sp. z o.o.), 39.754.151,67
(Budopol-Poznań Sp. z o.o.), 42.183.966,43 (P.R.I. POL-AQUA S.A.), 31.988.400,00
(Budimex S.A.), 36.722.000,00 (Warbud S.A.). Zamawiający oszacował wartość zamówienia
w dniu 1.06.2010 r. na kwotę netto 28.888.651,51 (z uwzględnieniem zamówień
uzupełniających stanowiących 10% wskazanej wartości) na podstawie kosztorysów
inwestorskich. Jak wynika z zestawienia podanych kwot, oferta Mirbud S.A. znacząco
odbiegała od wysokości pozostałych ofert, w tym od kolejnej pod względem ceny oferty
odwołującego o 24%. Zaoferowana cena w kwocie brutto była niższa od wartości
szacowanej w kwocie netto o ponad 4 mln 400 tyś zł. i stanowiła ok. 70% wartości
szacowanej w kwocie brutto na 35.244.154,84 zł.
W oparciu o powyższe zamawiający słusznie zwrócił się na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy do wykonawcy Mirbud S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 29.10.2010 r.). W odpowiedzi zamawiający
otrzymał wyjaśnienia, do których załączone zostały kopie umów z kontrahentami,
zastrzeżone w całości, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 90 ustawy, na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa
ciężar dowodu okoliczności, z których wywodzi, iż cena zaoferowana nie stanowi rażąco
niskiej ceny. Potwierdzenie istnienia obowiązku udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę w
celu udowodnienia, że zawarta w ofercie cena nie jest rażąco niska i jakie okoliczności
wpływają na fakt, że oferowana przez niego cena w takim stopniu odbiega od cen
oferowanych przez inne podmioty działające na rynku, dostarcza orzecznictwo sądów,
przykładowo Sądu Okręgowego w Poznaniu w wyroku z dnia 04.06.2008 r. (sygn. akt X Ga
127/08). W ocenie Izby, w sytuacji kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na
zweryfikowanie wiarygodności ceny złożonej w ofercie, tj. nie zawierają informacji na temat
rzeczywistego wpływu powoływanych okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona
zostaje przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PrZamPubl.
Celem, dla którego wykonawca wzywany jest do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie wysokości ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Powinny one zatem osadzać się na konkretnych
uwarunkowaniach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego zamówienia i pozwalać na
ocenę stopnia, w jakim wpływały na ustalenie poziomu kosztów. Jeżeli wykonawca powołuje
się na pewne okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również
wykazać w jaki sposób zostały one uwzględnione przy kalkulacji kosztów. Informacji takich
nie zawierały wyjaśnienia złożone przez Mirbud S.A., przez co nie było możliwe stwierdzenie
dopuszczalności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Zakres wyjaśnień nie pozwalał na
ustalenie występowania wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających ustalenie ceny
oferty za realizację całego przedmiotu zamówienia za kwotę brutto 24.400.880,94 zł. Izba
uznała, iż wykazanie cen materiałów: betonu, stali oraz cegły, nie było wystarczające dla
przyjęcia, że były one na tyle korzystne aby oszacować wartość realizacji całej inwestycji
taniej od wartości szacowanej przez zamawiającego o 10.843.273,28 zł. brutto. (o 30,77%).
Dalsza treść wyjaśnień nie stanowiła o żadnych wyjątkowo sprzyjających okolicznościach,
mających wymierny wpływ na obniżenie kosztów, jakie wykonawca winien uwzględnić w
odniesieniu do całości prac objętych zamówieniem, polegających nie tylko na budowie
obiektu, ale również na jego wyposażeniu w liczne instalacje. Jak wynika z zestawienia
kosztorysowego zamawiającego koszt samej budowy (bez instalacji) został określony przez
zamawiającego na kwotę netto 14.357.616,48 zł., co stanowiło ok. połowy wartości całej
inwestycji. Pozostała kwota stanowiła koszt instalacji i urządzeń, z których największą
wartość przypisano dla „elektryki – 2.950.948,06 PLN netto”, „wentylacji mechanicznej i
klimatyzacji – 2.500.661,04 PLN netto” oraz „klimatyzacji serwerowni – 1.585.032,59 PLN
netto”. Informacje wskazane w wyjaśnieniach i dotyczące obniżenia kosztów można było
odnieść jedynie do części zamówienia polegającego na budowie, chociaż nie pozwalały one
na stwierdzenie w jakim stopniu wpłynęły na obniżenie ceny całej oferty. Dodatkowo,
wskazywane przez odwołującego części kosztorysu ofertowego, podważały rzetelność
kalkulacji ceny oferty. W szczególności, Izba przyznała rację odwołującemu, który
kwestionował wartość wykonania instalacji klimatyzacji serwerowni, określoną na kwotę
263.373,09 zł., stanowiącą mniej niż 20 % wartości szacowanej przez zamawiającego. Za
wiarygodne Izba przyznała ustalenie, iż w pozycjach 73, 76, 79, 82 kosztorysu, wykonawca
nie uwzględnił kosztu zakupu urządzeń, a jedynie koszt ich montażu. Przystępujący w
postępowaniu odwoławczym Mirbud nie wskazał, w jakich innych pozycjach kosztorysu
uwzględniono koszt związany z zakupem urządzeń do klimatyzacji serwerowni,
projektowanych przez zamawiającego produkcji Emerson. Jak wynika z opisu pozycji takie
same urządzenia w swojej ofercie uwzględnił odwołujący, szacując koszt ich dostawy wraz z
montażem na kwoty: poz. 73 - 69.542,42 zł. (Mirbud – 3.349,82), poz. 76 – 52.208,62 zł.
(Mirbud – 3.115,31), poz. 79 – 275.724,22 zł. (Mirbud – 51.932,81), poz. 82 – 256.284,93 zł.
(Mirbud – 27.524,27). W ocenie Izby, okoliczność, iż przedmiary miały jedynie charakter
pomocniczy, nie wyklucza możliwości ustalenia w oparciu o sporządzone kosztorysy
ofertowe, czy obliczona cena uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Zamawiający, ustalając ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie jest zwolniony
z obowiązku sprawdzenia, czy w oferta obejmuje całość prac objętych przedmiotem
zamówienia, jeżeli pozwalają na to dokumenty składane w ofercie (np. kosztorysy).
Zamawiający przyznał, iż nie weryfikował kosztorysów pod względem ich merytorycznej
zawartości, a jedynie sprawdzał, czy wszystkie pozycje kosztorysowe zostały wycenione. Z
zestawienia kosztorysów (str. 5 0ferty Mirbud) wynika, iż ceny dotyczące wszystkich prac
instalacyjnych znacząco odbiegają od wartości szacowanej przez zamawiającego. Na
podstawie wyjaśnień nie można ustalić wystąpienia okoliczności, które pozwalały wykonawcy
na tak znaczące obniżenie ceny oferty w tym zakresie. Wykonawca w ogóle nie odnosił się
do tych elementów zamówienia, których wartość decydowała o znaczącym obniżeniu ceny
oferty. W oparciu o przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia, Izba uznała, iż nie były
one wystarczające dla potwierdzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty, a tym samym nie
spełniały wymogu przepisu art. 90 ust. 2 ustawy. Na tej podstawie, Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a w wyniku ponownej oceny, jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
dotyczących elementów oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba uznała, iż w części
dotyczącej umów (załączniki do wyjaśnień) oraz cen materiałów (tabele), stanowiły one
informacje gospodarcze, ważne z punktu widzenia pozycji tego wykonawcy na rynku, a
zatem mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie,
informacje nie miały takiego charakteru i powinny być udostępnione innym wykonawcom
ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie.
W związku z powyższym odwołanie podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Do kosztów
postępowania odwoławczego zaliczono wpis, na podstawie § 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 20101 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 3544), mającego zastosowanie do przedmiotowego
odwołania, jako wniesionego w dniu wejścia w życie rozporządzenia i dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 20101 r. (zgodnie z § 7 rozporządzenia). Na
podstawie § 5 ust. 2 ppkt 1 rozporządzenia, Izba zasądziła na rzecz odwołującego koszty
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………