Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2467/10

POSTANOWIENIE
z dnia 23 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 listopada 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna,
Bolechowo-Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiających występujących wspólnie:
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej oraz TRAMWAJ FORDON spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 85-844 Bydgoszcz, ul. Toruńska 174
przy udziale Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, Bolechowo-
Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna,
Bolechowo – Osiedle, ul. Obornicka 46, 62-005 Owińska, stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………
Sygn. akt KIO 2467/10

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej prowadzi w imieniu i na
rzecz zamawiających: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej oraz TRAMWAJ
FORDON spółka z o.o., na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą
pzp” lub „pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
ramowej na „dostawę 15 sztuk fabrycznie nowych, wieloczłonowych tramwajów
niskopodłogowych, przystosowanych do eksploatacji po torach 1000 mm na terenie Miasta
Bydgoszczy” (znak postępowania: 066).

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 1 października 2010 r. nr 2010/S 191-291925, z tym że 29
września 2010 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
oraz w zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie i na swojej stronie internetowej
(www.zdmikp.bydgoszcz.pl), na której od tego dnia udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia (zwaną dalej w skrócie „s.i.w.z.”).

W pkt. III.2.3) opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu wskazano, iż o zawarcie
umowy ramowej mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą spełnienie warunków
określonych przez Zamawiającego na podstawie art. 22 ust. 1 pzp, przy czym dla warunku nr
2 dotyczącego wiedzy i doświadczenia określono następujący sposób dokonywania jego
spełniania: „wykonawca zobowiązany jest wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, dostawy co najmniej 5 sztuk tramwajów całkowicie
niskopodłogowych w wersji odpowiadającej przedmiotowi zamówienia objętemu umową
ramową. Warunek będzie spełniony kiedy wykonawca wykaże ww. zakres dostawy – łącznie
w jednym zamówieniu lub oddzielnie w kilku zamówieniach”.
W pkt. 10.2 s.i.w.z. znalazło się postanowienie identycznej treści.

4 listopada 2010 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu i s.i.w.z. w
zakresie wskazanego powyżej postanowienia w następującym brzmieniu: „wykonawca
zobowiązany jest wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
dostawy co najmniej 5 sztuk tramwajów fabrycznie nowych całkowicie niskopodłogowych.”

Sygn. akt KIO 2467/10

12 listopada 2010 r. (pismem z 10 listopada 2010 r.) Odwołujący – Solaris Bus &
Coach S.A. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec
postanowienia pkt. 10.2 s.i.w.z., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp
oraz art. 22 pzp.
Odwołujący wskazał, iż powziął wiadomość o skarżonej treści s.i.w.z. 3 listopada
2010 r., kiedy to punkt 10.2 s.i.w.z. jako zmiana treści s.i.w.z. ukazał się na stronie
internetowej Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania a w konsekwencji powtórzenie
czynności ogłoszenia i publikacji s.i.w.z. przez Zamawiającego z jednoczesną zmianą
skarżonego postanowienia s.i.w.z.
Odwołujący sprecyzował w uzasadnieniu odwołania, iż w jego ocenie wymóg
wykazania się dostawą tramwajów „całkowicie niskopodłogowych” narusza zasady równego
traktowania wykonawców a ponadto jest nieadekwatne do realnej konieczności wykazania
się wiedzą i doświadczeniem.

15 listopada 2010 r. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej, na której zamieścił ogłoszenie oraz udostępnia s.i.w.z. oraz pismo wzywające
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.

18 listopada 2010 r. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibą w
Bydgoszczy zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Odwołującemu), wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp lub
art. 189 ust. 2 pkt 3 pzp, względnie o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Na podstawie treści złożonego odwołania oraz dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia przesłanej w formie kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przez Zamawiającego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 29 września 2010 r., w
sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
uwzględniającym wejście w życie ustaw: z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tekst jednolity
znowelizowanej ustawy opublikowany został w Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759.
Sygn. akt KIO 2467/10

Art. 189 ust. 2 pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących
podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest
wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 189 ust. 4 pzp.
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3
pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei
przepis art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp nakazuje również odrzucenie odwołania dotyczącego
czynności, które zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.

Izba stwierdziła zaistnienie obu tych przesłanek w rozpoznawanej sprawie.

W pierwszej kolejności Izba zważyła, iż odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu wskazanego w przepisie art. 182 ust. 2 pkt 2 pzp zgodnie z którym odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a także specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi
się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszczenia s.i.w.z. na stronie internetowej.
W ocenie Izby, pomimo wskazania przez Odwołującego, iż dotyczy ono zmiany treści
s.i.w.z. dokonanej przez Zamawiającego 4 listopada 2010 r. (która zdaniem Odwołującego
była mu wiadoma już 3 listopada 2010 r.), w niniejszej sprawie bieg10-dniowego terminu na
wniesienie odwołania należy liczyć od daty wszczęcia postępowania przez Zamawiającego.
Odwołujący sprecyzował bowiem swój zarzut jako skierowany przeciwko postanowieniu pkt.
10.2 s.i.w.z. w zakresie dotyczącym wymagania przez Zamawiającego od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania się dostawą tramwajów „całkowicie
niskopodłogowych”. Tymczasem z porównania literalnych postanowień pkt. 10.2 s.i.w.z. w
brzmieniu pierwotnym i po dokonanej zmianie wynika jednoznaczny wniosek, iż
kwestionowane przez Odwołującego wymaganie było od wszczęcia postępowania zawarte w
tym postanowieniu s.i.w.z. (oraz odpowiednim postanowieniu ogłoszenia). W kontekście
stawianego zarzutu nie można także uznać, że zakwestionowany w takim zakresie wymóg
uległ zmianie – po modyfikacji dodano co prawda dookreślenie, iż te „całkowicie
niskopodłogowe” tramwaje mają być „fabrycznie nowe”, jednak z treści odwołania w żaden
sposób nie wynika iż dotyczy tego nowego aspektu warunku. Pomimo iż nie znajduje tutaj
zastosowania przepis art. 182 ust. 3 pkt. 1 pzp to niewątpliwie można stwierdzi, iż o
stawianym przez Zamawiającego wymaganiu wykazania się przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia dostawą tramwajów „całkowicie
niskopodłogowych” Odwołujący mógł się dowiedzieć od chwili zamieszczenia ogłoszenia o
Sygn. akt KIO 2467/10

zamówieniu i udostępnieniu s.i.w.z. na stronie internetowej Zamawiającego 29 września
2010 r.
Na powyższe wskazuje zresztą okoliczność, iż Odwołujący wniósł 8 października
2010 r. odwołanie wobec pierwotnego brzmienia pkt. 10.2 s.i.w.z., również wtedy zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz art. 22 pzp. Odwołujący w uzasadnieniu
tego odwołania sprecyzował swój zarzut jako skierowany przeciwko w wymaganiu wykazania
się dostawą 5 tramwajów całkowicie niskopodłogowych w „wersji odpowiadającej
przedmiotowi zamówienia objętemu umową ramową”, wskazując, iż opis przedmiotu
zamówienia objętego umową ramową sformułowany został w s.i.w.z. jako „dostawa 15 sztuk
fabrycznie nowych wieloczłonowych tramwajów niskopodłogowych, przystosowanych do
eksploatacji po torach 1000 mm na terenie Miasta Bydgoszczy”.
Wyrokiem z dnia 21 października 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn.
akt KIO 2210/10 uwzględniła to odwołanie i nakazała Zamawiającemu dookreślenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz s.i.w.z. Z uzasadnienia wyroku wynika, iż w ocenie Izby wskazanie przy
opisie sposobu oceny wiedzy i doświadczenia na „wersję odpowiadającą przedmiotowi
zamówienia objętemu umową ramową” nie było jednoznaczne. Izba uznała równocześnie za
ograniczające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
przyjęcie, iż dla ustalenia wersji tramwaju odpowiadającej przedmiotowi zamówienia
decydująca jest szerokość rozstawu kół wózków umożliwiająca jazdę pojazdu po torach o
szerokości 1000 mm. W konsekwencji Izba uznała za niedopuszczalne wskazywanie w
opisie sposobu oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia jedynie na
dostawy tramwajów przystosowanych do jazdy po torach 1000 mm. Ponadto Izba zajęła w
uzasadnieniu wyroku stanowisko, iż przy kształtowaniu tego opisu Zamawiający winien
kierować się istotnymi cechami technicznymi pojazdów objętych dostawą, wskazanymi w pkt.
1.4 załącznika nr 1 do s.i.w.z. stanowiącym opis przedmiotu zamówienia (przegubowe,
wieloczłonowe, niskopodłogowe, jednokierunkowe, z elektronicznym sterowaniem napędem
wykorzystującym trójfazowe silniki asynchroniczne). Izba wskazała przy tym, iż podziela w
całości, jako adekwatne w rozpatrywanej sprawie, stanowisko wyrażone przez Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z 6 listopada 2009 r. (sygn. akt XII Ga 340/09), iż skoro
przedmiot zamówienia stanowią tramwaje o określonych cechach technicznych
(niskopodłogowe, przegubowe, zasilane prądem zmiennym), to niezbędną wiedzą i
doświadczeniem wykonawcy jest wiedza i doświadczenie właśnie w produkcji takich
tramwajów jak określone w zamówieniu.
Natomiast w niniejszej sprawie, biorąc pod uwagę wyrok zapadły 21 października
2010 r. w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Izba stwierdziła, iż
Sygn. akt KIO 2467/10

Zamawiający dokonał zmiany pkt. 10.2 s.i.w.z. zgodnie z treścią tego wyroku wyrażoną w
jego sentencji i uzasadnieniu, a zatem odwołanie wniesione wobec zmienionej w tym
zakresie s.i.w.z. podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp.
Zamawiający wykonał bowiem wyrok Izby z 21 października 2010 r. w ten sposób, iż
usunął z opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt. 10.2 s.i.w.z. zwrot „w wersji
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia objętemu umową ramową”, uznane przez Izbę za
niedookreślone oraz mogące zostać zinterpretowane w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jako odnoszące się do tramwajów
przystosowanych do jazdy po torach o szerokości 1000 mm. Jednocześnie dodanie przez
Zamawiającego w to miejsce określenia tramwajów jako „fabrycznie nowych”, jest zmianą
nieistotną i niezakwestionowaną przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu, którą jednak
również należy ocenić jako zgodną z treścią uprzednio zapadłego wyroku Izby, gdyż
precyzuje we właściwy sposób odniesienie do przedmiotu zamówienia umowy ramowej,
obok niezmienionego od wszczęcia postępowania określenia tych pojazdów jako „całkowicie
niskopodłogowych”.

Wobec stwierdzenia zajścia powyżej opisanych przesłanek odrzucenia odwołania,
Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu
odrzuceniu na podstawie przepisów art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp. Wobec powyższego, Izba
działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 zdanie 1
ustawy pzp – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisami § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
tymi kosztami w postaci wpisu zaliczonego na ich poczet.


Przewodniczący:

………………………………