KIO 2476/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2476/10 V Ca 1109/08 V Ca 1311/02 V Ca 1430/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2476/10
WYROK
z dnia 26 listopada 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie 24 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania wniesionego
12 listopada 2010 roku przez Wykonawcę
PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613
Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19,
85-826 Bydgoszcz
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo Handlowe
Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlagających
odrzuceniu.
str. 2
2. Kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez PGF URTICA
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 598 zł 02 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dwa grosze) przez Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826
Bydgoszcz na rzecz PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty z tytułu dojazdu
pełnomocników.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO/2476/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„sukcesywne dostawy produktów leczniczych oraz mleka dla niemowląt” sprawa nr ZP-2413-
63/2010 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 sierpnia 2010 roku
pod numerem ogłoszenia 2010/S 161-248536.
12 listopada 2010 roku Odwołujący - PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy
ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oraz wobec czynność wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe „MEDAN" Spółka Jawna W. Pawlak, G. Arndt
i S-ka z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Morskiej 8 (dalej: MEDAN), w zakresie Pakietu nr 59.
Oferta wykonawcy MEDAN w zakresie grupy nr 59 jest sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) oraz jest niezgodna z ustawą Prawo
zamówień publicznych (dalej: Pzp) i w rozumieniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1), pkt 2)
i pkt 3) powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty w zakresie Grupy 59,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MEDAN w zakresie Grupy 59 oraz dokonanie
ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Grupy nr 59.
Wnoszący odwołanie posiada interes prawny oraz interes faktyczny, ponieważ jego oferta
w zakresie Grupy 59 została oceniona na drugim miejscu a ponadto jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ustawą Pzp. Odrzucenie wadliwej oferty
wykonawcy MEDAN w zakresie Grupy nr 59 miałoby bezpośredni wpływ na wybór oferty
i udzielenie zamówienia publicznego wnoszącemu odwołanie.
str. 4
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał na konieczność odrzucenia oferty wybranej w postępowaniu w Grupie
59 z uwagi na:
MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 - arkusz cenowy), w kolumnie „Nazwa Handlowa"
nie podał prawidłowej nazwy handlowej żadnego zarejestrowanego preparatu
odpowiadającej nazwie międzynarodowej (ogólnie stosowanej) podanej przez
Zamawiającego. Zaoferowany przez wykonawcę lek o nazwie handlowej Piperacilin
+Tazobactam 4g/0,5g nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu na terenie
naszego kraju na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia. MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 -
arkusz cenowy), w odpowiedniej kolumnie podał jako producenta: Fresenius. Odwołujący
wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę lek o nazwie Piperacilin +Tazobactam 4g/0,5g,
którego producentem jest Fresenius nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu
na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia.
Odwołujący przyjął założenie, iż MEDAN popełnił błąd w kolumnie nazwa handlowa
a w kolumnie producent wpisał nazwę podmiotu odpowiedzialnego, którym może być
Fresenius. Biorąc pod uwagę nazwę podmiotu odpowiedzialnego, czyli Fresenius –
wywnioskował Odwołujący, że MEDAN zaoferował lek o zarejestrowanej nazwie handlowej
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o.). Jednak takie założenie, wskazał Odwołujący, nie było przedmiotem dociekań
Zamawiającego, nie skorzystał on z uprawnień płynących z art. 87 ustawy Pzp, wobec
powyższego de facto dokonał wyboru oferty, której przedmiotem jest lek nie zarejestrowany
i nie będący dopuszczony do obrotu na terenie RP zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawnymi.
Odwołujący przyjąwszy założenie, że wykonawca MEDAN zaoferował produkt
leczniczy zarejestrowany Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot
odpowiedzialny FreseniusKabi Polska Sp. z o.o.), wskazał, że MEDAN zaoferował ilość
opakowań niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający żądał, bowiem wyceny 700 opakowań preparatu
Piperacylina + Tazobactam inj. 4,5g x 12 fiolek (czyli chodziło o wycenę 8.400 fiolek). Jeżeli
zatem wykonawca MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie
handlowej Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius
Kabi Polska Sp. z o.o.), w ilości 700 opakowań to oznacza, że wycenił co najwyżej 7.000
str. 5
fiolek. Odwołujący wyjaśnił, iż preparat ten jest zarejestrowany (czyli dopuszczony
do obrotu), jedynie w opakowaniach o zawartości 1 fiolka, 5 fiolek i 10 fiolek. MEDAN
nie podał nigdzie jaką wielkość opakowania oferuje a może zaoferować wyłącznie
opakowanie zarejestrowane, dopuszczone do obrotu. Z tego wynika, że oferta firmy MEDAN
w Grupie 59 mogła zawierać wycenę zarówno 700 fiolek (700 opakowań x 1 fiolka
w opakowaniu), jak i 3 500 fiolek (700 opakowań x 5 fiolek w opakowaniu), a w najlepszym
razie 7 000 fiolek (700 fiolek x 10 fiolek w opakowaniu).
Jak z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, oferta MEDAN jest obarczona
poważnymi błędami, nie zawiera poprawnie podanej nazwy handlowej, nie określa jakiej
wielkości opakowania są oferowane a co najważniejsze zawiera wycenę znacznie mniejszej
ilości leku niż to wynika ze specyfikacji. Również ten istotny błąd, dotyczący zaoferowanej
ilości nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego i nie skorzystał on z uprawnień wynikających
z art. 87 ustawy Pzp.
Jeżeli MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie handlowej
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4g + 0,5g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o.), to powinien przeliczyć ilość opakowań i wycenić 8 400 fiolek leku. Jeżeli MEDAN
w swojej ofercie podał cenę jednostkową netto za opakowanie w wysokości 585,06 zł netto,
zakładając nawet, że jest to opakowanie o zawartości 10 fiolek (a nie 1 lub 5 fiolek jak
można byłoby wnosić z zapisu oferty), to powinien podać (lub chociażby przemnożyć)
tę kwotę przez liczbę opakowań 840. Po takim przeliczeniu wartość oferty MEDAN w Grupie
59 wyniesie 491 450,04zł netto i będzie znacznie wyższa od wartości ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców (następna w kolejności oferta w pakiecie nr 59 opiewa na kwotę
468 881,00 zł netto).
Odwołujący podniósł również, iż wskazania do stosowania leku Piperacylina
+Tazobactam, określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w kolumnie pod nazwą międzynarodową) wskazywać mogą że zaoferowany
przez MEDAN lek nie odpowiada temu opisowi. W Charakterystyce Produktu Leczniczego
preparatu Piperacillin/ Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi
Polska Sp. z o.o.) w punkcie 4.1 Wskazania do stosowania nie są wymienione wskazania
wymienione w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia przez Zamawiającego.
str. 6
15 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz.
Wykonawca ten wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu na korzyść Zamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcę PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław, ponieważ wtedy
Zamawiający zawrze z Wykonawcą umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego, zatem Wykonawca uzyska to zamówienie
Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego następująco argumentował swoje
stanowisko:
Po pierwsze - Odwołujący wskazał, że oferta zgłaszającego przystąpienie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp, przy czym zarzut ten jest chybiony,
ponieważ Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał, na czym miałaby polegać niezgodność
oferty zgłaszającego przystąpienie z ustawą.
Po drugie - Odwołujący wskazał także, że oferta Wykonawcy jest rzekomo niezgodna
SIWZ i miałaby na tej podstawie podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp.
Odwołujący powołał się na rzekomą nieprawidłowość w podaniu nazwy handlowej produktu
zaoferowanego przez zgłaszającego przystąpienie w zakresie grupy 59. Zarzut ten jest
oczywiście chybiony w ocenie zgłaszającego przystąpienie, ponieważ zgłaszający
przystąpienie wskazał nazwę handlową produktu w sposób niebudzący najmniejszych
wątpliwości, tzn. że chodzi o produkt Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Również sam
Odwołujący zdaje się nie mieć co do tego wątpliwości, zdaniem zgłaszającego przystąpienie
należy zatem przyjąć, że w ofercie Wykonawcy w ogóle nie popełniono błędu co do podania
nazwy handlowej oferowanego produktu. Bardzo niewielka różnica pomiędzy nazwą
produktu oferowanego przez Wykonawcę wpisaną w ofercie a nazwą podaną
w charakterystyce produktu leczniczego, na jaką wskazuje Odwołujący, jest na tyle
nieistotna, że w przedmiotowym wypadku w ogóle nie może być mowy o niezgodności oferty
z treścią SIWZ, ponieważ nie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca zaoferował. Oferta
Wykonawcy, jako oświadczenie woli, powinna być rozumiana tak, jak to wynika
z okoliczności, w których została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego, mającym
zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Skoro nie ulega wątpliwości, jaki produkt zaoferował
Wykonawca, nie może być mowy o niezgodności oferty z SIWZ, gdyż taka niezgodność musi
mieć, stosownie do ugruntowanych poglądów doktryny, treściowy a nie formalny charakter.
str. 7
Jeśli nawet uznać, że w przypadku oferty Wykonawcy doszło do omyłki, która powinna
zostać usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pzp, to należy podkreślić, że tym bardziej nie mogłoby
to stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp. Jeśli
w przedmiotowym przypadku rzekome rozbieżności, na które powołuje się Odwołujący
zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską, to należałoby przyjąć, że nawet brak
zawiadomienia ze strony Zamawiającego o poprawieniu omyłki (na co powołuje się
Odwołujący), nie stanowiłby podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy (czego żąda
Odwołujący), ponieważ poprawienie omyłek w ofercie jest obowiązkiem Zamawiającego,
zaś nawet zaniechanie w tym względzie, nie powoduje przecież powstania niezgodności
oferty z SIWZ, co wyłącznie może być podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2) pzp. Również jeśli zakwalifikować rzekomą rozbieżność, na którą powołuje się
Odwołujący jako „inną omyłkę", o której mowa w art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, również nawet brak
jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp (co jest obowiązkiem
zamawiającego), nie mógłby stanowić podstawy odrzucenia oferty, ponieważ art. 89 ust. 1
pkt 2) pzp wyraźnie odsyła do art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp. Nie podlega zatem odrzuceniu oferta
podlegająca poprawieniu a trybie art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, zaś ewentualne zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie nie może obciążać wykonawcy. W ofercie zgłaszającego
przystąpienie nie doszło do niezgodności z treścią SIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp, ponieważ nie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca
zaoferował (nie wzbudziło to wątpliwości Zamawiającego, również Odwołujący nie miał
wątpliwości co do tego, o jaki konkretnie produkt chodzi w ofercie Wykonawcy).
Chybiony jest także zarzut Odwołującego, jakoby zgłaszający przystąpienie zaoferował ilość
opakowań produktu Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g niezgodną z wymaganą przez
Zamawiającego. Skoro Zamawiający wymagał 700 opakowań produktu po 12 fiolek,
oczywistym jest, że Wykonawca podając w ofercie w kolumnie „Maksymalne
zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczbę 700, miał na myśli ilość asortymentu odpowiadającą
zapotrzebowaniu Zamawiającego, czyli 700 x 12 fiolek (łącznie 8 400 fiolek). Z punktu
widzenia Zamawiającego, nie ma przecież praktycznego znaczenia, czy dany produkt
zostanie dostarczony w opakowaniach po 12 fiolek, czy też w opakowaniach zawierających
ich mniejszą liczbę. Wykonawca podał zatem w ofercie ilość produktu oczekiwaną przez
Zamawiającego (700 x 12 fiolek, łącznie 8 400 fiolek). Zgłaszającego przystąpienie
wskazuje, że treść SIWZ nie określa, że liczba wskazana w kolumnie ..Maksymalne
zapotrzebowanie na 24 miesiące" odnosi się do liczby opakowań, jaka ma dostarczyć
Wykonawca (produkty mogą bowiem występować na rynku w różnych opakowaniach).
Liczba ta powinna natomiast być rozumiana jako odnosząca się do kolumny „Dawka, postać
str. 8
leku", gdzie wskazano zapotrzebowanie na produkt w dawce i postaci „inj. 4,5 g x 12 fioł.",
to zatem te dwie kolumny określają ostatecznie zapotrzebowanie Zamawiającego. Nie może
zatem ulegać wątpliwości, że Wykonawca w przedmiotowym wypadku zaoferował ilość
produktu zgodną z SIWZ, rozumiejąc treść SIWZ w powyższy prawidłowy (i oczywisty)
sposób. To wskazanie zgodnie z błędnym rozumieniem SIWZ, jakie przyjął Odwołujący,
w kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby innej niż liczba 700
(odnosząca się do pakietów po 12 fiolek), jak to prawidłowo uczynił Wykonawca, mogłoby
wzbudzić wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ. Również zatem jeśli chodzi
o zaoferowanie ilości produktu zgodnej z SIWZ, oświadczenie złożone przez Wykonawcę
w ramach oferty nie może wzbudzać wątpliwości i powinno być rozumiane tak, jak to wynika
z okoliczności, w których oferta została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego,
mającym zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Zgłaszający przystąpienie zaoferował łącznie
8 400 fiolek produktu (700 x 12), w takich opakowaniach, w jakich produkt ten jest dostępny
na rynku. Twierdzenia Odwołującego, na temat tego, jak należy rozumieć podanie przez
Wykonawcę w kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby 700,
są oczywiście bezpodstawne i opierają się na snuciu dywagacji, odnoszących się do różnego
rodzaju opakowań, co nie ma w przedmiotowym przypadku znaczenia, gdyż Zamawiający
określił zapotrzebowanie odnosząc liczbę 700 z kolumny „Maksymalne zapotrzebowanie
na 24 miesiące" do kolumny „Dawka, postać leku", nie zaś do rodzaju opakowania.
W ocenie Odwołującego nie potwierdził się zarzut rzekomego błędnego podania przez
Wykonawcę ceny jednostkowej netto, gdyż formularz cenowy stanowiący Załącznik nr 1
do SIWZ nie stanowi, że wykonawca ma podać cenę jednostkową netto „za opakowanie".
Z wyżej opisanej treści SIWZ wynika, że Zamawiający określi zapotrzebowanie poprzez
odniesienie do kolumny „Dawka, postać leku", uzasadniona jest zatem także interpretacja
SIWZ, zgodnie z którą wykonawca powinien podać również cenę jednostkową netto
w odniesieniu do pakietów po 12 fiolek (określonych w kolumnie „Dawka, postać leku"),
ponieważ z treści SIWZ nie wynika, aby dla Zamawiającego miało jakiekolwiek znaczenie,
w jakich opakowaniach produkty mają być dostarczone. Wykonawca określił zatem
prawidłowo cenę, w oparciu o powyższe rozumienie SIWZ. Bezpodstawne są zatem również
dywagacje Odwołującego, odnośnie tego, jaka byłaby wartość oferty Wykonawcy, gdyby
cena jednostkowa została odniesiona do opakowania (takie odniesienie nie wynika bowiem
z treści SIWZ ani oferty Wykonawcy).
Nie znajduje uzasadnienia w ocenie zgłaszającego przystąpienie twierdzenie Odwołującego,
jakoby z charakterystyki produktu leczniczego Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g
str. 9
miało nie wynikać, że produkt ten ma wskazania do stosowania, zgodnie z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego, tzn. wskazania „leczenia posocznicy, zapalenia płuc,
zakażeń w ginekologii, kości i stawów". Charakterystyka tego produktu leczniczego wskazuje
bowiem ogólnie w pkt 4.1, że produkt ten „jest wskazany w leczeniu umiarkowanie ciężkich
lub ciężkich układowych i (lub) miejscowych zakażeń bakteryjnych, w których wykrywa się
lub podejrzewa udział bakterii wytwarzających beta-laktamazę ". Jednostki chorobowe,
w których powyższe może wystąpić, zostały w charakterystyce produktu leczniczego
wskazane jedynie przykładowo, co jednak nie zmienia faktu, że produkt oferowany
przez Wykonawcę oczywiście ma wskazania w przypadkach wymaganych przez
Zamawiającego.
Po trzecie - bezpodstawny i bezzasadny zdaniem zgłaszającego przystąpienie
jest zarzut Odwołującego postawiony z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp,
tzn. na obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgłaszający przystąpienie
podniósł, iż Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności, które wskazywałyby
na możliwość zastosowania powyższego przepisu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 12 listopada 2010 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
str. 10
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy
ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu
lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również
na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest
udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu
odwołania 12 listopada 2010 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia przez
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz nastąpiło
15 listopada 2010 roku - Wykonawca zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Izby elektronicznie
za pośrednictwem skrzynki elektronicznej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie tym samym Izba uznał, iż wykonawca Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ofertę złożoną
przez Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN
Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz oraz pismo
str. 11
Zamawiającego z 25 sierpnia 2010 roku zawierające odpowiedzi wyjaśnienia na zadane
w postępowaniu przez wykonawców pytania.
Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez Zamawiającego – pismo z 19 listopada
2010 roku, które zostało podpisane przez dr hab. Jerzego K. profesora UMK
a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu leczniczego Piperacillin
/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w części XX pkt 10.13 został
sprecyzowany następujący wymóg:
Wykonawca powinien zaoferować cenę jednoznaczną i ostateczną, obejmującą
wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które nie będzie
podlegała negocjacjom przy podpisaniu umowy
oraz w części XX pkt 10.14 SIWZ:
Sposób obliczenia ceny w zał. Nr 1 do SIWZ: Wykonawca obliczy cenę przedmiotu
zamówienia w oparciu o szczegółowy formularz cenowy, stanowiący Zał. Nr 1 do SIWZ.
W pierwszej kolejności wykonawca podaje cenę jednostkową netto 1 sztuki i pomnoży
ją razy maksymalne potrzeby na 24 miesiące, w ten sposób otrzymując wartość netto danej
str. 12
pozycji. Do tak otrzymanej wartości netto doda kwotę podatku VAT otrzymując w ten sposób
wartość brutto danej pozycji.
W części II pkt 2.1 SIWZ Zamawiający ukształtował następujący obowiązek:
W rubryce „nazwa leku” Zał. Nr 1 do SIWZ Wykonawca zobowiązany jest podać
nazwę handlową oferowanego leku
oraz w części V pkt 5.1 SIWZ :
Oświadczenie Wykonawcy, że oferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony
do obrotu i używania na terenie Polski.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania
odwoławczego”) w postępowaniu jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iż odwołanie w tym
zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący w złożonym odwołaniu nie podniósł uzasadnienia dla naruszenia powyżej
wskazanych przepisów, nie przeprowadził również argumentacji w trakcie rozprawy. Słusznie
zaś MEDAN w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykazał, iż zarzut jest niezasadny oraz niczym niepotwierdzony.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty w sytuacji, gdy spełniona jest jedna z przesłanek zawartych w tym artykule.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą ,
oraz art. 1 ustawy - Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki
ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe
w sprawach uregulowanych w ustawie. Odniesienie się do siebie tych przepisów jest
niezbędne, bowiem Zamawiający będzie dokonywał odrzucenia oferty, gdy ta oferta będzie
niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych a także, zgodnie ze stanowiskiem części
doktryny, gdy będzie niezgodna z aktami wykonawczymi wydanymi na podstawie tej ustawy.
Oferta złożona w postępowaniu będzie niezgodna z ustawą w szczególności, gdy będzie np.:
złożona w obcym języku, gdy oferta będzie złożona w innej formie niż dopuszczona
str. 13
np.: elektronicznie gdy dopuszczona byłą forma pisemna, gdy wykonawca w postępowaniu
złoży dwie oferty. Powołanie się na tą regulację w przypadku, gdy złożona w postępowaniu
oferta będzie naruszać zasady ustawowe, rodzi niezbędność odniesienia się
do poszczególnych przepisów ustawy regulujących określone zasady a także może
powodować konieczność odniesienia się również do innych przepisów z uwagi
na konieczność skonkretyzowania danego naruszenia i wykazania wyczerpania przesłanek
go potwierdzających. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie
oferta narusz ustawę tym samym zarzut postawiony przez Odwołującego nie został
uwzględniony.
Kolejną z przesłanek odrzucenia oferty została określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą odrzucenia oferty
w oparciu o przytoczoną przesłankę jest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi
do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony
i skonkretyzowany przez Odwołującego poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułą zawartą w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak więc, aby możliwe było odrzucenie ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli uznaniu czynu związanego ze złożeniem oferty
za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie
wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie tego działania jako
konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona oferta przez MEDAN stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji zobowiązany był do udowodnienia tego faktu. Odwołujący nie wykazał na czym
miało polegać określone działanie MEDAN naruszające konkurencję, nie udowodnił tego
działania oraz nie wskazał kwalifikacji czynu zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iż złożenie oferty przez MEDAN stanowi
str. 14
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego też zarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu
jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie podlega uwzględnieniu.
Katalog przesłanek odrzucenia oferty zawarty w art. 89 ust. 1 ustawy stanowi katalog
zamknięty. Obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy któraś z wymienionych w tym artykule przesłanek
zostanie wypełniona, bowiem niewypełnienie tego ustawowego obowiązku rodzi naruszenie
po stronie Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust
1 ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3.
Po pierwsze - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania
uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej
w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy o nazwie
handlowej Piperacilin+Tazobactam 4g/0,5g, którego producentem jest Fresenius.
Jednocześnie MEDAN złożył w ofercie oświadczenie iż zaoferowany produkt leczniczy
jest dopuszczony do obrotu i używania na terenie Polski. Poprawna nazwa produktu
leczniczego wskazana w odwołaniu oraz w załączonej do odwołania charakterystyce
produktu leczniczego a także w treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest następująca: Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Zamawiający
na rozprawie wskazał, iż nazwa preparatu nie budziła wątpliwości w trakcie oceny ofert, błąd
który zaistniał w ofercie MEDAN był błędem formalnym a nie merytorycznym a dokonana
ocena ofert została dokonana w sposób elastyczny. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, bowiem postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym, odbywającym się w zakresie pewnych z góry ustalonych
reguł, które zawarte są w ustawie a realizowanych poprzez wykonywanie ciążących
na stronach obowiązków oraz praw. Nowelizacje ustawy Prawo zamówień publicznych,
mające na celu odformalizowanie zbyt sformalizowanych elementów procedury udzielenia
zamówienia publicznego pozwalają w obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu
str. 15
na dokonywanie w złożonych ofertach wyjaśnień zarówno treści oferty jak i treści złożonych
dokumentów. W konsekwencji wyjaśnień, odpowiednio, dokonanie poprawek w treści oferty
oraz wezwania do złożenia dokumentów. Jednocześnie należy podkreślić, iż wezwanie
do złożenia wyjaśnień stanowi czynność fakultatywną po stronie Zamawiającego,
ale czynność dokonania poprawy w treści oferty oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, które nie powodują istotne zmiany treści oferty stanowi obowiązek Zamawiającego,
z którego to obowiązku nie zwalnia Zamawiającego przekonanie o poprawności
zaoferowanego produktu mimo niewłaściwej treści złożonej oferty. Wynika to wprost
z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta
zawierająca w swej treści omyłki, o których mowa powyżej, podlega merytorycznej ocenie
przez Zamawiającego po uprzednim poprawieniu tych omyłek oraz zawiadomieniu
wykonawcy, w którego ofercie zostały omyłki poprawione. W przypadku omyłki określonej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia pisemnie zgody
na dokonanie poprawy tejże omyłki pod rygorem odrzucenia oferty z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wykonawca
w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których
nie można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalają odrzuceniu i stanowi
to obowiązek, który płynie z treści art. 89 ust.1. Tym samym, Zamawiający zobowiązany
był do poprawienia omyłki jaka zaistniała w nazwie handlowej zaoferowanego produktu
leczniczego w Grupie 59 w złożonej ofercie przez MEDAN i zobowiązany jest dokonując
ponownie czynności badania i oceny ofert do poprawienia tej omyłki.
Po drugie - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania
uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej
w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy w ilości 700
opakowań zawierających 12 fiolek w opakowaniu. Wycena została przez MEDAN dokonana
dla opakowania zawierającego 12 fiolek, wynika to z treści SIWZ zawartej w punkcie 10.14
określającego sposób obliczenia ceny oraz treści formularz sporządzonego na podstawie
załącznika nr 1 do SWIZ. Jednocześnie zgodnie z załączoną do odwołania charakterystyką
str. 16
produktu leczniczego dla produktu leczniczego o nazwie handlowej Piperacillin / Tazobactam
Kabi 4 g + 0,5 g produkt ten, na podstawie punktu 6.5 charakterystyki został dopuszczony
do obrotu w opakowaniach zawierających 1, 5, lub 10 fiolek. Fakt ten został również
potwierdzony przez MEDAN. Zamawiający 25 sierpnia 2010 roku udzielił odpowiedzi
na zadane pytania, między innymi w punkcie 5 zawarte zostało pytanie i odpowiedź istotne
dla niniejszej sprawy: Czy wyrażą Państwo zgodę na przedstawienie oferty w innych
wielkościach opakowań z zachowaniem odpowiedniego przeliczenia ogólnej ilości?
Jak należy dokonać przeliczenia: zaokrąglając w górę / dół do pełnych opakowań
czy pozostawiając dwa miejsca po przecinku? ODP: Zamawiający wyraża zgodę
na przedstawienie oferty w innych wielkościach opakowań, z zachowaniem odpowiedniego
przelicznika tak, aby zgadzała się ogólna ilość sztuk. Przeliczenia nie należy dokonywać
do pełnych opakowań, ale pozostawiając 2 miejsca po przecinku. Wynika z tego
jednoznacznie, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z 25 sierpnia
2010 roku dopuścił zaoferowanie produktów leczniczych w opakowaniach jakich wielkość
określił w SIWZ oraz w przypadku, gdy dany produkt leczniczy nie jest dopuszczony
do obrotu w określonych w SIWZ wielkościach opakowań Zamawiający dopuścił możliwość
zaoferowania tego produktu w wielkości opakowań w jakich został dopuszczony do obrotu.
Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich
w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02). W ocenie Izby, o ile odpowiedź na pytanie
była niejasna, budziła wątpliwości bądź w swojej treści nie była jednoznaczna
dla wykonawcy i wykonawca nie wiedział jak miał ją stosować mógł on kolejny raz zwrócić
się do Zamawiającego o wyjaśnienia. Natomiast brak dalszego szczegółowego wyjaśnienia
nie może stanowić podstawy do dokonywania oceny udzielonych wyjaśnień i interpretowania
ich w sposób odmienny od wyrażonych w tych wyjaśnieniach regulacji. Rezygnacja
z dalszego wyjaśniania wątpliwości musi być w tej sytuacji rozumiana jako przyjęcie
warunków stawianych przez Zamawiającego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 19 marca 2003 roku sygn. akt V Ca 1430/02). Udzielone przez
Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia lub wyjaśnienia poczynione przez samego
Zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców, bowiem ich istotą jest uzupełnienie
SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, np.: dopuszczenie innego sposobu konfekcjonowania
produktu leczniczego itp. Wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający winny być brane przez
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia pod uwagę przy
sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38 ustawy wiążą zarówno
str. 17
Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia a niestosowanie
ich przy złożeniu oferty prowadzi do sankcji w postaci odrzucenia oferty.
To Zamawiający sam wykreował postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia do jej treści tworząc
w ten sposób katalog elementarnych, niezbędnych wymagań które pozwolą uznać ofertę
za poprawnie złożoną w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, nie znajdują
w ocenie Izby uzasadnia.
Zamawiający jednoznacznie określił, iż w Grupie 59 jednostką miary jest opakowanie,
co potwierdza kolumna 4 formularza z załącznika nr 1, w kolumnie trzeciej tego formularza
zatytułowanej „dawka, postać leku” Zamawiający sam wskazał 12 fiolek, wyjaśniając
na rozprawie, iż dotychczasowo stosowany u Zamawiającego produkt leczniczy
o właściwościach wskazanych w kolumnie 1oferowany był w opakowaniach po jednej i 12
fiolek natomiast nie znane były Zamawiającemu inne sposoby konfekcjonowania preparatów
leczniczych o tych właściwościach. Jednakże na poziomie przygotowywania oferty,
wykonawca MEDAN mógł dokonać przeliczenia zgodnie z udzieloną 25 sierpnia 2010 roku
odpowiedzią, oferując preparat w opakowaniach jakimi dysponuje zgodnie z charakterystyką,
czyli zaoferować lek w wielkości opakowań dopuszczonych do obrotu. Wykonawca, który
zaoferował produkt leczniczy w wielkości opakowań odmiennej od wskazanej pierwotnie
w SIWZ (opakowanie zawierające 12 fiolek) zobowiązany był do dokonania stosowanego
przeliczenia i wykazania tego w ofercie. Zaoferowanie konkretnej wielkości opakowania
powiązane jest z zaoferowaniem konkretnej kwoty jednostkowej za 1 sztukę opakowania
i w konsekwencji stosownego przeliczenia konkretnej ceny za dany produkt.
Biorąc pod uwagę ustalenia w zakresie wielkości opakowań w jakich dopuszczony został
do obrotu preparat Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g oraz udzielone wyjaśnienia
Zamawiającego w zakresie możliwości zaoferowania preparatów w innych wielkościach
opakowań, uwzględniając że Zamawiający nie miał możliwości samodzielnie poprawić oferty,
bowiem nie wie jaką wielkość opakowania mógłby zaoferować wykonawca (ponieważ istnieją
trzy wielkości) a także nie mógł podać wartości jednostkowej 1 sztuki opakowania, ponieważ
nie dysponował takimi danymi z oferty a każdy inny sposób uzyskania tych informacji
prowadziłby do negocjacji złożonej oferty Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
z postępowania. Dokonując ponownie czynności badania i oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty MEDAN, bowiem jest ona niezgodna z SIWZ
co potwierdza powyżej wskazana argumentacja. Wykonawca przystępujący do przetargu
ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ (porównaj porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
str. 18
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu
jako najkorzystniejszej z powodu nie spełnienia przez oferowany preparat wymagań
określonych przez Zamawiającego dotyczących spektrum działania zaoferowanego
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g, Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie
nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący odniósł się do charakterystyki produktu podnosząc, iż wskazania do stosowania
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g zawarte w punkcie 4.1 tejże charakterystyki
nie zostały wymienione wskazania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ w załączniku nr 1
w kolumnie „Nazwa międzynarodowa”. Zamawiający na okoliczność potwierdzenia
spełnienia przez Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g wymagań jakie zostały zawarte
w SIWZ złożył pismo z 19 listopada 2010 roku - które zostało podpisane przez dr hab.
Jerzego K. profesora UMK - a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu
leczniczego Piperacillin /Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Izba opierając się na tym
oświadczeniu ustaliła, iż produkt leczniczy Tazocin 4g + 0,5g (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego złożonym na rozprawie to produkt leczniczy stosowany przez
Zamawiającego dotychczasowo) oraz produkt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g +
0,5 g zawierają te same substancje czynne pod względem jakościowym i ilościowym,
zaś działanie farmakologiczne każdego produktu leczniczego wynika z jego składu czyli
zawartości substancji czynnej / czynnych. Z treści oświadczenia wynika również, iż produkt
leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g jest wskazany do stosowania
w przypadku posocznicy, która jest ciężką infekcją układową (układu krwionośnego / krwi).
Izba uznała, iż Odwołujący nie kwestionując złożonego dowodu na rozprawie zgadza się
z jego treścią.
Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iż produkt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi
4 g + 0,5 g nie posiada spektrum działania określonego przez Zamawiającego w SIWZ,
dlatego też zarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione na podstawie
wymagań zawartych w Specyfikacji oraz obowiązujących aktach prawnych.
str. 19
Tym samym Izba uznała, że ocena oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy
dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,
że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty z postępowania,
pomimo, że jest ona niezgodna ze Specyfikacją.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 20
WYROK
z dnia 26 listopada 2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie 24 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania wniesionego
12 listopada 2010 roku przez Wykonawcę
PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613
Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19,
85-826 Bydgoszcz
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego Przedsiębiorstwo Handlowe
Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty spośród ofert niepodlagających
odrzuceniu.
str. 2
2. Kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila
Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez PGF URTICA
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 598 zł 02 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt osiem złotych dwa grosze) przez Wielospecjalistyczny Szpital
Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Szpitalnej 19, 85-826
Bydgoszcz na rzecz PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ulicy
Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty z tytułu dojazdu
pełnomocników.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO/2476/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Wielospecjalistyczny Szpital Miejski im. dr Emila Warmińskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„sukcesywne dostawy produktów leczniczych oraz mleka dla niemowląt” sprawa nr ZP-2413-
63/2010 opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 sierpnia 2010 roku
pod numerem ogłoszenia 2010/S 161-248536.
12 listopada 2010 roku Odwołujący - PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy
ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia oraz wobec czynność wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe „MEDAN" Spółka Jawna W. Pawlak, G. Arndt
i S-ka z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Morskiej 8 (dalej: MEDAN), w zakresie Pakietu nr 59.
Oferta wykonawcy MEDAN w zakresie grupy nr 59 jest sprzeczna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) oraz jest niezgodna z ustawą Prawo
zamówień publicznych (dalej: Pzp) i w rozumieniu przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1), pkt 2)
i pkt 3) powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty w zakresie Grupy 59,
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę MEDAN w zakresie Grupy 59 oraz dokonanie
ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Grupy nr 59.
Wnoszący odwołanie posiada interes prawny oraz interes faktyczny, ponieważ jego oferta
w zakresie Grupy 59 została oceniona na drugim miejscu a ponadto jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z ustawą Pzp. Odrzucenie wadliwej oferty
wykonawcy MEDAN w zakresie Grupy nr 59 miałoby bezpośredni wpływ na wybór oferty
i udzielenie zamówienia publicznego wnoszącemu odwołanie.
str. 4
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazał na konieczność odrzucenia oferty wybranej w postępowaniu w Grupie
59 z uwagi na:
MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 - arkusz cenowy), w kolumnie „Nazwa Handlowa"
nie podał prawidłowej nazwy handlowej żadnego zarejestrowanego preparatu
odpowiadającej nazwie międzynarodowej (ogólnie stosowanej) podanej przez
Zamawiającego. Zaoferowany przez wykonawcę lek o nazwie handlowej Piperacilin
+Tazobactam 4g/0,5g nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu na terenie
naszego kraju na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia. MEDAN w ofercie (załącznik nr 1 -
arkusz cenowy), w odpowiedniej kolumnie podał jako producenta: Fresenius. Odwołujący
wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę lek o nazwie Piperacilin +Tazobactam 4g/0,5g,
którego producentem jest Fresenius nie jest produktem leczniczym dopuszczonym do obrotu
na podstawie Decyzji Ministra Zdrowia.
Odwołujący przyjął założenie, iż MEDAN popełnił błąd w kolumnie nazwa handlowa
a w kolumnie producent wpisał nazwę podmiotu odpowiedzialnego, którym może być
Fresenius. Biorąc pod uwagę nazwę podmiotu odpowiedzialnego, czyli Fresenius –
wywnioskował Odwołujący, że MEDAN zaoferował lek o zarejestrowanej nazwie handlowej
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o.). Jednak takie założenie, wskazał Odwołujący, nie było przedmiotem dociekań
Zamawiającego, nie skorzystał on z uprawnień płynących z art. 87 ustawy Pzp, wobec
powyższego de facto dokonał wyboru oferty, której przedmiotem jest lek nie zarejestrowany
i nie będący dopuszczony do obrotu na terenie RP zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawnymi.
Odwołujący przyjąwszy założenie, że wykonawca MEDAN zaoferował produkt
leczniczy zarejestrowany Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot
odpowiedzialny FreseniusKabi Polska Sp. z o.o.), wskazał, że MEDAN zaoferował ilość
opakowań niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający żądał, bowiem wyceny 700 opakowań preparatu
Piperacylina + Tazobactam inj. 4,5g x 12 fiolek (czyli chodziło o wycenę 8.400 fiolek). Jeżeli
zatem wykonawca MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie
handlowej Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius
Kabi Polska Sp. z o.o.), w ilości 700 opakowań to oznacza, że wycenił co najwyżej 7.000
str. 5
fiolek. Odwołujący wyjaśnił, iż preparat ten jest zarejestrowany (czyli dopuszczony
do obrotu), jedynie w opakowaniach o zawartości 1 fiolka, 5 fiolek i 10 fiolek. MEDAN
nie podał nigdzie jaką wielkość opakowania oferuje a może zaoferować wyłącznie
opakowanie zarejestrowane, dopuszczone do obrotu. Z tego wynika, że oferta firmy MEDAN
w Grupie 59 mogła zawierać wycenę zarówno 700 fiolek (700 opakowań x 1 fiolka
w opakowaniu), jak i 3 500 fiolek (700 opakowań x 5 fiolek w opakowaniu), a w najlepszym
razie 7 000 fiolek (700 fiolek x 10 fiolek w opakowaniu).
Jak z powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, oferta MEDAN jest obarczona
poważnymi błędami, nie zawiera poprawnie podanej nazwy handlowej, nie określa jakiej
wielkości opakowania są oferowane a co najważniejsze zawiera wycenę znacznie mniejszej
ilości leku niż to wynika ze specyfikacji. Również ten istotny błąd, dotyczący zaoferowanej
ilości nie wzbudził wątpliwości Zamawiającego i nie skorzystał on z uprawnień wynikających
z art. 87 ustawy Pzp.
Jeżeli MEDAN zaoferował faktycznie zarejestrowany preparat o nazwie handlowej
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4g + 0,5g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi Polska
Sp. z o.o.), to powinien przeliczyć ilość opakowań i wycenić 8 400 fiolek leku. Jeżeli MEDAN
w swojej ofercie podał cenę jednostkową netto za opakowanie w wysokości 585,06 zł netto,
zakładając nawet, że jest to opakowanie o zawartości 10 fiolek (a nie 1 lub 5 fiolek jak
można byłoby wnosić z zapisu oferty), to powinien podać (lub chociażby przemnożyć)
tę kwotę przez liczbę opakowań 840. Po takim przeliczeniu wartość oferty MEDAN w Grupie
59 wyniesie 491 450,04zł netto i będzie znacznie wyższa od wartości ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców (następna w kolejności oferta w pakiecie nr 59 opiewa na kwotę
468 881,00 zł netto).
Odwołujący podniósł również, iż wskazania do stosowania leku Piperacylina
+Tazobactam, określone przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (w kolumnie pod nazwą międzynarodową) wskazywać mogą że zaoferowany
przez MEDAN lek nie odpowiada temu opisowi. W Charakterystyce Produktu Leczniczego
preparatu Piperacillin/ Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g (podmiot odpowiedzialny Fresenius Kabi
Polska Sp. z o.o.) w punkcie 4.1 Wskazania do stosowania nie są wymienione wskazania
wymienione w specyfikacji Istotnych warunków zamówienia przez Zamawiającego.
str. 6
15 października 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz.
Wykonawca ten wskazuje, iż posiada interes w uzyskaniu na korzyść Zamawiającego
rozstrzygnięcia odwołania złożonego przez wykonawcę PGF URTICA Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu przy ulicy Krzemienieckiej 120, 54-613 Wrocław, ponieważ wtedy
Zamawiający zawrze z Wykonawcą umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia
publicznego, zatem Wykonawca uzyska to zamówienie
Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego następująco argumentował swoje
stanowisko:
Po pierwsze - Odwołujący wskazał, że oferta zgłaszającego przystąpienie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp, przy czym zarzut ten jest chybiony,
ponieważ Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał, na czym miałaby polegać niezgodność
oferty zgłaszającego przystąpienie z ustawą.
Po drugie - Odwołujący wskazał także, że oferta Wykonawcy jest rzekomo niezgodna
SIWZ i miałaby na tej podstawie podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp.
Odwołujący powołał się na rzekomą nieprawidłowość w podaniu nazwy handlowej produktu
zaoferowanego przez zgłaszającego przystąpienie w zakresie grupy 59. Zarzut ten jest
oczywiście chybiony w ocenie zgłaszającego przystąpienie, ponieważ zgłaszający
przystąpienie wskazał nazwę handlową produktu w sposób niebudzący najmniejszych
wątpliwości, tzn. że chodzi o produkt Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Również sam
Odwołujący zdaje się nie mieć co do tego wątpliwości, zdaniem zgłaszającego przystąpienie
należy zatem przyjąć, że w ofercie Wykonawcy w ogóle nie popełniono błędu co do podania
nazwy handlowej oferowanego produktu. Bardzo niewielka różnica pomiędzy nazwą
produktu oferowanego przez Wykonawcę wpisaną w ofercie a nazwą podaną
w charakterystyce produktu leczniczego, na jaką wskazuje Odwołujący, jest na tyle
nieistotna, że w przedmiotowym wypadku w ogóle nie może być mowy o niezgodności oferty
z treścią SIWZ, ponieważ nie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca zaoferował. Oferta
Wykonawcy, jako oświadczenie woli, powinna być rozumiana tak, jak to wynika
z okoliczności, w których została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego, mającym
zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Skoro nie ulega wątpliwości, jaki produkt zaoferował
Wykonawca, nie może być mowy o niezgodności oferty z SIWZ, gdyż taka niezgodność musi
mieć, stosownie do ugruntowanych poglądów doktryny, treściowy a nie formalny charakter.
str. 7
Jeśli nawet uznać, że w przypadku oferty Wykonawcy doszło do omyłki, która powinna
zostać usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pzp, to należy podkreślić, że tym bardziej nie mogłoby
to stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp. Jeśli
w przedmiotowym przypadku rzekome rozbieżności, na które powołuje się Odwołujący
zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską, to należałoby przyjąć, że nawet brak
zawiadomienia ze strony Zamawiającego o poprawieniu omyłki (na co powołuje się
Odwołujący), nie stanowiłby podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy (czego żąda
Odwołujący), ponieważ poprawienie omyłek w ofercie jest obowiązkiem Zamawiającego,
zaś nawet zaniechanie w tym względzie, nie powoduje przecież powstania niezgodności
oferty z SIWZ, co wyłącznie może być podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2) pzp. Również jeśli zakwalifikować rzekomą rozbieżność, na którą powołuje się
Odwołujący jako „inną omyłkę", o której mowa w art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, również nawet brak
jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp (co jest obowiązkiem
zamawiającego), nie mógłby stanowić podstawy odrzucenia oferty, ponieważ art. 89 ust. 1
pkt 2) pzp wyraźnie odsyła do art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp. Nie podlega zatem odrzuceniu oferta
podlegająca poprawieniu a trybie art. 87 ust. 1 pkt 3) pzp, zaś ewentualne zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie nie może obciążać wykonawcy. W ofercie zgłaszającego
przystąpienie nie doszło do niezgodności z treścią SIWZ uzasadniającej odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) pzp, ponieważ nie ma wątpliwości, jaki produkt Wykonawca
zaoferował (nie wzbudziło to wątpliwości Zamawiającego, również Odwołujący nie miał
wątpliwości co do tego, o jaki konkretnie produkt chodzi w ofercie Wykonawcy).
Chybiony jest także zarzut Odwołującego, jakoby zgłaszający przystąpienie zaoferował ilość
opakowań produktu Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g niezgodną z wymaganą przez
Zamawiającego. Skoro Zamawiający wymagał 700 opakowań produktu po 12 fiolek,
oczywistym jest, że Wykonawca podając w ofercie w kolumnie „Maksymalne
zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczbę 700, miał na myśli ilość asortymentu odpowiadającą
zapotrzebowaniu Zamawiającego, czyli 700 x 12 fiolek (łącznie 8 400 fiolek). Z punktu
widzenia Zamawiającego, nie ma przecież praktycznego znaczenia, czy dany produkt
zostanie dostarczony w opakowaniach po 12 fiolek, czy też w opakowaniach zawierających
ich mniejszą liczbę. Wykonawca podał zatem w ofercie ilość produktu oczekiwaną przez
Zamawiającego (700 x 12 fiolek, łącznie 8 400 fiolek). Zgłaszającego przystąpienie
wskazuje, że treść SIWZ nie określa, że liczba wskazana w kolumnie ..Maksymalne
zapotrzebowanie na 24 miesiące" odnosi się do liczby opakowań, jaka ma dostarczyć
Wykonawca (produkty mogą bowiem występować na rynku w różnych opakowaniach).
Liczba ta powinna natomiast być rozumiana jako odnosząca się do kolumny „Dawka, postać
str. 8
leku", gdzie wskazano zapotrzebowanie na produkt w dawce i postaci „inj. 4,5 g x 12 fioł.",
to zatem te dwie kolumny określają ostatecznie zapotrzebowanie Zamawiającego. Nie może
zatem ulegać wątpliwości, że Wykonawca w przedmiotowym wypadku zaoferował ilość
produktu zgodną z SIWZ, rozumiejąc treść SIWZ w powyższy prawidłowy (i oczywisty)
sposób. To wskazanie zgodnie z błędnym rozumieniem SIWZ, jakie przyjął Odwołujący,
w kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby innej niż liczba 700
(odnosząca się do pakietów po 12 fiolek), jak to prawidłowo uczynił Wykonawca, mogłoby
wzbudzić wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ. Również zatem jeśli chodzi
o zaoferowanie ilości produktu zgodnej z SIWZ, oświadczenie złożone przez Wykonawcę
w ramach oferty nie może wzbudzać wątpliwości i powinno być rozumiane tak, jak to wynika
z okoliczności, w których oferta została złożona (zgodnie z art. 65 §1 kodeksu cywilnego,
mającym zastosowanie zgodnie z art. 14 pzp). Zgłaszający przystąpienie zaoferował łącznie
8 400 fiolek produktu (700 x 12), w takich opakowaniach, w jakich produkt ten jest dostępny
na rynku. Twierdzenia Odwołującego, na temat tego, jak należy rozumieć podanie przez
Wykonawcę w kolumnie „Maksymalne zapotrzebowanie na 24 miesiące" liczby 700,
są oczywiście bezpodstawne i opierają się na snuciu dywagacji, odnoszących się do różnego
rodzaju opakowań, co nie ma w przedmiotowym przypadku znaczenia, gdyż Zamawiający
określił zapotrzebowanie odnosząc liczbę 700 z kolumny „Maksymalne zapotrzebowanie
na 24 miesiące" do kolumny „Dawka, postać leku", nie zaś do rodzaju opakowania.
W ocenie Odwołującego nie potwierdził się zarzut rzekomego błędnego podania przez
Wykonawcę ceny jednostkowej netto, gdyż formularz cenowy stanowiący Załącznik nr 1
do SIWZ nie stanowi, że wykonawca ma podać cenę jednostkową netto „za opakowanie".
Z wyżej opisanej treści SIWZ wynika, że Zamawiający określi zapotrzebowanie poprzez
odniesienie do kolumny „Dawka, postać leku", uzasadniona jest zatem także interpretacja
SIWZ, zgodnie z którą wykonawca powinien podać również cenę jednostkową netto
w odniesieniu do pakietów po 12 fiolek (określonych w kolumnie „Dawka, postać leku"),
ponieważ z treści SIWZ nie wynika, aby dla Zamawiającego miało jakiekolwiek znaczenie,
w jakich opakowaniach produkty mają być dostarczone. Wykonawca określił zatem
prawidłowo cenę, w oparciu o powyższe rozumienie SIWZ. Bezpodstawne są zatem również
dywagacje Odwołującego, odnośnie tego, jaka byłaby wartość oferty Wykonawcy, gdyby
cena jednostkowa została odniesiona do opakowania (takie odniesienie nie wynika bowiem
z treści SIWZ ani oferty Wykonawcy).
Nie znajduje uzasadnienia w ocenie zgłaszającego przystąpienie twierdzenie Odwołującego,
jakoby z charakterystyki produktu leczniczego Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g
str. 9
miało nie wynikać, że produkt ten ma wskazania do stosowania, zgodnie z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego, tzn. wskazania „leczenia posocznicy, zapalenia płuc,
zakażeń w ginekologii, kości i stawów". Charakterystyka tego produktu leczniczego wskazuje
bowiem ogólnie w pkt 4.1, że produkt ten „jest wskazany w leczeniu umiarkowanie ciężkich
lub ciężkich układowych i (lub) miejscowych zakażeń bakteryjnych, w których wykrywa się
lub podejrzewa udział bakterii wytwarzających beta-laktamazę ". Jednostki chorobowe,
w których powyższe może wystąpić, zostały w charakterystyce produktu leczniczego
wskazane jedynie przykładowo, co jednak nie zmienia faktu, że produkt oferowany
przez Wykonawcę oczywiście ma wskazania w przypadkach wymaganych przez
Zamawiającego.
Po trzecie - bezpodstawny i bezzasadny zdaniem zgłaszającego przystąpienie
jest zarzut Odwołującego postawiony z powołaniem się na art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp,
tzn. na obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgłaszający przystąpienie
podniósł, iż Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności, które wskazywałyby
na możliwość zastosowania powyższego przepisu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 12 listopada 2010 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
str. 10
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego tj. Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy
ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron
stwierdzono, po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publiczne - Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni
od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu
lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również
na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest
udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania
odwoławczego - powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu
odwołania 12 listopada 2010 roku; po drugie, że zgłoszenie przystąpienia przez
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz nastąpiło
15 listopada 2010 roku - Wykonawca zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, po której zgłosili
przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Izby elektronicznie
za pośrednictwem skrzynki elektronicznej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie tym samym Izba uznał, iż wykonawca Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ofertę złożoną
przez Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN
Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy przy ulicy Morskiej 8, 85-725 Bydgoszcz oraz pismo
str. 11
Zamawiającego z 25 sierpnia 2010 roku zawierające odpowiedzi wyjaśnienia na zadane
w postępowaniu przez wykonawców pytania.
Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez Zamawiającego – pismo z 19 listopada
2010 roku, które zostało podpisane przez dr hab. Jerzego K. profesora UMK
a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu leczniczego Piperacillin
/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w części XX pkt 10.13 został
sprecyzowany następujący wymóg:
Wykonawca powinien zaoferować cenę jednoznaczną i ostateczną, obejmującą
wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, które nie będzie
podlegała negocjacjom przy podpisaniu umowy
oraz w części XX pkt 10.14 SIWZ:
Sposób obliczenia ceny w zał. Nr 1 do SIWZ: Wykonawca obliczy cenę przedmiotu
zamówienia w oparciu o szczegółowy formularz cenowy, stanowiący Zał. Nr 1 do SIWZ.
W pierwszej kolejności wykonawca podaje cenę jednostkową netto 1 sztuki i pomnoży
ją razy maksymalne potrzeby na 24 miesiące, w ten sposób otrzymując wartość netto danej
str. 12
pozycji. Do tak otrzymanej wartości netto doda kwotę podatku VAT otrzymując w ten sposób
wartość brutto danej pozycji.
W części II pkt 2.1 SIWZ Zamawiający ukształtował następujący obowiązek:
W rubryce „nazwa leku” Zał. Nr 1 do SIWZ Wykonawca zobowiązany jest podać
nazwę handlową oferowanego leku
oraz w części V pkt 5.1 SIWZ :
Oświadczenie Wykonawcy, że oferowany przedmiot zamówienia jest dopuszczony
do obrotu i używania na terenie Polski.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru oferty Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka
jawna z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania
odwoławczego”) w postępowaniu jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iż odwołanie w tym
zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący w złożonym odwołaniu nie podniósł uzasadnienia dla naruszenia powyżej
wskazanych przepisów, nie przeprowadził również argumentacji w trakcie rozprawy. Słusznie
zaś MEDAN w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykazał, iż zarzut jest niezasadny oraz niczym niepotwierdzony.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty w sytuacji, gdy spełniona jest jedna z przesłanek zawartych w tym artykule.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą ,
oraz art. 1 ustawy - Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki
ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe
w sprawach uregulowanych w ustawie. Odniesienie się do siebie tych przepisów jest
niezbędne, bowiem Zamawiający będzie dokonywał odrzucenia oferty, gdy ta oferta będzie
niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych a także, zgodnie ze stanowiskiem części
doktryny, gdy będzie niezgodna z aktami wykonawczymi wydanymi na podstawie tej ustawy.
Oferta złożona w postępowaniu będzie niezgodna z ustawą w szczególności, gdy będzie np.:
złożona w obcym języku, gdy oferta będzie złożona w innej formie niż dopuszczona
str. 13
np.: elektronicznie gdy dopuszczona byłą forma pisemna, gdy wykonawca w postępowaniu
złoży dwie oferty. Powołanie się na tą regulację w przypadku, gdy złożona w postępowaniu
oferta będzie naruszać zasady ustawowe, rodzi niezbędność odniesienia się
do poszczególnych przepisów ustawy regulujących określone zasady a także może
powodować konieczność odniesienia się również do innych przepisów z uwagi
na konieczność skonkretyzowania danego naruszenia i wykazania wyczerpania przesłanek
go potwierdzających. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał w jakim zakresie
oferta narusz ustawę tym samym zarzut postawiony przez Odwołującego nie został
uwzględniony.
Kolejną z przesłanek odrzucenia oferty została określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą odrzucenia oferty
w oparciu o przytoczoną przesłankę jest naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi
do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony
i skonkretyzowany przez Odwołującego poprzez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z regułą zawartą w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne; przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak więc, aby możliwe było odrzucenie ofert
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, czyli uznaniu czynu związanego ze złożeniem oferty
za czyn nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest podanie na czym polega określone działanie
wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie tego działania jako
konkretnego deliktu ujętego w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona oferta przez MEDAN stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji zobowiązany był do udowodnienia tego faktu. Odwołujący nie wykazał na czym
miało polegać określone działanie MEDAN naruszające konkurencję, nie udowodnił tego
działania oraz nie wskazał kwalifikacji czynu zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iż złożenie oferty przez MEDAN stanowi
str. 14
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dlatego też zarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu
jako najkorzystniejszej, Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie podlega uwzględnieniu.
Katalog przesłanek odrzucenia oferty zawarty w art. 89 ust. 1 ustawy stanowi katalog
zamknięty. Obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy któraś z wymienionych w tym artykule przesłanek
zostanie wypełniona, bowiem niewypełnienie tego ustawowego obowiązku rodzi naruszenie
po stronie Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust
1 ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2
pkt 3.
Po pierwsze - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania
uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej
w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy o nazwie
handlowej Piperacilin+Tazobactam 4g/0,5g, którego producentem jest Fresenius.
Jednocześnie MEDAN złożył w ofercie oświadczenie iż zaoferowany produkt leczniczy
jest dopuszczony do obrotu i używania na terenie Polski. Poprawna nazwa produktu
leczniczego wskazana w odwołaniu oraz w załączonej do odwołania charakterystyce
produktu leczniczego a także w treści zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest następująca: Piperacillin/Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Zamawiający
na rozprawie wskazał, iż nazwa preparatu nie budziła wątpliwości w trakcie oceny ofert, błąd
który zaistniał w ofercie MEDAN był błędem formalnym a nie merytorycznym a dokonana
ocena ofert została dokonana w sposób elastyczny. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, bowiem postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym, odbywającym się w zakresie pewnych z góry ustalonych
reguł, które zawarte są w ustawie a realizowanych poprzez wykonywanie ciążących
na stronach obowiązków oraz praw. Nowelizacje ustawy Prawo zamówień publicznych,
mające na celu odformalizowanie zbyt sformalizowanych elementów procedury udzielenia
zamówienia publicznego pozwalają w obecnym brzmieniu ustawy Zamawiającemu
str. 15
na dokonywanie w złożonych ofertach wyjaśnień zarówno treści oferty jak i treści złożonych
dokumentów. W konsekwencji wyjaśnień, odpowiednio, dokonanie poprawek w treści oferty
oraz wezwania do złożenia dokumentów. Jednocześnie należy podkreślić, iż wezwanie
do złożenia wyjaśnień stanowi czynność fakultatywną po stronie Zamawiającego,
ale czynność dokonania poprawy w treści oferty oczywistych omyłek pisarskich,
rachunkowych oraz innych omyłek, które polegają na niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, które nie powodują istotne zmiany treści oferty stanowi obowiązek Zamawiającego,
z którego to obowiązku nie zwalnia Zamawiającego przekonanie o poprawności
zaoferowanego produktu mimo niewłaściwej treści złożonej oferty. Wynika to wprost
z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta
zawierająca w swej treści omyłki, o których mowa powyżej, podlega merytorycznej ocenie
przez Zamawiającego po uprzednim poprawieniu tych omyłek oraz zawiadomieniu
wykonawcy, w którego ofercie zostały omyłki poprawione. W przypadku omyłki określonej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wykonawca zobowiązany jest do wyrażenia pisemnie zgody
na dokonanie poprawy tejże omyłki pod rygorem odrzucenia oferty z postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) wykonawca
w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3. Natomiast oferty zawierające inne omyłki, których
nie można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy podgalają odrzuceniu i stanowi
to obowiązek, który płynie z treści art. 89 ust.1. Tym samym, Zamawiający zobowiązany
był do poprawienia omyłki jaka zaistniała w nazwie handlowej zaoferowanego produktu
leczniczego w Grupie 59 w złożonej ofercie przez MEDAN i zobowiązany jest dokonując
ponownie czynności badania i oceny ofert do poprawienia tej omyłki.
Po drugie - zgodnie z ustaleniami jakich dokonała Izba oraz zawartym w treści odwołania
uzasadnieniem Odwołującego wykonawca MEDAN zaoferował, co wynika z tabeli zawartej
w ofercie sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SIWZ, produkt leczniczy w ilości 700
opakowań zawierających 12 fiolek w opakowaniu. Wycena została przez MEDAN dokonana
dla opakowania zawierającego 12 fiolek, wynika to z treści SIWZ zawartej w punkcie 10.14
określającego sposób obliczenia ceny oraz treści formularz sporządzonego na podstawie
załącznika nr 1 do SWIZ. Jednocześnie zgodnie z załączoną do odwołania charakterystyką
str. 16
produktu leczniczego dla produktu leczniczego o nazwie handlowej Piperacillin / Tazobactam
Kabi 4 g + 0,5 g produkt ten, na podstawie punktu 6.5 charakterystyki został dopuszczony
do obrotu w opakowaniach zawierających 1, 5, lub 10 fiolek. Fakt ten został również
potwierdzony przez MEDAN. Zamawiający 25 sierpnia 2010 roku udzielił odpowiedzi
na zadane pytania, między innymi w punkcie 5 zawarte zostało pytanie i odpowiedź istotne
dla niniejszej sprawy: Czy wyrażą Państwo zgodę na przedstawienie oferty w innych
wielkościach opakowań z zachowaniem odpowiedniego przeliczenia ogólnej ilości?
Jak należy dokonać przeliczenia: zaokrąglając w górę / dół do pełnych opakowań
czy pozostawiając dwa miejsca po przecinku? ODP: Zamawiający wyraża zgodę
na przedstawienie oferty w innych wielkościach opakowań, z zachowaniem odpowiedniego
przelicznika tak, aby zgadzała się ogólna ilość sztuk. Przeliczenia nie należy dokonywać
do pełnych opakowań, ale pozostawiając 2 miejsca po przecinku. Wynika z tego
jednoznacznie, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na to pytanie pismem z 25 sierpnia
2010 roku dopuścił zaoferowanie produktów leczniczych w opakowaniach jakich wielkość
określił w SIWZ oraz w przypadku, gdy dany produkt leczniczy nie jest dopuszczony
do obrotu w określonych w SIWZ wielkościach opakowań Zamawiający dopuścił możliwość
zaoferowania tego produktu w wielkości opakowań w jakich został dopuszczony do obrotu.
Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich
w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02). W ocenie Izby, o ile odpowiedź na pytanie
była niejasna, budziła wątpliwości bądź w swojej treści nie była jednoznaczna
dla wykonawcy i wykonawca nie wiedział jak miał ją stosować mógł on kolejny raz zwrócić
się do Zamawiającego o wyjaśnienia. Natomiast brak dalszego szczegółowego wyjaśnienia
nie może stanowić podstawy do dokonywania oceny udzielonych wyjaśnień i interpretowania
ich w sposób odmienny od wyrażonych w tych wyjaśnieniach regulacji. Rezygnacja
z dalszego wyjaśniania wątpliwości musi być w tej sytuacji rozumiana jako przyjęcie
warunków stawianych przez Zamawiającego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 19 marca 2003 roku sygn. akt V Ca 1430/02). Udzielone przez
Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia lub wyjaśnienia poczynione przez samego
Zamawiającego stają się wiążące dla wykonawców, bowiem ich istotą jest uzupełnienie
SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, np.: dopuszczenie innego sposobu konfekcjonowania
produktu leczniczego itp. Wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający winny być brane przez
wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia pod uwagę przy
sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38 ustawy wiążą zarówno
str. 17
Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia a niestosowanie
ich przy złożeniu oferty prowadzi do sankcji w postaci odrzucenia oferty.
To Zamawiający sam wykreował postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia do jej treści tworząc
w ten sposób katalog elementarnych, niezbędnych wymagań które pozwolą uznać ofertę
za poprawnie złożoną w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, nie znajdują
w ocenie Izby uzasadnia.
Zamawiający jednoznacznie określił, iż w Grupie 59 jednostką miary jest opakowanie,
co potwierdza kolumna 4 formularza z załącznika nr 1, w kolumnie trzeciej tego formularza
zatytułowanej „dawka, postać leku” Zamawiający sam wskazał 12 fiolek, wyjaśniając
na rozprawie, iż dotychczasowo stosowany u Zamawiającego produkt leczniczy
o właściwościach wskazanych w kolumnie 1oferowany był w opakowaniach po jednej i 12
fiolek natomiast nie znane były Zamawiającemu inne sposoby konfekcjonowania preparatów
leczniczych o tych właściwościach. Jednakże na poziomie przygotowywania oferty,
wykonawca MEDAN mógł dokonać przeliczenia zgodnie z udzieloną 25 sierpnia 2010 roku
odpowiedzią, oferując preparat w opakowaniach jakimi dysponuje zgodnie z charakterystyką,
czyli zaoferować lek w wielkości opakowań dopuszczonych do obrotu. Wykonawca, który
zaoferował produkt leczniczy w wielkości opakowań odmiennej od wskazanej pierwotnie
w SIWZ (opakowanie zawierające 12 fiolek) zobowiązany był do dokonania stosowanego
przeliczenia i wykazania tego w ofercie. Zaoferowanie konkretnej wielkości opakowania
powiązane jest z zaoferowaniem konkretnej kwoty jednostkowej za 1 sztukę opakowania
i w konsekwencji stosownego przeliczenia konkretnej ceny za dany produkt.
Biorąc pod uwagę ustalenia w zakresie wielkości opakowań w jakich dopuszczony został
do obrotu preparat Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g oraz udzielone wyjaśnienia
Zamawiającego w zakresie możliwości zaoferowania preparatów w innych wielkościach
opakowań, uwzględniając że Zamawiający nie miał możliwości samodzielnie poprawić oferty,
bowiem nie wie jaką wielkość opakowania mógłby zaoferować wykonawca (ponieważ istnieją
trzy wielkości) a także nie mógł podać wartości jednostkowej 1 sztuki opakowania, ponieważ
nie dysponował takimi danymi z oferty a każdy inny sposób uzyskania tych informacji
prowadziłby do negocjacji złożonej oferty Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
z postępowania. Dokonując ponownie czynności badania i oceny ofert Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty MEDAN, bowiem jest ona niezgodna z SIWZ
co potwierdza powyżej wskazana argumentacja. Wykonawca przystępujący do przetargu
ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ (porównaj porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
str. 18
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty oraz czynności wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo
Handlowe Artykuły Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą
w Bydgoszczy (dalej: MEDAN lub „Uczestnik postępowania odwoławczego”) postępowaniu
jako najkorzystniejszej z powodu nie spełnienia przez oferowany preparat wymagań
określonych przez Zamawiającego dotyczących spektrum działania zaoferowanego
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g, Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie
nie podlega uwzględnieniu.
Odwołujący odniósł się do charakterystyki produktu podnosząc, iż wskazania do stosowania
Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g zawarte w punkcie 4.1 tejże charakterystyki
nie zostały wymienione wskazania zawarte przez Zamawiającego w SIWZ w załączniku nr 1
w kolumnie „Nazwa międzynarodowa”. Zamawiający na okoliczność potwierdzenia
spełnienia przez Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g wymagań jakie zostały zawarte
w SIWZ złożył pismo z 19 listopada 2010 roku - które zostało podpisane przez dr hab.
Jerzego K. profesora UMK - a dotyczące spektrum działania zaoferowanego produktu
leczniczego Piperacillin /Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g. Izba opierając się na tym
oświadczeniu ustaliła, iż produkt leczniczy Tazocin 4g + 0,5g (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego złożonym na rozprawie to produkt leczniczy stosowany przez
Zamawiającego dotychczasowo) oraz produkt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g +
0,5 g zawierają te same substancje czynne pod względem jakościowym i ilościowym,
zaś działanie farmakologiczne każdego produktu leczniczego wynika z jego składu czyli
zawartości substancji czynnej / czynnych. Z treści oświadczenia wynika również, iż produkt
leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi 4 g + 0,5 g jest wskazany do stosowania
w przypadku posocznicy, która jest ciężką infekcją układową (układu krwionośnego / krwi).
Izba uznała, iż Odwołujący nie kwestionując złożonego dowodu na rozprawie zgadza się
z jego treścią.
Tym samym Odwołujący nie udowodnił, iż produkt leczniczy Piperacillin / Tazobactam Kabi
4 g + 0,5 g nie posiada spektrum działania określonego przez Zamawiającego w SIWZ,
dlatego też zarzut postawiony przez Odwołującego nie został uwzględniony.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać,
że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione na podstawie
wymagań zawartych w Specyfikacji oraz obowiązujących aktach prawnych.
str. 19
Tym samym Izba uznała, że ocena oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowe Artykuły
Medyczne i Materiały Opatrunkowe MEDAN Spółka jawna z siedzibą w Bydgoszczy
dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa. Uwzględniając powyższe Izba uznała,
że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty z postępowania,
pomimo, że jest ona niezgodna ze Specyfikacją.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 20