Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2498/10
WYROK
z dnia 26 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 15 listopada 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 12/14 (lider konsorcjum);
Ingenieurbϋro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH z siedzibą w Dϋsseldorf, Brunnenstrassse
29-31, 40223 Dϋsseldorf, Niemcy; Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-888 Poznań, ul. Składowa 5 (adres do korespondencji: Schuessler – Plan
Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 12/14)
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańsku, 80-354 Gdańsk, ul. Subisława 5,

przy udziale wykonawcy Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Zbąszyńska 29, 60-359 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 12/14 (lider konsorcjum);
Ingenieurbϋro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH z siedzibą w Dϋsseldorf,
Brunnenstrassse 29-31, 40223 Dϋsseldorf, Niemcy; Voessing Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, 61-888 Poznań, ul. Składowa 5 (adres do
korespondencji: Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 12/14) i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 12/14 (lider
konsorcjum); Ingenieurbϋro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH z siedzibą
w Dϋsseldorf, Brunnenstrassse 29-31, 40223 Dϋsseldorf, Niemcy;
Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-888 Poznań,
ul. Składowa 5 (adres do korespondencji: Schuessler – Plan Inżynierzy
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska
12/14) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO/2498/10

U z a s a d n i e n i e

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługę pn.: „Koncepcja programowa, projekt budowlany, projekt wykonawczy
wraz z materiałami przetargowymi dla zadania: „Budowa obwodnicy Kościerzyny w ciągu
drogi krajowej nr 20 Stargard Szczeciński - Gdynia”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 sierpnia 2010 r., nr 2010/S 154-238278.
Pismem z dnia 5 listopada 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Schuessler – Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider
konsorcjum); Ingenieurbϋro Dipl.-Ing. H. Vössing GmbH z siedzibą w Dϋsseldorf, Niemcy;
Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „Odwołującym”, o wyborze
oferty wykonawcy Lafrentz – Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej
„Lafrentz – Polska”, jako najkorzystniejszej. Pismem tym poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, podnosząc iż „w przypadku
wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia”, a Odwołujący obowiązku tego nie wypełnił.
W dniu 15 listopada 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
15 listopada 2010 r.) wobec czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Lafrentz – Polska, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż skierowanie
do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
cenę przerzuca na wykonawcę obowiązek wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, a
w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, że nie udowodnienie przez Odwołującego, iż
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia
jego oferty,
2)art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
i uznanie, że wyjaśnienia te nie są wystarczające,

3)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną rażąco niską,
4)art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
wykonawcy Lafrentz – Polska jako najkorzystniejszej,
2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a następnie
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący polemizował z podstawą odrzucenia jego
oferty, podnosząc iż sankcja odrzucenia występuje wyłącznie w przypadku oferty, która
zawiera rażąco niską cenę, a nie w sytuacji, gdy stopień szczegółowości złożonych
wyjaśnień w ocenie Zamawiającego nie jest wystarczający do oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny. Jedyną podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego może być stwierdzenie
(wykazanie) przez Zamawiającego, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niska cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowana cena jest ceną realną i rynkową,
a rzekome niespójności cen przedstawionych w tabeli opracowań są jedynie pozorne, na
dowód czego szczegółowo podał w odwołaniu skalkulowane przez niego wyceny.
Zakwestionował także zasadność wezwania go do złożenia stosownych wyjaśnień.
Pismem z dnia 16 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca
Lafrentz – Polska otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 19 listopada 2010 r. za pomocą faksu (pismem z dnia 18 listopada 2010 r.)
wykonawca Lafrentz – Polska przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie
Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż Zamawiający, pismem z dnia 8 października 2010 r. (wpływ do
Odwołującego w tej samej dacie) wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, podnosząc iż
zaoferowana przez Odwołującego cena brutto stanowi jedynie około 25,65% wartości
oszacowanej przez Zamawiającego oraz jest o około 890.000,00 zł niższa od średniej
wartości zaproponowanej przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie wskazał, iż poddaje w wątpliwość możliwość wykonania za zaoferowaną przez
Odwołującego cenę wskazanych elementów zamówienia, tj. „aktualizacja mapy do celów
projektowych, opracowanie Raportu o oddziaływaniu na środowisko (…), opracowanie
operatów wodno-prawnych, opracowanie projektu budowlanego, opracowanie projektu
wykonawczego, opracowanie studium wykonalności wraz z wnioskiem”.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 14 października 2010 r.
udzielił wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, wskazując na:
1. kalkulację wyceny (poz. 1-13) w oparciu w „własną kalkulację” oraz oferty stale
współpracujących podwykonawców,
2. posiadanie Biura Regionalnego w Gdańsku,
3. posiadanie swoich zasobów personalnych w branżach drogowej, mostowej,
konstrukcyjnej, elektrycznej, wodno-kanalizacyjnej, bez konieczności podzlecania,
4. posiadanie ambitnego i sprawnego zespołu asystentów,
5. posiadanie własnego sprzętu do edycji programu.
Zamawiając, działając na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzucił ofertę
Odwołującego, wskazując iż jego wyjaśnień nie może uznać za wystarczające, gdyż
Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że niska kalkulacja realizacji przedmiotu
zamówienia wynika z obiektywnych czynników, nie wskazując wręcz żadnych okoliczności,
które mogłyby zostać merytorycznie ocenione.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy (...)
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Z powyższego należy

wywieść, iż to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
powinien wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez
niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na
potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem
potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana.
Nie jest bowiem wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną
rażąco niska. A ponieważ składa je podmiot zainteresowany w sprawie to same wyjaśnienia,
o ile nie są szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i lakoniczne nie mogą być obiektywne. To na
wykonawcy spoczywa bowiem obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń.
Tymczasem Odwołujący, w piśmie z dnia 14 października 2010 r., udzielił ogólnikowych
wyjaśnień, o czym świadczy szereg okoliczności. I tak Odwołujący w poz. 7, 8, 9 i 10
wyjaśnień powołał się na własną kalkulację („nasza kalkulacja”), nie podając sposobu jej
dokonania.
Jako podstawę zastosowanych cen w poz. 1, 2 3, 4, 5, 6 wyjaśnień wskazał ceny
zaproponowane przez podwykonawców, jednakże dla uprawdopodobnienia swych
twierdzeń, do złożonych wyjaśnień nie załączył ofert tych podmiotów (podwykonawców) –
które jak konsekwentnie wskazywał - stale z nim współpracują.
Podnosił także, iż dysponuje zasobami personalnymi w branżach drogowej,
mostowej, konstrukcyjnej, elektrycznej i wodno-kanalizacyjnej. Niemniej jednak takimi
zasobami personalnymi dysponuje każdy z wykonawców ubiegający się o udzielnie
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Wykonawca aby móc spełnić
warunki udziału w niniejszym postępowaniu, a tym samym móc ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie musiał bowiem dysponować doświadczonym zespołem projektantów, w tym
projektantem w branży drogowej i mostowej
Okoliczność wpływającą na wysokość zaoferowanej ceny miał stanowić także
znajdujący się w Gdańsku Oddział Biura Odwołującego, będący jego zapleczem
organizacyjnym, technicznym i logistycznym. Powyższa okoliczność nie może jednak
stanowić podstawy do stwierdzenia, iż w niniejszym stania faktycznym nie mamy do
czynienia z rażąco niską ceną. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko SO we
Wrocławiu wyrażone w wyroku z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga 294/06, w
którym stwierdzono, iż „posiadanie (…) dobrze prosperującego biura, dysponowania
szerokopasmową siecią teleinformatyczną z wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi
informatycznych, dysponowanie zapleczem techniczno – organizacyjno - logistycznym,
dysponowanie kadrą wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie
związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych
czynników, które mogły mieć istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Czynniki te

powinny być bowiem uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż tego rodzaju
przedsięwzięcia nie mogą być realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem
techniczno-organizacyjnym i logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi
pracownikami i doświadczeniem w realizowaniu podobnych kontraktów”. Oznacza to więc, iż
wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ma obowiązek wskazania
obiektywnych czynników, czy też elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, ale i
dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Zamawiający natomiast ma obowiązek
dokonania obiektywnej oceny złożonych przez niego wyjaśnień, biorąc pod uwagę wszystkie
wskazane w nich okoliczności.
Takimi obiektywnymi czynnikami, podlegającymi ocenie Zamawiającego – w myśl art.
90 ust. 2 ustawy Pzp - w szczególności mogą być „oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów”. Okoliczności takich Odwołujący
nie przedstawił, a wskazane przez niego jako czynniki obiektywne w istocie takimi
okolicznościami nie są.
Tak więc same wyjaśnienia, zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia,
jakich niewątpliwie Odwołujący użył w złożonych wyjaśnieniach, można uznać za niezłożone
(stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt
VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących
wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest
ceną rażąco niską. Samo zestawienie w wyjaśnieniu cen poszczególnych elementów, które
złożyły się na ogólna cenę oferty, nie pozwala na dokonanie prawidłowej oceny tego, czy
zawiera rażąco niską cenę.
Bezspornym jest, iż cena zaoferowana przez Odwołującego znacząco odbiega od
szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający wartość przedmiotowego zamówienia
oszacował bowiem na kwotę 7.396.466,33 zł netto (druk ZP-1). Natomiast Odwołujący za
realizację przedmiotu zamówienia zaoferował kwotę netto w wysokości 1.265.000,00 zł oraz
kwotę brutto w wysokości 1.543.300,00 zł. Niemniej jednak cena znacząco odbiegająca od
szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną
rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość
podanych w ofercie elementów cenotwórczych, a takich wyczerpujących informacji
Odwołujący nie przedstawił. Sam Odwołujący przyznał, że udzielając wyjaśnień (pismem z
dnia 14 października 2010 r.) za wystarczające uznał podanie kwot składających się na
poszczególne elementy ceny. Nie wiedział także jakie sankcje wiążą się z nieudzieleniem
stosownych wyjaśnień, jak również wyjaśnień, z treści których nie wynika, iż zaoferowana
cena nie jest rażąco niska.

W niniejszym stanie faktycznym ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
rzeczywiście prowadzi do uznania, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnie w niniejszym postępowaniu ceny
zaproponowane przez kilku z wykonawców w sposób drastyczny odbiegały od szacowanej
wartości zamówienia i wykonawcy ci, w tym i Odwołujący, zostali wezwani do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a Odwołujący, jak już wyżej wskazano, nie
wykazał okoliczności na brak zaistnienia rażąco niskiej ceny. Szczegółowe informacje,
kalkulacje i wyjaśnienia przedstawił dopiero na etapie odwołania. Niemniej jednak, jak to
słusznie podniósł Zamawiający, powinny one znaleźć się na wcześniejszym etapie
postępowania, a więc powinny być zawarte w treści złożonych wyjaśnień.
Nadto należy stwierdzić, iż Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do
złożenia wyjaśnień na okoliczność rażąco niskiej ceny, nie wnosząc na tę czynność środka
odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.

Przewodniczący:
………………………………