KIO 2499/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 2499/10 1 z 20
Sygn. akt KIO 2499/10
WYROK
z dnia 29 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Biuro Projektowo – Konsultingowe KONTRAKT Sp. z o.o. ul. Beethovena
115, 80-171 Gdańsk, PONT – PROJEKT Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 209,
80-266 Gdańsk, Biuro Inżynierskie DAMART Sp. j. ul. Czorsztyńska
39a/5, 71-201 Szczecin zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
sygn. akt KIO 2499/10 2 z 20
2. kosztami postępowania obciąża EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska
182, 02-670 Warszawa i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z kwoty uiszczonego przez niego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2499/10 3 z 20
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2499/10 z 29 listopada 2010 r.
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na koncepcję programową, projekt budowlany, projekt wykonawczy wraz
z materiałami przetargowymi dla zadania „Budowa obwodnicy m. Malbork
w ciągu drogi krajowej nr 22 granica państwa – Gorzów Wielkopolski –
– Grzechotki – granica państwa na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 sierpnia 2010 r.
w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu złożono 19 ofert z cenami od 1.546.350,00 zł (oferta
Odwołującego) do 5 193 540,00 zł.
Pismem z 1 października 2010 r. Odwołujący – EGIS Poland Sp. z o.o. został
wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty (wskazanych „w szczególności”, oraz „innych
zdaniem wykonawcy mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny”)
wraz z przedstawieniem dowodów, gdyż istnieje podejrzenie realizacji
zamówienia poniżej kosztów lub w cenie odbiegającej znacząco od rynkowej,
bowiem zaoferowana przez Odwołującego cena brutto stanowi jedynie około
28% wartości oszacowanej przez Zamawiającego oraz jest o około 1.700.000
zł niższa od średniej wartości zaproponowanej przez wszystkich wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny również trzech
innych wykonawców, w tym wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Kontrakt Sp. z o.o., Pont Projekt Sp. z o.o. i Biuro
Inżynierskie Damart Ryszard Bednarski, Józef Krasiński Sp. j., zwanych dalej
„konsorcjum KONTRAKT” lub „Przystępującym”.
sygn. akt KIO 2499/10 4 z 20
Odwołujący pismem z 7 października 2010 r. udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień co do sposobu skalkulowania swojej ceny ofertowej, wskazując na:
wieloletnie doświadczenie, ugruntowaną pozycję rynkową, posiadanie stałego
zespołu specjalistów z dużym doświadczeniem, skuteczne metody
koordynacji i zarządzania kontraktami, opracowanie sprawnego obiegu
dokumentów i procedur kontroli, optymalną organizację, wsparcie ekspertów
francuskich i personelu pomocniczego sekretarsko – administracyjnego,
posiadanie zaplecza biurowo – sprzętowego i nieodpłatnego korzystania
z oprogramowania w ramach grupy Egis. Podkreślił także, że cena jest realna
i rynkowa i nie odbiega od cen tej branży, jest zbliżona do innych cen
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz obejmuje cały wymagany
przez Zamawiającego zakres, a została opracowana na podstawie
faktycznych kosztów poniesionych w przygotowywanych opracowaniach,
ujęto w niej stawkę VAT 22% oraz „umiarkowaną marżę”. Stwierdził także, że
proste porównanie cen nie może przesądzać, czy cena jest rażąco niska.
5 listopada 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu swojej
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
dwóch innych wykonawców – z tego samego powodu, a także o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum KONTRAKT.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
przedstawione wyjaśnienia zawierają jedynie informacje zdawkowe,
o wysokim stopniu uogólnienia, zatem nie mogą być przyjęte za zasadne
i wystarczające, a w przypadku wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Odwołujący obowiązku tego nie
wypełnił. W związku z tym istnieje podejrzenie realizacji zamówienia poniżej
kosztów lub w cenie odbiegającej znacząco od rynkowej, a złożone
wyjaśnienia nie potwierdziły, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wyjaśnił, na
czym polega organizacja pracy i metody zarządzania projektem i współpracy
z personelem oraz w jaki sposób i w jakim stopniu wpływają one na
sygn. akt KIO 2499/10 5 z 20
optymalizację kosztów realizacji przedmiotowego opracowania, nie podał
żadnych konkretnych danych, kalkulacji kosztów ponoszonych, bądź
możliwych do zredukowania, a ogólne hasła nie mogą stać się podstawą do
obalenia podejrzenia co do rażąco niskiej ceny. Podobnie zapewnienie, że do
realizacji zamówienia skierowany zostanie personel pomocniczy oraz zespół
prawny i środowiskowy, a wyjaśnienie w tym zakresie może stać się jedynie
podstawą do przypuszczenia, że zaangażowanie dodatkowych osób do
realizacji zamówienia może raczej zwiększyć koszty, a nie je minimalizować.
Odwołujący nie poinformował też Zamawiającego, w jaki sposób i w jakim
zakresie spodziewana pomoc ekspertów przyczynia się do redukcji kosztów
realizacji zamówienia. W przypadku usług projektowych koszt zatrudnienia
właściwego, doświadczonego personelu, na który powołuje się Odwołujący,
jest głównym elementem cenotwórczym i wszyscy wykonawcy musieli brać
powyższy element pod uwagę, średnia kwota brutto zaoferowana przez nich
jest jednak wyższa o ok. l 700 000 zł. Zapewnienie pracownikom przy
realizacji zamówienia wszelkich niezbędnych do tego środków oraz
posiadanie kompletnego zaplecza biurowo – sprzętowego nie są czynnikami
wyróżniającymi wyłącznie Odwołującego. Podobnie Odwołujący nie wskazał,
w jakim zakresie zmniejszenie kosztu odpowiedniego oprogramowania
wpłynie na redukcję ceny. Odnosząc się do kosztów materiałów wyjściowych
i kartograficznych, kosztów administracyjnych związanych z pozyskaniem
decyzji oraz kosztów wykonania niezbędnych pomiarów wyjaśnił, że zostały
skalkulowane na podstawie faktycznych kosztów poniesionych przy
wykonywanych wcześniej i obecnie analogicznych opracowaniach, ale
z braku wskazania tych opracowań Zamawiający nie jest w stanie określić,
czy zadania te rzeczywiście są porównywalne z przedmiotem niniejszego
zamówienia, kiedy miała miejsce ich realizacja i czy zostały one wykonane
należycie, natomiast sam fakt wykonania wcześniejszych „analogicznych”
opracowań nie może być podstawą do uzasadnienia ponoszenia niskich
kosztów także w przypadku oferty złożonej w niniejszym postępowaniu.
Dlatego Zamawiający nie może potraktować wskazanych okoliczności jako
obiektywnego czynnika mogącego wpłynąć na redukcję kosztów
opracowania.
sygn. akt KIO 2499/10 6 z 20
Własne wyliczenia Odwołującego dotyczące oferowanych cen są jedynie
zbliżone do średniej ceny za km całości opracowań środowiskowych,
a w dodatku wyższe niż podane w ofercie Odwołującego i nie potwierdzają
danych zawartych w wyjaśnieniach. Zamawiający podkreślił też, że
o wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczący przesądziła wysokość ceny
całkowitej, a nie tylko ceny poszczególnych pozycji tabeli cenowej zawartej
w ofercie.
15 listopada 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż skierowanie do
wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty
mających wpływ na cenę tworzy domniemanie „rażąco niskiej ceny”
i w konsekwencji przerzuca na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że jego
cena nie jest rażąco niska, co stanowi jednocześnie naruszenie przepisu art.
92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę
wyjaśnień Odwołującego składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i błędne przyjęcie, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną rażąco niską, a także art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dowolną ocenę wyjaśnień składanych
przez wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 i wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
polegającej na wyborze oferty konsorcjum KONTRAKT jako najkorzystniejszej
i odrzuceniu oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, a następnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych wiąże sankcję w postaci odrzucenia oferty
z zaoferowaniem przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
stwierdził, że ma jedynie takie podejrzenia. Przepisy ustawy Prawo zamówień
sygn. akt KIO 2499/10 7 z 20
publicznych, w szczególności art. 90 ust. 3, nie przewidują możliwości
odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na fakt, iż złożone przez niego
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
nie potwierdziły, że jego cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Cena
rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegająca od cen przyjętych,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi. Natomiast w niniejszym postępowaniu Odwołujący jest w stanie
wykonać w sposób należyty przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę,
a nadto nie odbiega ona w sposób istotny od cen rynkowych, ustalonych
w oparciu m. in. o ceny wykonania usług przez podwykonawców oraz ceny
zaoferowane przez wykonawców w tym oraz w innych postępowaniach
o zamówienie publiczne na wykonanie podobnych usług.
Odwołujący nie zgadza się z poglądem, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych skutkuje domniemaniem, że w danej
sprawie mamy do czynienia z rażąco niską ceną, w wyniku czego ciężar
udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień. Nie ma tu miejsca domniemanie faktyczne
ani prawne. Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada na
wykonawcę obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych
dowodów i nie można uznać, że wyjaśnienia, do których nie załączono
dowodów, z mocy prawa upoważniają do odrzucenia oferty. Wyjaśnienia te
mają służyć dokonaniu przez zamawiającego oceny oferty danego wykonawcy
pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny, nie zaś zwolnieniu zamawiającego
z obowiązku dokonywania ustaleń w tym zakresie.
Samo wezwanie skierowane do Odwołującego było wezwaniem wadliwym.
Zamawiający ma obowiązek skierować wezwanie do wykonawcy w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli poweźmie wątpliwości
co do ceny ofertowej, nie oznacza to jednak, iż decyzja o skierowaniu
wezwania nie podlega ocenie pod kątem jej zgodności z prawem, zwłaszcza,
gdyby miałaby być ona podstawą do przyjęcia domniemania rażąco niskiej
ceny. Porównanie cen ofert i odnoszenie się do wartości szacunkowej
zamówienia nie może stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że
sygn. akt KIO 2499/10 8 z 20
cena ofertowa jest rażąco niska. Branża usług projektowych charakteryzuje
się dużą konkurencyjnością, więc każde postępowanie charakteryzuje się
dużym zróżnicowaniem cenowym złożonych ofert i znacznymi odchyleniami
zaproponowanych cen w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o VAT. Przy tak dużej konkurencji wykonawcy, aby uzyskać
dane zamówienie, gotowi są obniżyć zaoferowane ceny, zazwyczaj poprzez
redukcję marży i kosztów stałych obsługi umowy, więc zakładanie przez
Zamawiającego z góry nierzetelnego oszacowania ceny ofertowej przez
Odwołującego i przerzucanie na niego obowiązków dowodowych w tym
zakresie jest nieuzasadnione.
Poza tym Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę z ceną
stanowiącą 29,66% szacunkowej wartości zamówienia plus VAT, podczas gdy
odrzucił jako zawierającą rażąco niską cenę ofertę z 29,33% szacunkowej
wartości zamówienia plus VAT, co wskazuje na arbitralny sposób oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień składanych przez wykonawców i kwestii, jaka cena
pozwala na należyte wykonanie umowy.
Odwołujący miał możliwość złożenia odwołania od czynności wezwania go do
złożenia wyjaśnień, jednakże nie oznacza to, że obecnie zarzuty te są
spóźnione, nie wiedział bowiem, iż Zamawiający wiąże tak daleko idące
skutki prawne z samym faktem skierowania wezwania, nie wiedział również,
że niesatysfakcjonujący dla Zamawiającego stopień szczegółowości jego
wyjaśnień automatycznie, bez zbadania i wykazania przez Zamawiającego
rażąco niskiej ceny, spowoduje odrzucenie jego oferty.
Porównując treść wyjaśnień wszystkich wykonawców wezwanych do
wyjaśnienia ceny nie sposób nie zauważyć, iż wszyscy ci wykonawcy
wskazywali w rzeczywistości te same czynniki kształtujące poziom ich ceny:
koszt geologii i geodezji, opracowań środowiskowych, a także koszt pracy
zespołów projektowych w pozostałych branżach, koszty administracyjno –
– logistyczne oraz spodziewany zysk, doświadczenia, dotychczas
zrealizowane, podobne usługi i aktualną sytuację na rynku usług
projektowych, jako okoliczności umożliwiające im skalkulowanie cen na
zaoferowanym, rynkowym poziomie, więc negowanie przez Zamawiającego
ww. czynników oraz określanie ich jako niewystarczających, świadczy
sygn. akt KIO 2499/10 9 z 20
o nierównym traktowaniu wykonawców oraz łamaniu zasady uczciwej
konkurencji przez Zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
zaangażowanie zespołu prawnego i środowiskowego miało zwiększyć koszty
realizacji zamówienia, gdyż zatrudnienie zespołu prawnego i środowiskowego
we własnym zakresie zamiast zlecania tych usług na zewnątrz przyczynia się
do redukcji kosztów narzutów podwykonawców, jak również jego koszt
rozkłada się na kilka projektów. Wsparcie francuskich ekspertów powoduje,
że nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowych ekspertów w przypadku
konieczności opracowania lub konsultacji złożonych technicznie lub
nietypowych części dokumentacji projektowej.
Różnica w wyjaśnieniach konsorcjum KONTRAKT polegała na bardziej
szczegółowym rozbiciu ceny ofertowej oraz przedłożeniu ofert firm
podwykonawczych.
Odwołujący wskazał, iż koszt wynagrodzenia personelu jest rzeczywistym
kosztem, jaki wykonawca ponosi aktualnie zatrudniając projektantów na
innych kontraktach projektowych obecnie realizowanych przez spółki Egis
w Polsce. Zamawiający twierdzi, że wszyscy wykonawcy muszą dysponować
personelem i nie akceptuje tego czynnika jako głównego czynnika
kształtującego cenę i wyjątkowych okoliczności sprzyjających wykonawcy,
niemniej jednak zwycięski wykonawca na taki czynnik się właśnie
powołuje, co zdaje się przekonywać Zamawiającego. Przygotowując
wycenę ofertową Odwołujący brał już pod uwagę fakt, że z końcem
listopada 2010 r. planowane jest przejęcie przez Egis Poland spółki CGM
Projekt, co zwiększy liczbę personelu i pozwoli zmniejszyć koszty
zatrudnienia personelu z uwagi na to, że spółka CGM Projekt zatrudnia
swój personel projektowy po niższych kosztach.
Zaproponowana przez Odwołującego cena jest zbliżona do cen
zaoferowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu
i zaledwie o 180.000 zł niższa od ceny oferty uznanej przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą. Odwołujący oświadczył też, że zaoferowana cena
zapewnia należyte wykonanie całości zamówienia.
sygn. akt KIO 2499/10 10 z 20
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podkreślił, iż
podstawą odrzucenia oferty nie był art. 89 ust. 1 pkt 4, lecz art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał też, że z jego
dotychczasowego doświadczenia wynika, iż zbyt niska cena oferty może być
przyczyną niedotrzymywania terminów umownych, wad przekazanej
dokumentacji, a nawet rozwiązana umowy z winy wykonawcy, co prowadzi do
opóźnień w realizacji inwestycji, potencjalnego braku pokrycia finansowego
w przyszłorocznym budżecie, a nawet konieczność rezygnacji z planowanej
inwestycji, dlatego uznał za konieczne zbadanie najniższych oferowanych cen.
Zamawiający doszedł do wniosku, że w stosunku m.in. do ceny oferty złożonej
przez Odwołującego istnieje uzasadnione podejrzenie realizacji zamówienia poniżej
kosztów lub w cenie odbiegającej znacząco od rynkowej. Zaoferowana przez
Odwołującego cena brutto stanowi bowiem jedynie około 28 % wartości
oszacowanej przez Zamawiającego oraz jest o około 1.700.000 zł niższa od średniej
wartości zaproponowanej przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu i wynoszącej ok. 3.244.055 zł. Szacunkowa wartość zamówienia,
która została ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością, wynosiła
4.538.516,78 zł netto, 5.536.990,47 zł brutto. Przy ocenie, czy w stosunku do
ceny zaoferowanej przez Odwołującego istnieje podejrzenie, że cena ta jest rażąco
niska, Zamawiający nie kierował się wyłącznie obliczeniami arytmetycznymi, lecz
także korzystał z własnego doświadczenia w realizacji umów dotyczących
dokumentacji projektowych oraz oddziału GDDKiA we Wrocławiu, który w latach
2009 – 2010 przeprowadzał podobne postępowania. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień skierowane do Odwołującego oparte zostało na rzetelnej analizie cen
ofertowych złożonych w przedmiotowym postępowaniu, porównaniu cen
rynkowych i szacunkowej wyceny oraz po dokonaniu innych czynności
przygotowawczych, a działania Zamawiającego nie były nadużyciem i mieściły się
w granicach przysługującego mu prawa. Zwrócenie się przez Zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień jest uprawnione w sytuacji, gdy cena oferty
złożonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia może być uznana za rażąco
niską. W niniejszym przypadku taka sytuacja miała miejsce, dlatego też zwrócenie
się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, było jak najbardziej zasadne i celowe.
sygn. akt KIO 2499/10 11 z 20
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień przede wszystkim
w zakresie wymienionych elementów – było to wskazanie, na jakie elementy
w szczególności powinni położyć nacisk w składanych wyjaśnieniach, przy czym
Odwołujący mógł złożyć bardziej obszerną i wyczerpującą odpowiedź, zawierającą
kalkulacje cenowe oraz dowody, powołując się także na inne elementy kształtujące
cenę całkowitą oferty, jego zdaniem mające wpływ na wysokość skalkulowanej
ceny całkowitej oferty i dowody, że cena ta jest realna i wiarygodna.
Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest stanowisko Odwołującego, że odpowiadając
na wezwanie nie wiedział, iż Zamawiający wiąże tak daleko idące skutki prawne
z samym faktem skierowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i że niesatysfakcjonujący dla Zamawiającego stopień
szczegółowości jego wyjaśnień niejako automatycznie, bez zbadania i wykazania
przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny, spowoduje odrzucenie jego oferty.
Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że cena zaproponowana w ofercie nie jest
rażąco niska, udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić,
z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzi do
przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.
Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej, że odpowiedź udzielona przez Odwołującego zawiera jedynie
informacje zdawkowe, o wysokim stopniu uogólnienia i nie może być przyjęta za
zasadną i wystarczającą. Odnosząc się dodatkowo do zarzutu naruszenia art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dowolną ocenę złożonych wyjaśnień,
podkreślił, że odpowiedzi przekazane przez wykonawców zostały ocenione
w oparciu o wartość merytoryczną i stopień szczegółowości. Odwołujący nie
kwestionuje zasadności przyjęcia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
KONTRAKT, lecz na ich podstawie wysnuwa wniosek, że także wyjaśnienia
przedłożone przez niego winny zostać uznane za wystarczające, a działanie
Zamawiającego polegające na odmiennej ocenie dostarczonych wyjaśnień,
zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez konsorcjum KONTRAKT,
w odróżnieniu od wyjaśnień Odwołującego, zawierały szczegółowe wyjaśnienia
i kalkulacje kosztów zespołu projektowego w rozbiciu na poszczególne elementy
sygn. akt KIO 2499/10 12 z 20
zamówienia, wskazano: branże, ilości osób zaangażowanych w realizację projektu,
ich funkcje oraz koszt ich zatrudnienia, stawki miesięczne wynagrodzenia,
rzeczywiste zaangażowanie – ilość miesięcy, a ponadto do wyjaśnień tych
dołączono konkretne oferty cenowe. Różnica pomiędzy wyjaśnieniami
uwzględnionymi przez Zamawiającego a odpowiedzią złożoną przez Odwołującego
nie polega jedynie na dodatkowym załączeniu ofert podwykonawców, lecz przede
wszystkim na stopniu szczegółowości i walorach merytorycznych. W przypadku
odpowiedzi Odwołującego, Zamawiający nie poznał natomiast żadnych
konkretnych danych, kalkulacji kosztów ponoszonych bądź możliwych do
zredukowania. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w treści złożonych wyjaśnień nie
znalazły się informacje na temat tego, że wydatek ten został rozłożony na kilka
projektów, dlatego też odpowiedź mogła stać się jedynie podstawą do
przypuszczenia, że zaangażowanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia
może raczej zwiększyć koszty, a nie je minimalizować. Dodatkowo Odwołujący
uzasadniając niską wycenę realizacji przedmiotu zamówienia powołał się na
„bezpłatne wsparcie francuskich ekspertów technicznych”, nie poinformował
jednak Zamawiającego, o jakich ekspertów chodzi oraz w jaki sposób i jakim
zakresie spodziewana pomoc ekspertów przyczynia się do redukcji kosztów
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia zawarte w odwołaniu sugerują
jednoczenie, że, zgodnie z formularzem oferty, pomoc ekspertów polegać będzie na
wsparciu technicznym i kontroli jakości. Zapis zawarty w tym formularzu dotyczy
udziału podwykonawców w realizacji zamówienia i w żaden sposób nie wskazuje,
że pomoc, na jaką się powołuje Odwołujący, będzie bezpłatna. Zamawiający
podtrzymuje stanowisko, że nie mógł uznać za wystarczające wyjaśnień
Odwołującego dotyczących kosztów zapewnienia zaplecza i sprzętu wraz
z niezbędnym oprogramowaniem oraz kosztów edycji i reprodukcji. Nie ulega
wątpliwości, że wskazane wyżej elementy mogą wpłynąć na cenę, jednakże
wykonawca nie podał żadnych szczegółów odnośnie tego, w jakim stopniu
zredukowały one koszty Odwołującego. Argumenty przytoczone przez jednego
z wykonawców dla uzasadnienia niskiej kalkulacji ceny ofertowej, nie mogą zostać
automatycznie włączone także do wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę.
Pewne okoliczności, które wykorzystać mogą wykonawcy w celu zredukowania
ponoszonych kosztów często mogą zapewne być identyczne, niemniej jednak
sygn. akt KIO 2499/10 13 z 20
wykonawcy mogą je wykorzystywać w odmienny sposób. Sam fakt przywołania
ogólnego argumentu zdobytego doświadczenia nie jest uzasadnieniem dla redukcji
ceny ofertowej. Powołanie się jedynie na ceny rynkowe, tak jak w przypadku
Odwołującego, nie utwierdza Zamawiającego w przekonaniu, że ten właśnie
wykonawca jest zdolny wykonać zamówienia za zaoferowaną kwotę. Większą moc
dowodową posiadały wyjaśnienia konsorcjum KONTRAKT, który powołał się na
wcześniej zrealizowane przez siebie konkretne projekty, Zamawiający mógł zatem
uznać, że sporządzona przez niego kalkulacja opiera się na jego rzeczywistym
doświadczeniu.
Uzasadnieniem dla zaoferowania przez Odwołującego niskiej ceny ofertowej, nie
jest także załączone do odwołania zestawienie wyników przetargów prowadzonych
przez GDDKiA. W przedstawionym porównaniu Odwołujący wykazał długość
poszczególnych odcinków wraz z budżetem zamawiającego i ceną wybranej oferty,
jednakże, zdaniem Zamawiającego, odwoływanie się do cen oferowanych
w rozstrzygniętych postępowaniach przez innych wykonawców jest
niewystarczające dla stwierdzenia, czy zaoferowana cena pozwala na wykonanie
przez Odwołującego zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Na podstawie zawartych w zestawieniu informacji, Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, czy w trakcie sprawdzania poszczególnych ofert, inwestorzy
przeprowadzający dane postępowanie przetargowe skorzystali z możliwości
ustalenia, czy przedłożone oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a nawet jeśli wykonawcy zostali wezwani do złożenia
stosownych wyjaśnień, czy przedłożone dokumenty wraz dostarczonymi dowodami
potwierdziły w sposób wystarczający, że oferty te nie zawierały rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Każdy wykonawca może uzasadniać
zaoferowaną przez siebie kwotę indywidualnymi, obiektywnymi czynnikami, które
mogą wpłynąć na redukcję ponoszonych kosztów.
Odwołujący zarzuca także Zamawiającemu nieuprawnione ponowne wezwanie
konsorcjum KONTRAKT do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
ale twierdzenie to nie jest prawdziwe. Każdy z wykonawców został jednokrotnie
wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, natomiast pismo z 20 października 2010 r., które
Odwołujący mylnie traktuje jako dodatkowe wyjaśnienie w kwestii rażąco niskiej
sygn. akt KIO 2499/10 14 z 20
ceny, w rzeczywistości jest odpowiedzią na wezwanie skierowane do konsorcjum
KONTRAKT w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty, jego podstawą był art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a powodem rozbieżność zawarta
w dołączonej do wyjaśnień ofercie badań geologicznych przedstawionej przez
podwykonawcę pomiędzy zapisem liczbowym i słownym kwoty, zatem celem
wezwania nie było uzupełnienie dostarczonych wcześniej wyjaśnień ani
umożliwienie przywołania dodatkowych argumentów na swoją korzyść.
Zamawiający podkreślił też, że po stronie wezwanego wykonawcy ciąży nie tylko
konieczność dostarczenia zamawiającemu jakiejkolwiek odpowiedzi w sensie
formalnym, lecz powinien on przedstawić swoje wyjaśnienia w sposób
przekonujący i szczegółowy, muszą one zawierać umotywowane i rzeczowe
argumenty lub kalkulacje, a także dowody na poparcie twierdzeń, zaistnienie
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny ofertowej powinno
zostać udowodnione. Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych
wyjaśnień i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn czynił to na
własne ryzyko. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oraz inni wezwani
wykonawcy, oprócz konsorcjum KONTRAKT, nie wypełnili spoczywającego na nich
obowiązku. Dlatego też, na podstawie badania ceny ofertowej, a przede wszystkim
w oparciu o ocenę złożonych wyjaśnień, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu
kilku ofert, w tym oferty Odwołującego. W wyjaśnieniu nie było żadnego elementu,
który mógłby zostać poddany ocenie, a wykonawca musi pamiętać, że od poparcia
własnych oświadczeń wiarygodnymi dowodami może zależeć ocena wyjaśnień
i płynące z niej konsekwencje. W praktyce i w orzecznictwie duże znaczenie ma
pogląd, zgodnie z którym skutek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zachodzi nie tylko wtedy, gdy wykonawca
w ogóle nie złoży wyjaśnień, ale także wówczas, gdy złoży w wyznaczonym terminie
wyjaśnienia, ale są one niedostateczne, ogólnikowe do tego stopnia, że nie
umożliwiają one zamawiającemu oceny, w szczególności, gdy ograniczają się do
gołosłownych zapewnień, że cena skalkulowana jest prawidłowo. Wyjaśnienia
mają zatem mieć charakter materialny, a nie formalny w postaci złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień.
Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w odwołaniu dokonał wyliczeń
kosztów związanych z zatrudnieniem do realizacji zamówienia odpowiedniego
sygn. akt KIO 2499/10 15 z 20
personelu w oparciu o błędne założenia – zaplanowano zatrudnienie tylko jednego
projektanta drogowego, a czas jego pracy przy zaledwie 50 % zaangażowaniu
określono na 10 miesięcy, podczas gdy Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagał dwóch projektantów branży drogowej, a okres
realizacji zamówienia wynosi 14 miesięcy. Podobnie w wyliczeniach dla branży
mostowej zaplanowano także jednego projektanta, gdy Zamawiający wymagał
dwóch projektantów branży mostowej. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia i dowody
na poparcie zaoferowanej ceny w postaci wycen skalkulowanych przez
Odwołującego na podstawie szacowanego nakładu pracy pracowników i kosztów
jednostkowych ich pracy, Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu.
Zamawiający stoi na stanowisku, które znajduje poparcie w licznych tezach
orzecznictwa, iż przedstawianie dodatkowych wyjaśnień i dowodów na obecnym
etapie postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie
prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia Odwołującemu terminu
udzielonego do przedstawienia wyjaśnień. Odmienna decyzja doprowadziłaby do
naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który obliguje do
udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Konwalidacja wyjaśnień przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania
stałaby także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego złożyło konsorcjum KONTRAKT
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i popierając stanowisko
Zamawiającego.
sygn. akt KIO 2499/10 16 z 20
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych pismach Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba uznała również, iż Odwołujący ma interes prawny we
wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony
i Przystępującego nie jest sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem
wynikającym z dokumentacji postępowania, zatem nie ma potrzeby jego
ponownego przytaczania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności
z wezwaniami wykonawców do wyjaśnień oraz z ich odpowiedziami, a także
z przedstawionymi stanowiskami Stron i Przystępującego Izba stwierdziła, że
zarzut wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego oraz nierównego
traktowania w tym względzie wykonawców nie potwierdził się.
Podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego wskazaną w informacji
z 5 listopada 2010 r. był art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a faktyczną – treść i ocena udzielonych wyjaśnień, zatem Izba odniosła się do
dokonanej przez Zamawiającego czynności, a nie badała ani nie ustalała, czy
zaproponowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską. Zgodnie
bowiem z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem
brak wymaganych wyjaśnień lub ich dokonana przez zamawiającego ocena
jest niezależną od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych) przesłanką odrzucenia oferty.
Izba nie badała również, czy załączony do odwołania wykaz wynagrodzeń
personelu jest wiarygodny i zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
sygn. akt KIO 2499/10 17 z 20
zamówienia, gdyż, z powyżej wskazanych powodów, wykracza to poza zakres
odrzucenia oferty i tym samym odwołania.
Izba uznała działania Zamawiającego za zasadne i przychyliła się do jego
argumentacji. Zwraca uwagę, iż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odnosi się nie do udowodnienia przez zamawiającego zaistnienia
rażąco niskiej ceny, lecz do jego oceny udzielonych przez wykonawcę
wyjaśnień (i oczywiście oferty, przez pryzmat której te wyjaśnienia są
oceniane) w tym zakresie. Jest to logiczne i pragmatyczne podejście
ustawodawcy do kwestii dowodowej w tym zakresie, gdyż przeprowadzenie
przez zamawiającego dowodu w odniesieniu do tego, jakie koszty i zyski ma
lub powinno mieć przedsiębiorstwo, co do działania, struktury zatrudnienia,
kosztów, organizacji, możliwości uzyskania atrakcyjnych warunków
cenowych od poddostawców, podwykonawców i tym podobnych informacji,
których nie posiada, jest co najmniej niezmiernie utrudnione.
Tym samym należy przyznać rację Zamawiającemu, że przedstawione przez
wykonawców wyjaśnienia muszą być „materialne” – merytoryczne,
a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez zamawiającego „oceny” zaoferowanej ceny, zatem przesłanie
jakiekolwiek pisma o nazwie „wyjaśnienia” nie jest wystarczające.
Konieczność wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest pewnym
wymogiem formalnym wynikającym z orzecznictwa ETS, przewidzianym
z założenia na korzyść wykonawcy, w celu uniknięcia automatycznego
odrzucania ofert z cenami poniżej określonego pułapu, mającym dać
wykonawcy możliwość wykazania rzetelności wyliczenia ceny.
Wskazywane przez Strony „domniemania” w zakresie rażąco niskiej ceny,
o których mowa też w orzecznictwie, nie są kodeksowymi domniemaniami
faktycznymi i prawnymi, lecz określenie to oznacza przypuszczenie, czy wręcz
przekonanie zamawiającego, że cena jest rażąco niska; właśnie ową, na tym
etapie jeszcze wstępną, ocenę, o której mówi art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (na razie oferty, gdyż brak jeszcze wyjaśnień)
i złożone wyjaśnienia albo zamawiającego w niej utwierdzą albo przekonają,
że nie miał racji (lub ewentualnie, iż nie jest w stanie dowieść, że kalkulacje
sygn. akt KIO 2499/10 18 z 20
wykonawcy są błędne). Zatem wezwanie do wyjaśnień stanowi sygnał dla
wykonawcy, że zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę, a wykonawca poprzez wyjaśnienia powinien
zamawiającego przekonać, że jego założenie jest błędne. Tym samym, zgodnie
z zasadą wyrażoną w art. 6 kodeksu cywilnego, wezwanie takie przenosi
ciężar dowodu prawidłowości ceny na wykonawcę. Jest to logiczne
i wykonawca powinien wiedzieć, że zamawiającemu zależy na konkretnych
danych, na których może oprzeć swoją ocenę, takie informacje jak np.
wysokość zaoferowanych mu w danym postępowaniu cen już posiada, nie
musi w tym celu zwracać się do wykonawcy. Natomiast po uzyskaniu od
wykonawcy konkretnych danych, musiałby z nimi polemizować i je obalić,
czyli ciężar dowodu zostałby przeniesiony na zamawiającego. Przedstawienie
wskazanych w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
„dowodów” nie jest wymogiem formalnym, bez którego wyjaśnienia są
nieważne, lecz wzmacniają one argumentację strony, dlatego przedstawienie
ich jest korzystne dla wykonawcy.
Odwołujący złożył we wskazanym terminie obszerne pismo wyjaśniające,
lecz, tu należy przyznać rację Zamawiającemu, jego wartość merytoryczna
jest niewielka, można je uznać co najwyżej za wstęp do wyjaśnień. Takie
pismo, o identycznej treści, zmieniając adresata i nazwę postępowania,
Odwołujący mógłby przesłać w każdym postępowaniu, co świadczy
o faktycznej nieprzydatności wyjaśnień do dokonania oceny poziomu
zaoferowanej ceny, gdyż we wszystkich postępowaniach nie oferuje on tej
samej ceny i zakresu wykonania (przedmiotu zamówienia).
Podobne ogólnikowe stwierdzenia, chociaż krótsze, zawarli w swoich pismach
także pozostali odrzuceni wykonawcy.
Istotnie, jak wskazał Odwołujący, wszyscy wykonawcy brali lub powinni brać
te same czynniki kształtujące poziom ich ceny, zatem istotą zagadnienia przy
wyjaśnianiu wysokości zaoferowanych cen jest, dlaczego przy podobnych
założeniach uzyskali dość znacznie różniące się ceny, tym samym samo
wskazanie tych czynników jest niewystarczające.
Rzeczywiście wyjaśnienia konsorcjum KONTRAKT, chociaż objętościowo
krótsze od wyjaśnień Odwołującego, różniły się od innych tym, że
sygn. akt KIO 2499/10 19 z 20
wykonawca ten jako jedyny podał informacje wskazujące na kalkulację cen,
dlatego Izba nie stwierdziła nierównego traktowania wykonawców. Drugie
pismo, skierowane do konsorcjum KONTRAKT, faktycznie nie było
wezwaniem do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, tylko prośbą o wskazanie,
czy poprawna jest cena podana słownie, czy cyfrowo.
Izba przyznaje też rację Zamawiającemu w kwestii, że informacje dotyczące
wynagrodzenia personelu, powinny były być mu przekazane
w wyjaśnieniach, a nie dopiero na etapie odwołania, gdyż, poza argumentami
o nieuprawnionym przekroczeniu terminu na złożenie wyjaśnień, Izba ocenia
poprawność działań Zamawiającego w oparciu o stan jego wiedzy w chwili
dokonywania czynności.
Poza tym, uznając to za część argumentacji Odwołującego, a nie zarzut, który
byłby spóźniony, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania wezwania
do złożenia wyjaśnień za nieuzasadnione ani stwierdzenia wad
w samej treści wezwania czy informacji o wyniku. Jeśli wykonawca uważał,
że wyznaczony 7-dniowy termin na wyjaśnienia (jakkolwiek wydaje się
rozsądny, biorąc pod uwagę, że kalkulacja ceny oferty powinna być
dokonana przed jej złożeniem) jest zbyt krótki na ich rzetelne przygotowanie,
powinien był zwrócić się do Zamawiającego z prośbą o jego przedłużenie.
Natomiast użycie, może niefortunnego stwierdzenia, „istnieje podejrzenie
realizacji zamówienia poniżej kosztów lub w cenie odbiegającej znacząco od
rynkowej” Izba uznaje za ocenę Zamawiającego, o której mowa w art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 2499/10 20 z 20
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie
uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ze względu na brak
rachunków, o których mowa w § 3 pkt 3 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 2499/10
WYROK
z dnia 29 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku
ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Biuro Projektowo – Konsultingowe KONTRAKT Sp. z o.o. ul. Beethovena
115, 80-171 Gdańsk, PONT – PROJEKT Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 209,
80-266 Gdańsk, Biuro Inżynierskie DAMART Sp. j. ul. Czorsztyńska
39a/5, 71-201 Szczecin zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
sygn. akt KIO 2499/10 2 z 20
2. kosztami postępowania obciąża EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska
182, 02-670 Warszawa i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) z kwoty uiszczonego przez niego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2499/10 3 z 20
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2499/10 z 29 listopada 2010 r.
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na koncepcję programową, projekt budowlany, projekt wykonawczy wraz
z materiałami przetargowymi dla zadania „Budowa obwodnicy m. Malbork
w ciągu drogi krajowej nr 22 granica państwa – Gorzów Wielkopolski –
– Grzechotki – granica państwa na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 sierpnia 2010 r.
w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu złożono 19 ofert z cenami od 1.546.350,00 zł (oferta
Odwołującego) do 5 193 540,00 zł.
Pismem z 1 października 2010 r. Odwołujący – EGIS Poland Sp. z o.o. został
wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty (wskazanych „w szczególności”, oraz „innych
zdaniem wykonawcy mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny”)
wraz z przedstawieniem dowodów, gdyż istnieje podejrzenie realizacji
zamówienia poniżej kosztów lub w cenie odbiegającej znacząco od rynkowej,
bowiem zaoferowana przez Odwołującego cena brutto stanowi jedynie około
28% wartości oszacowanej przez Zamawiającego oraz jest o około 1.700.000
zł niższa od średniej wartości zaproponowanej przez wszystkich wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny również trzech
innych wykonawców, w tym wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Kontrakt Sp. z o.o., Pont Projekt Sp. z o.o. i Biuro
Inżynierskie Damart Ryszard Bednarski, Józef Krasiński Sp. j., zwanych dalej
„konsorcjum KONTRAKT” lub „Przystępującym”.
sygn. akt KIO 2499/10 4 z 20
Odwołujący pismem z 7 października 2010 r. udzielił Zamawiającemu
wyjaśnień co do sposobu skalkulowania swojej ceny ofertowej, wskazując na:
wieloletnie doświadczenie, ugruntowaną pozycję rynkową, posiadanie stałego
zespołu specjalistów z dużym doświadczeniem, skuteczne metody
koordynacji i zarządzania kontraktami, opracowanie sprawnego obiegu
dokumentów i procedur kontroli, optymalną organizację, wsparcie ekspertów
francuskich i personelu pomocniczego sekretarsko – administracyjnego,
posiadanie zaplecza biurowo – sprzętowego i nieodpłatnego korzystania
z oprogramowania w ramach grupy Egis. Podkreślił także, że cena jest realna
i rynkowa i nie odbiega od cen tej branży, jest zbliżona do innych cen
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu oraz obejmuje cały wymagany
przez Zamawiającego zakres, a została opracowana na podstawie
faktycznych kosztów poniesionych w przygotowywanych opracowaniach,
ujęto w niej stawkę VAT 22% oraz „umiarkowaną marżę”. Stwierdził także, że
proste porównanie cen nie może przesądzać, czy cena jest rażąco niska.
5 listopada 2010 r. Odwołujący otrzymał informację o odrzuceniu swojej
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
dwóch innych wykonawców – z tego samego powodu, a także o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum KONTRAKT.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
przedstawione wyjaśnienia zawierają jedynie informacje zdawkowe,
o wysokim stopniu uogólnienia, zatem nie mogą być przyjęte za zasadne
i wystarczające, a w przypadku wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych na wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Odwołujący obowiązku tego nie
wypełnił. W związku z tym istnieje podejrzenie realizacji zamówienia poniżej
kosztów lub w cenie odbiegającej znacząco od rynkowej, a złożone
wyjaśnienia nie potwierdziły, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wyjaśnił, na
czym polega organizacja pracy i metody zarządzania projektem i współpracy
z personelem oraz w jaki sposób i w jakim stopniu wpływają one na
sygn. akt KIO 2499/10 5 z 20
optymalizację kosztów realizacji przedmiotowego opracowania, nie podał
żadnych konkretnych danych, kalkulacji kosztów ponoszonych, bądź
możliwych do zredukowania, a ogólne hasła nie mogą stać się podstawą do
obalenia podejrzenia co do rażąco niskiej ceny. Podobnie zapewnienie, że do
realizacji zamówienia skierowany zostanie personel pomocniczy oraz zespół
prawny i środowiskowy, a wyjaśnienie w tym zakresie może stać się jedynie
podstawą do przypuszczenia, że zaangażowanie dodatkowych osób do
realizacji zamówienia może raczej zwiększyć koszty, a nie je minimalizować.
Odwołujący nie poinformował też Zamawiającego, w jaki sposób i w jakim
zakresie spodziewana pomoc ekspertów przyczynia się do redukcji kosztów
realizacji zamówienia. W przypadku usług projektowych koszt zatrudnienia
właściwego, doświadczonego personelu, na który powołuje się Odwołujący,
jest głównym elementem cenotwórczym i wszyscy wykonawcy musieli brać
powyższy element pod uwagę, średnia kwota brutto zaoferowana przez nich
jest jednak wyższa o ok. l 700 000 zł. Zapewnienie pracownikom przy
realizacji zamówienia wszelkich niezbędnych do tego środków oraz
posiadanie kompletnego zaplecza biurowo – sprzętowego nie są czynnikami
wyróżniającymi wyłącznie Odwołującego. Podobnie Odwołujący nie wskazał,
w jakim zakresie zmniejszenie kosztu odpowiedniego oprogramowania
wpłynie na redukcję ceny. Odnosząc się do kosztów materiałów wyjściowych
i kartograficznych, kosztów administracyjnych związanych z pozyskaniem
decyzji oraz kosztów wykonania niezbędnych pomiarów wyjaśnił, że zostały
skalkulowane na podstawie faktycznych kosztów poniesionych przy
wykonywanych wcześniej i obecnie analogicznych opracowaniach, ale
z braku wskazania tych opracowań Zamawiający nie jest w stanie określić,
czy zadania te rzeczywiście są porównywalne z przedmiotem niniejszego
zamówienia, kiedy miała miejsce ich realizacja i czy zostały one wykonane
należycie, natomiast sam fakt wykonania wcześniejszych „analogicznych”
opracowań nie może być podstawą do uzasadnienia ponoszenia niskich
kosztów także w przypadku oferty złożonej w niniejszym postępowaniu.
Dlatego Zamawiający nie może potraktować wskazanych okoliczności jako
obiektywnego czynnika mogącego wpłynąć na redukcję kosztów
opracowania.
sygn. akt KIO 2499/10 6 z 20
Własne wyliczenia Odwołującego dotyczące oferowanych cen są jedynie
zbliżone do średniej ceny za km całości opracowań środowiskowych,
a w dodatku wyższe niż podane w ofercie Odwołującego i nie potwierdzają
danych zawartych w wyjaśnieniach. Zamawiający podkreślił też, że
o wezwaniu do złożenia wyjaśnień dotyczący przesądziła wysokość ceny
całkowitej, a nie tylko ceny poszczególnych pozycji tabeli cenowej zawartej
w ofercie.
15 listopada 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, iż skierowanie do
wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty
mających wpływ na cenę tworzy domniemanie „rażąco niskiej ceny”
i w konsekwencji przerzuca na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że jego
cena nie jest rażąco niska, co stanowi jednocześnie naruszenie przepisu art.
92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę
wyjaśnień Odwołującego składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i błędne przyjęcie, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną rażąco niską, a także art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dowolną ocenę wyjaśnień składanych
przez wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 i wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
polegającej na wyborze oferty konsorcjum KONTRAKT jako najkorzystniejszej
i odrzuceniu oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, a następnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych wiąże sankcję w postaci odrzucenia oferty
z zaoferowaniem przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
stwierdził, że ma jedynie takie podejrzenia. Przepisy ustawy Prawo zamówień
sygn. akt KIO 2499/10 7 z 20
publicznych, w szczególności art. 90 ust. 3, nie przewidują możliwości
odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na fakt, iż złożone przez niego
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
nie potwierdziły, że jego cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Cena
rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegająca od cen przyjętych,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi. Natomiast w niniejszym postępowaniu Odwołujący jest w stanie
wykonać w sposób należyty przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę,
a nadto nie odbiega ona w sposób istotny od cen rynkowych, ustalonych
w oparciu m. in. o ceny wykonania usług przez podwykonawców oraz ceny
zaoferowane przez wykonawców w tym oraz w innych postępowaniach
o zamówienie publiczne na wykonanie podobnych usług.
Odwołujący nie zgadza się z poglądem, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych skutkuje domniemaniem, że w danej
sprawie mamy do czynienia z rażąco niską ceną, w wyniku czego ciężar
udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień. Nie ma tu miejsca domniemanie faktyczne
ani prawne. Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada na
wykonawcę obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych
dowodów i nie można uznać, że wyjaśnienia, do których nie załączono
dowodów, z mocy prawa upoważniają do odrzucenia oferty. Wyjaśnienia te
mają służyć dokonaniu przez zamawiającego oceny oferty danego wykonawcy
pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny, nie zaś zwolnieniu zamawiającego
z obowiązku dokonywania ustaleń w tym zakresie.
Samo wezwanie skierowane do Odwołującego było wezwaniem wadliwym.
Zamawiający ma obowiązek skierować wezwanie do wykonawcy w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli poweźmie wątpliwości
co do ceny ofertowej, nie oznacza to jednak, iż decyzja o skierowaniu
wezwania nie podlega ocenie pod kątem jej zgodności z prawem, zwłaszcza,
gdyby miałaby być ona podstawą do przyjęcia domniemania rażąco niskiej
ceny. Porównanie cen ofert i odnoszenie się do wartości szacunkowej
zamówienia nie może stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że
sygn. akt KIO 2499/10 8 z 20
cena ofertowa jest rażąco niska. Branża usług projektowych charakteryzuje
się dużą konkurencyjnością, więc każde postępowanie charakteryzuje się
dużym zróżnicowaniem cenowym złożonych ofert i znacznymi odchyleniami
zaproponowanych cen w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o VAT. Przy tak dużej konkurencji wykonawcy, aby uzyskać
dane zamówienie, gotowi są obniżyć zaoferowane ceny, zazwyczaj poprzez
redukcję marży i kosztów stałych obsługi umowy, więc zakładanie przez
Zamawiającego z góry nierzetelnego oszacowania ceny ofertowej przez
Odwołującego i przerzucanie na niego obowiązków dowodowych w tym
zakresie jest nieuzasadnione.
Poza tym Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę z ceną
stanowiącą 29,66% szacunkowej wartości zamówienia plus VAT, podczas gdy
odrzucił jako zawierającą rażąco niską cenę ofertę z 29,33% szacunkowej
wartości zamówienia plus VAT, co wskazuje na arbitralny sposób oceny przez
Zamawiającego wyjaśnień składanych przez wykonawców i kwestii, jaka cena
pozwala na należyte wykonanie umowy.
Odwołujący miał możliwość złożenia odwołania od czynności wezwania go do
złożenia wyjaśnień, jednakże nie oznacza to, że obecnie zarzuty te są
spóźnione, nie wiedział bowiem, iż Zamawiający wiąże tak daleko idące
skutki prawne z samym faktem skierowania wezwania, nie wiedział również,
że niesatysfakcjonujący dla Zamawiającego stopień szczegółowości jego
wyjaśnień automatycznie, bez zbadania i wykazania przez Zamawiającego
rażąco niskiej ceny, spowoduje odrzucenie jego oferty.
Porównując treść wyjaśnień wszystkich wykonawców wezwanych do
wyjaśnienia ceny nie sposób nie zauważyć, iż wszyscy ci wykonawcy
wskazywali w rzeczywistości te same czynniki kształtujące poziom ich ceny:
koszt geologii i geodezji, opracowań środowiskowych, a także koszt pracy
zespołów projektowych w pozostałych branżach, koszty administracyjno –
– logistyczne oraz spodziewany zysk, doświadczenia, dotychczas
zrealizowane, podobne usługi i aktualną sytuację na rynku usług
projektowych, jako okoliczności umożliwiające im skalkulowanie cen na
zaoferowanym, rynkowym poziomie, więc negowanie przez Zamawiającego
ww. czynników oraz określanie ich jako niewystarczających, świadczy
sygn. akt KIO 2499/10 9 z 20
o nierównym traktowaniu wykonawców oraz łamaniu zasady uczciwej
konkurencji przez Zamawiającego.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
zaangażowanie zespołu prawnego i środowiskowego miało zwiększyć koszty
realizacji zamówienia, gdyż zatrudnienie zespołu prawnego i środowiskowego
we własnym zakresie zamiast zlecania tych usług na zewnątrz przyczynia się
do redukcji kosztów narzutów podwykonawców, jak również jego koszt
rozkłada się na kilka projektów. Wsparcie francuskich ekspertów powoduje,
że nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowych ekspertów w przypadku
konieczności opracowania lub konsultacji złożonych technicznie lub
nietypowych części dokumentacji projektowej.
Różnica w wyjaśnieniach konsorcjum KONTRAKT polegała na bardziej
szczegółowym rozbiciu ceny ofertowej oraz przedłożeniu ofert firm
podwykonawczych.
Odwołujący wskazał, iż koszt wynagrodzenia personelu jest rzeczywistym
kosztem, jaki wykonawca ponosi aktualnie zatrudniając projektantów na
innych kontraktach projektowych obecnie realizowanych przez spółki Egis
w Polsce. Zamawiający twierdzi, że wszyscy wykonawcy muszą dysponować
personelem i nie akceptuje tego czynnika jako głównego czynnika
kształtującego cenę i wyjątkowych okoliczności sprzyjających wykonawcy,
niemniej jednak zwycięski wykonawca na taki czynnik się właśnie
powołuje, co zdaje się przekonywać Zamawiającego. Przygotowując
wycenę ofertową Odwołujący brał już pod uwagę fakt, że z końcem
listopada 2010 r. planowane jest przejęcie przez Egis Poland spółki CGM
Projekt, co zwiększy liczbę personelu i pozwoli zmniejszyć koszty
zatrudnienia personelu z uwagi na to, że spółka CGM Projekt zatrudnia
swój personel projektowy po niższych kosztach.
Zaproponowana przez Odwołującego cena jest zbliżona do cen
zaoferowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu
i zaledwie o 180.000 zł niższa od ceny oferty uznanej przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą. Odwołujący oświadczył też, że zaoferowana cena
zapewnia należyte wykonanie całości zamówienia.
sygn. akt KIO 2499/10 10 z 20
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podkreślił, iż
podstawą odrzucenia oferty nie był art. 89 ust. 1 pkt 4, lecz art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał też, że z jego
dotychczasowego doświadczenia wynika, iż zbyt niska cena oferty może być
przyczyną niedotrzymywania terminów umownych, wad przekazanej
dokumentacji, a nawet rozwiązana umowy z winy wykonawcy, co prowadzi do
opóźnień w realizacji inwestycji, potencjalnego braku pokrycia finansowego
w przyszłorocznym budżecie, a nawet konieczność rezygnacji z planowanej
inwestycji, dlatego uznał za konieczne zbadanie najniższych oferowanych cen.
Zamawiający doszedł do wniosku, że w stosunku m.in. do ceny oferty złożonej
przez Odwołującego istnieje uzasadnione podejrzenie realizacji zamówienia poniżej
kosztów lub w cenie odbiegającej znacząco od rynkowej. Zaoferowana przez
Odwołującego cena brutto stanowi bowiem jedynie około 28 % wartości
oszacowanej przez Zamawiającego oraz jest o około 1.700.000 zł niższa od średniej
wartości zaproponowanej przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu i wynoszącej ok. 3.244.055 zł. Szacunkowa wartość zamówienia,
która została ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością, wynosiła
4.538.516,78 zł netto, 5.536.990,47 zł brutto. Przy ocenie, czy w stosunku do
ceny zaoferowanej przez Odwołującego istnieje podejrzenie, że cena ta jest rażąco
niska, Zamawiający nie kierował się wyłącznie obliczeniami arytmetycznymi, lecz
także korzystał z własnego doświadczenia w realizacji umów dotyczących
dokumentacji projektowych oraz oddziału GDDKiA we Wrocławiu, który w latach
2009 – 2010 przeprowadzał podobne postępowania. Wezwanie do złożenia
wyjaśnień skierowane do Odwołującego oparte zostało na rzetelnej analizie cen
ofertowych złożonych w przedmiotowym postępowaniu, porównaniu cen
rynkowych i szacunkowej wyceny oraz po dokonaniu innych czynności
przygotowawczych, a działania Zamawiającego nie były nadużyciem i mieściły się
w granicach przysługującego mu prawa. Zwrócenie się przez Zamawiającego do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień jest uprawnione w sytuacji, gdy cena oferty
złożonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia może być uznana za rażąco
niską. W niniejszym przypadku taka sytuacja miała miejsce, dlatego też zwrócenie
się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, było jak najbardziej zasadne i celowe.
sygn. akt KIO 2499/10 11 z 20
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień przede wszystkim
w zakresie wymienionych elementów – było to wskazanie, na jakie elementy
w szczególności powinni położyć nacisk w składanych wyjaśnieniach, przy czym
Odwołujący mógł złożyć bardziej obszerną i wyczerpującą odpowiedź, zawierającą
kalkulacje cenowe oraz dowody, powołując się także na inne elementy kształtujące
cenę całkowitą oferty, jego zdaniem mające wpływ na wysokość skalkulowanej
ceny całkowitej oferty i dowody, że cena ta jest realna i wiarygodna.
Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest stanowisko Odwołującego, że odpowiadając
na wezwanie nie wiedział, iż Zamawiający wiąże tak daleko idące skutki prawne
z samym faktem skierowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i że niesatysfakcjonujący dla Zamawiającego stopień
szczegółowości jego wyjaśnień niejako automatycznie, bez zbadania i wykazania
przez Zamawiającego rażąco niskiej ceny, spowoduje odrzucenie jego oferty.
Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że cena zaproponowana w ofercie nie jest
rażąco niska, udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić,
z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, prowadzi do
przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.
Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej, że odpowiedź udzielona przez Odwołującego zawiera jedynie
informacje zdawkowe, o wysokim stopniu uogólnienia i nie może być przyjęta za
zasadną i wystarczającą. Odnosząc się dodatkowo do zarzutu naruszenia art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dowolną ocenę złożonych wyjaśnień,
podkreślił, że odpowiedzi przekazane przez wykonawców zostały ocenione
w oparciu o wartość merytoryczną i stopień szczegółowości. Odwołujący nie
kwestionuje zasadności przyjęcia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
KONTRAKT, lecz na ich podstawie wysnuwa wniosek, że także wyjaśnienia
przedłożone przez niego winny zostać uznane za wystarczające, a działanie
Zamawiającego polegające na odmiennej ocenie dostarczonych wyjaśnień,
zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez konsorcjum KONTRAKT,
w odróżnieniu od wyjaśnień Odwołującego, zawierały szczegółowe wyjaśnienia
i kalkulacje kosztów zespołu projektowego w rozbiciu na poszczególne elementy
sygn. akt KIO 2499/10 12 z 20
zamówienia, wskazano: branże, ilości osób zaangażowanych w realizację projektu,
ich funkcje oraz koszt ich zatrudnienia, stawki miesięczne wynagrodzenia,
rzeczywiste zaangażowanie – ilość miesięcy, a ponadto do wyjaśnień tych
dołączono konkretne oferty cenowe. Różnica pomiędzy wyjaśnieniami
uwzględnionymi przez Zamawiającego a odpowiedzią złożoną przez Odwołującego
nie polega jedynie na dodatkowym załączeniu ofert podwykonawców, lecz przede
wszystkim na stopniu szczegółowości i walorach merytorycznych. W przypadku
odpowiedzi Odwołującego, Zamawiający nie poznał natomiast żadnych
konkretnych danych, kalkulacji kosztów ponoszonych bądź możliwych do
zredukowania. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w treści złożonych wyjaśnień nie
znalazły się informacje na temat tego, że wydatek ten został rozłożony na kilka
projektów, dlatego też odpowiedź mogła stać się jedynie podstawą do
przypuszczenia, że zaangażowanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia
może raczej zwiększyć koszty, a nie je minimalizować. Dodatkowo Odwołujący
uzasadniając niską wycenę realizacji przedmiotu zamówienia powołał się na
„bezpłatne wsparcie francuskich ekspertów technicznych”, nie poinformował
jednak Zamawiającego, o jakich ekspertów chodzi oraz w jaki sposób i jakim
zakresie spodziewana pomoc ekspertów przyczynia się do redukcji kosztów
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnienia zawarte w odwołaniu sugerują
jednoczenie, że, zgodnie z formularzem oferty, pomoc ekspertów polegać będzie na
wsparciu technicznym i kontroli jakości. Zapis zawarty w tym formularzu dotyczy
udziału podwykonawców w realizacji zamówienia i w żaden sposób nie wskazuje,
że pomoc, na jaką się powołuje Odwołujący, będzie bezpłatna. Zamawiający
podtrzymuje stanowisko, że nie mógł uznać za wystarczające wyjaśnień
Odwołującego dotyczących kosztów zapewnienia zaplecza i sprzętu wraz
z niezbędnym oprogramowaniem oraz kosztów edycji i reprodukcji. Nie ulega
wątpliwości, że wskazane wyżej elementy mogą wpłynąć na cenę, jednakże
wykonawca nie podał żadnych szczegółów odnośnie tego, w jakim stopniu
zredukowały one koszty Odwołującego. Argumenty przytoczone przez jednego
z wykonawców dla uzasadnienia niskiej kalkulacji ceny ofertowej, nie mogą zostać
automatycznie włączone także do wyjaśnień złożonych przez innego wykonawcę.
Pewne okoliczności, które wykorzystać mogą wykonawcy w celu zredukowania
ponoszonych kosztów często mogą zapewne być identyczne, niemniej jednak
sygn. akt KIO 2499/10 13 z 20
wykonawcy mogą je wykorzystywać w odmienny sposób. Sam fakt przywołania
ogólnego argumentu zdobytego doświadczenia nie jest uzasadnieniem dla redukcji
ceny ofertowej. Powołanie się jedynie na ceny rynkowe, tak jak w przypadku
Odwołującego, nie utwierdza Zamawiającego w przekonaniu, że ten właśnie
wykonawca jest zdolny wykonać zamówienia za zaoferowaną kwotę. Większą moc
dowodową posiadały wyjaśnienia konsorcjum KONTRAKT, który powołał się na
wcześniej zrealizowane przez siebie konkretne projekty, Zamawiający mógł zatem
uznać, że sporządzona przez niego kalkulacja opiera się na jego rzeczywistym
doświadczeniu.
Uzasadnieniem dla zaoferowania przez Odwołującego niskiej ceny ofertowej, nie
jest także załączone do odwołania zestawienie wyników przetargów prowadzonych
przez GDDKiA. W przedstawionym porównaniu Odwołujący wykazał długość
poszczególnych odcinków wraz z budżetem zamawiającego i ceną wybranej oferty,
jednakże, zdaniem Zamawiającego, odwoływanie się do cen oferowanych
w rozstrzygniętych postępowaniach przez innych wykonawców jest
niewystarczające dla stwierdzenia, czy zaoferowana cena pozwala na wykonanie
przez Odwołującego zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Na podstawie zawartych w zestawieniu informacji, Zamawiający nie jest w stanie
stwierdzić, czy w trakcie sprawdzania poszczególnych ofert, inwestorzy
przeprowadzający dane postępowanie przetargowe skorzystali z możliwości
ustalenia, czy przedłożone oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a nawet jeśli wykonawcy zostali wezwani do złożenia
stosownych wyjaśnień, czy przedłożone dokumenty wraz dostarczonymi dowodami
potwierdziły w sposób wystarczający, że oferty te nie zawierały rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Każdy wykonawca może uzasadniać
zaoferowaną przez siebie kwotę indywidualnymi, obiektywnymi czynnikami, które
mogą wpłynąć na redukcję ponoszonych kosztów.
Odwołujący zarzuca także Zamawiającemu nieuprawnione ponowne wezwanie
konsorcjum KONTRAKT do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
ale twierdzenie to nie jest prawdziwe. Każdy z wykonawców został jednokrotnie
wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, natomiast pismo z 20 października 2010 r., które
Odwołujący mylnie traktuje jako dodatkowe wyjaśnienie w kwestii rażąco niskiej
sygn. akt KIO 2499/10 14 z 20
ceny, w rzeczywistości jest odpowiedzią na wezwanie skierowane do konsorcjum
KONTRAKT w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty, jego podstawą był art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a powodem rozbieżność zawarta
w dołączonej do wyjaśnień ofercie badań geologicznych przedstawionej przez
podwykonawcę pomiędzy zapisem liczbowym i słownym kwoty, zatem celem
wezwania nie było uzupełnienie dostarczonych wcześniej wyjaśnień ani
umożliwienie przywołania dodatkowych argumentów na swoją korzyść.
Zamawiający podkreślił też, że po stronie wezwanego wykonawcy ciąży nie tylko
konieczność dostarczenia zamawiającemu jakiejkolwiek odpowiedzi w sensie
formalnym, lecz powinien on przedstawić swoje wyjaśnienia w sposób
przekonujący i szczegółowy, muszą one zawierać umotywowane i rzeczowe
argumenty lub kalkulacje, a także dowody na poparcie twierdzeń, zaistnienie
obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny ofertowej powinno
zostać udowodnione. Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych
wyjaśnień i odstępując od udowodnienia powoływanych przyczyn czynił to na
własne ryzyko. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący oraz inni wezwani
wykonawcy, oprócz konsorcjum KONTRAKT, nie wypełnili spoczywającego na nich
obowiązku. Dlatego też, na podstawie badania ceny ofertowej, a przede wszystkim
w oparciu o ocenę złożonych wyjaśnień, Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu
kilku ofert, w tym oferty Odwołującego. W wyjaśnieniu nie było żadnego elementu,
który mógłby zostać poddany ocenie, a wykonawca musi pamiętać, że od poparcia
własnych oświadczeń wiarygodnymi dowodami może zależeć ocena wyjaśnień
i płynące z niej konsekwencje. W praktyce i w orzecznictwie duże znaczenie ma
pogląd, zgodnie z którym skutek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych zachodzi nie tylko wtedy, gdy wykonawca
w ogóle nie złoży wyjaśnień, ale także wówczas, gdy złoży w wyznaczonym terminie
wyjaśnienia, ale są one niedostateczne, ogólnikowe do tego stopnia, że nie
umożliwiają one zamawiającemu oceny, w szczególności, gdy ograniczają się do
gołosłownych zapewnień, że cena skalkulowana jest prawidłowo. Wyjaśnienia
mają zatem mieć charakter materialny, a nie formalny w postaci złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień.
Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w odwołaniu dokonał wyliczeń
kosztów związanych z zatrudnieniem do realizacji zamówienia odpowiedniego
sygn. akt KIO 2499/10 15 z 20
personelu w oparciu o błędne założenia – zaplanowano zatrudnienie tylko jednego
projektanta drogowego, a czas jego pracy przy zaledwie 50 % zaangażowaniu
określono na 10 miesięcy, podczas gdy Zamawiający w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymagał dwóch projektantów branży drogowej, a okres
realizacji zamówienia wynosi 14 miesięcy. Podobnie w wyliczeniach dla branży
mostowej zaplanowano także jednego projektanta, gdy Zamawiający wymagał
dwóch projektantów branży mostowej. Bardziej szczegółowe wyjaśnienia i dowody
na poparcie zaoferowanej ceny w postaci wycen skalkulowanych przez
Odwołującego na podstawie szacowanego nakładu pracy pracowników i kosztów
jednostkowych ich pracy, Odwołujący przedstawił dopiero w odwołaniu.
Zamawiający stoi na stanowisku, które znajduje poparcie w licznych tezach
orzecznictwa, iż przedstawianie dodatkowych wyjaśnień i dowodów na obecnym
etapie postępowania jest niedopuszczalne, ponieważ ich uwzględnienie
prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia Odwołującemu terminu
udzielonego do przedstawienia wyjaśnień. Odmienna decyzja doprowadziłaby do
naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który obliguje do
udzielenia wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie.
Konwalidacja wyjaśnień przez Odwołującego na obecnym etapie postępowania
stałaby także w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego złożyło konsorcjum KONTRAKT
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i popierając stanowisko
Zamawiającego.
sygn. akt KIO 2499/10 16 z 20
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz w przedłożonych pismach Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba uznała również, iż Odwołujący ma interes prawny we
wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony
i Przystępującego nie jest sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem
wynikającym z dokumentacji postępowania, zatem nie ma potrzeby jego
ponownego przytaczania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności
z wezwaniami wykonawców do wyjaśnień oraz z ich odpowiedziami, a także
z przedstawionymi stanowiskami Stron i Przystępującego Izba stwierdziła, że
zarzut wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego oraz nierównego
traktowania w tym względzie wykonawców nie potwierdził się.
Podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego wskazaną w informacji
z 5 listopada 2010 r. był art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a faktyczną – treść i ocena udzielonych wyjaśnień, zatem Izba odniosła się do
dokonanej przez Zamawiającego czynności, a nie badała ani nie ustalała, czy
zaproponowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską. Zgodnie
bowiem z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem
brak wymaganych wyjaśnień lub ich dokonana przez zamawiającego ocena
jest niezależną od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych) przesłanką odrzucenia oferty.
Izba nie badała również, czy załączony do odwołania wykaz wynagrodzeń
personelu jest wiarygodny i zgodny ze specyfikacją istotnych warunków
sygn. akt KIO 2499/10 17 z 20
zamówienia, gdyż, z powyżej wskazanych powodów, wykracza to poza zakres
odrzucenia oferty i tym samym odwołania.
Izba uznała działania Zamawiającego za zasadne i przychyliła się do jego
argumentacji. Zwraca uwagę, iż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odnosi się nie do udowodnienia przez zamawiającego zaistnienia
rażąco niskiej ceny, lecz do jego oceny udzielonych przez wykonawcę
wyjaśnień (i oczywiście oferty, przez pryzmat której te wyjaśnienia są
oceniane) w tym zakresie. Jest to logiczne i pragmatyczne podejście
ustawodawcy do kwestii dowodowej w tym zakresie, gdyż przeprowadzenie
przez zamawiającego dowodu w odniesieniu do tego, jakie koszty i zyski ma
lub powinno mieć przedsiębiorstwo, co do działania, struktury zatrudnienia,
kosztów, organizacji, możliwości uzyskania atrakcyjnych warunków
cenowych od poddostawców, podwykonawców i tym podobnych informacji,
których nie posiada, jest co najmniej niezmiernie utrudnione.
Tym samym należy przyznać rację Zamawiającemu, że przedstawione przez
wykonawców wyjaśnienia muszą być „materialne” – merytoryczne,
a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania
przez zamawiającego „oceny” zaoferowanej ceny, zatem przesłanie
jakiekolwiek pisma o nazwie „wyjaśnienia” nie jest wystarczające.
Konieczność wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest pewnym
wymogiem formalnym wynikającym z orzecznictwa ETS, przewidzianym
z założenia na korzyść wykonawcy, w celu uniknięcia automatycznego
odrzucania ofert z cenami poniżej określonego pułapu, mającym dać
wykonawcy możliwość wykazania rzetelności wyliczenia ceny.
Wskazywane przez Strony „domniemania” w zakresie rażąco niskiej ceny,
o których mowa też w orzecznictwie, nie są kodeksowymi domniemaniami
faktycznymi i prawnymi, lecz określenie to oznacza przypuszczenie, czy wręcz
przekonanie zamawiającego, że cena jest rażąco niska; właśnie ową, na tym
etapie jeszcze wstępną, ocenę, o której mówi art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (na razie oferty, gdyż brak jeszcze wyjaśnień)
i złożone wyjaśnienia albo zamawiającego w niej utwierdzą albo przekonają,
że nie miał racji (lub ewentualnie, iż nie jest w stanie dowieść, że kalkulacje
sygn. akt KIO 2499/10 18 z 20
wykonawcy są błędne). Zatem wezwanie do wyjaśnień stanowi sygnał dla
wykonawcy, że zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę, a wykonawca poprzez wyjaśnienia powinien
zamawiającego przekonać, że jego założenie jest błędne. Tym samym, zgodnie
z zasadą wyrażoną w art. 6 kodeksu cywilnego, wezwanie takie przenosi
ciężar dowodu prawidłowości ceny na wykonawcę. Jest to logiczne
i wykonawca powinien wiedzieć, że zamawiającemu zależy na konkretnych
danych, na których może oprzeć swoją ocenę, takie informacje jak np.
wysokość zaoferowanych mu w danym postępowaniu cen już posiada, nie
musi w tym celu zwracać się do wykonawcy. Natomiast po uzyskaniu od
wykonawcy konkretnych danych, musiałby z nimi polemizować i je obalić,
czyli ciężar dowodu zostałby przeniesiony na zamawiającego. Przedstawienie
wskazanych w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
„dowodów” nie jest wymogiem formalnym, bez którego wyjaśnienia są
nieważne, lecz wzmacniają one argumentację strony, dlatego przedstawienie
ich jest korzystne dla wykonawcy.
Odwołujący złożył we wskazanym terminie obszerne pismo wyjaśniające,
lecz, tu należy przyznać rację Zamawiającemu, jego wartość merytoryczna
jest niewielka, można je uznać co najwyżej za wstęp do wyjaśnień. Takie
pismo, o identycznej treści, zmieniając adresata i nazwę postępowania,
Odwołujący mógłby przesłać w każdym postępowaniu, co świadczy
o faktycznej nieprzydatności wyjaśnień do dokonania oceny poziomu
zaoferowanej ceny, gdyż we wszystkich postępowaniach nie oferuje on tej
samej ceny i zakresu wykonania (przedmiotu zamówienia).
Podobne ogólnikowe stwierdzenia, chociaż krótsze, zawarli w swoich pismach
także pozostali odrzuceni wykonawcy.
Istotnie, jak wskazał Odwołujący, wszyscy wykonawcy brali lub powinni brać
te same czynniki kształtujące poziom ich ceny, zatem istotą zagadnienia przy
wyjaśnianiu wysokości zaoferowanych cen jest, dlaczego przy podobnych
założeniach uzyskali dość znacznie różniące się ceny, tym samym samo
wskazanie tych czynników jest niewystarczające.
Rzeczywiście wyjaśnienia konsorcjum KONTRAKT, chociaż objętościowo
krótsze od wyjaśnień Odwołującego, różniły się od innych tym, że
sygn. akt KIO 2499/10 19 z 20
wykonawca ten jako jedyny podał informacje wskazujące na kalkulację cen,
dlatego Izba nie stwierdziła nierównego traktowania wykonawców. Drugie
pismo, skierowane do konsorcjum KONTRAKT, faktycznie nie było
wezwaniem do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, tylko prośbą o wskazanie,
czy poprawna jest cena podana słownie, czy cyfrowo.
Izba przyznaje też rację Zamawiającemu w kwestii, że informacje dotyczące
wynagrodzenia personelu, powinny były być mu przekazane
w wyjaśnieniach, a nie dopiero na etapie odwołania, gdyż, poza argumentami
o nieuprawnionym przekroczeniu terminu na złożenie wyjaśnień, Izba ocenia
poprawność działań Zamawiającego w oparciu o stan jego wiedzy w chwili
dokonywania czynności.
Poza tym, uznając to za część argumentacji Odwołującego, a nie zarzut, który
byłby spóźniony, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania wezwania
do złożenia wyjaśnień za nieuzasadnione ani stwierdzenia wad
w samej treści wezwania czy informacji o wyniku. Jeśli wykonawca uważał,
że wyznaczony 7-dniowy termin na wyjaśnienia (jakkolwiek wydaje się
rozsądny, biorąc pod uwagę, że kalkulacja ceny oferty powinna być
dokonana przed jej złożeniem) jest zbyt krótki na ich rzetelne przygotowanie,
powinien był zwrócić się do Zamawiającego z prośbą o jego przedłużenie.
Natomiast użycie, może niefortunnego stwierdzenia, „istnieje podejrzenie
realizacji zamówienia poniżej kosztów lub w cenie odbiegającej znacząco od
rynkowej” Izba uznaje za ocenę Zamawiającego, o której mowa w art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 2499/10 20 z 20
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie
uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ze względu na brak
rachunków, o których mowa w § 3 pkt 3 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący
…………………………………