KIO 2505/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2505/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2505/10
WYROK
z dnia 29 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 16 listopada 2010 r. przez Roberta Białdygę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
„TRANSKOM” Robert Białdyga, ul. Zwycięstwa 1, 47-143 Jaryszów w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Koszęcin, ul. Sobieskiego 1, 42-286 Koszęcin.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w częściach od I do IV
unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i powtórzenie badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Koszęcin, ul. Sobieskiego 1, 42-286 Koszęcin i
nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Roberta
Białdygę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „TRANSKOM” Robert Białdyga, ul.
Zwycięstwa 1, 47-143 Jaryszów tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Koszęcin, ul. Sobieskiego 1, 42-286
Koszęcin na rzecz Roberta Białdyga prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „TRANSKOM” Robert
Białdyga, ul. Zwycięstwa 1, 47-143 Jaryszów stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2505/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Koszęcin, ul. Sobieskiego 1, 42-286 Koszęcin, (zwany dalej: „Zamawiającym”)
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Przebudowę pożarowych dróg leśnych – dojazdów pożarowych: L3/7 w Leśnictwie
Kalina, L3/10 w Leśnictwie Kalina, L3/122 w Leśnictwach Brusiek i Dubiele, L3/24 w
Leśnictwie Dębowa Góra, L3/91 w Leśnictwach Lipowiec, L3/13 w Leśnictwie Boronów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 5 października 2010 r. pod pozycją 319476.
Wykonawca Robert Białdyga prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „TRANSKOM” Robert Białdyga, ul. Zwycięstwa 1,
47-143 Jaryszów (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 16 listopada 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność Zamawiającego
(dotyczącą wszystkich części zamówienia), t.j. na bezprawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
a) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wdrożenia
której Zamawiający był zobowiązany,
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione wykluczenie
Odwołującego z postępowania, chociaż zdaniem Odwołującego nie zaistniały okoliczności w
nim określone,
c) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo że Odwołujący nie podlegał jego zdaniem wykluczeniu,
d) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia
oferty Odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, w
tym zastosowanie procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego,
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych
na rozprawie rachunków.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący w odwołaniu wskazał, że Zamawiający poinformował, o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyż
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie brak
było w jego ofercie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, iż wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wartości
nie mniejszej niż wartość brutto złożonej oferty, co było według Odwołującego wymogiem
SIWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp a Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nie zastosował przy
tym procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował również,
że nie zastosował procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem był on zwolniony
z obowiązku występowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania wykonawcy do
uzupełniania dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w
związku z faktem, że „wykonawca posiadał pełną wiedzę, iż takowej polisy nie posiada i
dopiero uzyska ją w przypadku wygrania przetargu". Odwołujący dodał, iż w jego ofercie
bowiem oprócz polisy dotyczącej ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, na kwotę jedynie 1 500 000,00 zł, znajdowało się również
oświadczenie, że „w przypadku wybrania naszej oferty, polisa OC zostanie zawarta w
wysokości odpowiadającej wartości i na cały okres realizacji zadania".
Ze stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący nie zgadzał się, ponieważ:
1. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wedle Odwołującego wskazuje na bezwzględny obowiązek
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Ustawa nie wskazuje na możliwość jakichkolwiek okoliczności,
zwalniających Zamawiającego z tego obowiązku.
2. Oświadczenie, na które powołuje się Zamawiający było dokumentem
ponadwymaganym i nie zostało złożone w tym celu, na który powołuje się
Zamawiający. Oświadczenie to dotyczyło deklaracji przedłużenia polisy na pełny okres
realizacji zamówienia, na wypadek zawarcia z Odwołującym umowy na jego realizację.
3. Polisę wymaganą przez Zamawiającego w wysokości 4 500 000,00 zł, a więc zgodną
z oczekiwaniem Zamawiającego Odwołujący posiadał (załącznik nr 1 - kopia polisy na
kwotę 4 500 000,00 zł), lecz nie została ona omyłkowo załączona do oferty Odwołującego.
Polisa ta została pozyskana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu przed
upływem terminu składania ofert, a więc potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu wymaganego w SIWZ na dzień składania ofert.
Zamiast tej polisy do oferty została dołączona omyłkowo posiadana przez Odwołującego
wcześniej polisa na kwotę 1 500 000,00 zł. Oświadczenie, na które powołuje się
Zamawiający dotyczyło polisy, która jednakże nie została dołączona do oferty. Jej
okres obwiązywania jest, zdaniem Odwołującego bowiem krótszy, niż okres realizacji
zamówienia, w związku z tym Odwołujący uznał więc, że należy dołączyć do oferty takie
zapewnienie. Wiedza Odwołującego odnośnie polisy OC ograniczała się do faktu, że nie
obejmuje ona pełnego okresu realizacji zamówienia, a nie jak twierdzi Zamawiający, że w
ogóle Odwołujący jej nie posiada.
4. Ponadto Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, na każde z
poszczególnych zadań oddzielnie, dołączona do oferty przez Odwołującego polisa OC na
kwotę 1 500 000,00 zł zabezpieczała co najmniej jedno z przedmiotowych zadań w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego było
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego na zadaniu,
które zabezpieczała polisa Odwołującego. Jedyną czynność, jaką Zamawiający winien
przeprowadzić byłoby wezwanie do złożenia wyjaśnień, które zadanie należy brać pod
uwagę. Każde zadanie bowiem z osobna mogło być rozstrzygnięte na korzyść
Odwołującego, gdyż na wszystkich zadaniach Odwołujący przedstawił najniższą cenę i
każde z nich przedstawiało cenę niższą od 1 500 000,00 zł. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający niesłusznie wykluczył z postępowania Odwołującego, pomimo że spełnia on,
jego zdaniem wszystkie warunki udziału w postępowaniu, i jest gotowy do uzupełnienia
brakującego dokumentu, ponadto Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo że nie wystąpiły okoliczności
uprawniające Zamawiającego do dokonania tych czynności, efektem czego było
pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Ponadto Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 5 października 2010 r. pod pozycją 319476.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówienie w swej treści w zakresie wymagań co do spornego
dokumentu („Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu na podstawie ustawy”) wymagało aby wykonawcy przedłożyli opłaconą polisę,
a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi
postanowienia w zakresie dotyczącym wymaganych oświadczeń i dokumentów jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
(Rozdział VI SIWZ):
m) polisę lub inny dokument potwierdzający, iż wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wartości nie mniejszej niż
wartość brutto złożonej oferty.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 października 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty przez 3 wykonawców, w tym
ofertę na wszystkie części złożył również Odwołujący.
Do oferty Odwołującego załączono m. in. polisę wskazującą o ubezpieczeniu na
kwotę jedynie 1.500.000,00 zł oraz oświadczenie z datą 20 października 2010 r., iż w
przypadku wybrania jego oferty polisa OC zostanie zawarta w wysokości odpowiadającej
wartości i na cały okres realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2010 r. (które doręczone zostało
Odwołującemu w dniu 12 listopada 2010 r.) w zakresie części I – IV zawiadomił
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu Odwołującego a w
następstwie o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisem rozdziału VI pkt
1 lit. m) SIWZ obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie polisy lub innego dokumentu
potwierdzającego, ze wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości nie mniejszej niż wartość brutto
złożonej oferty. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „TRANSKOM” Robert Białdyga,
przedłożył polisę wskazującą o ubezpieczeniu na kwotę jedynie 1.500.000,00 zł przy ofercie
złożonej na kwotę około 4.500.000,00 zł brutto. Jednocześnie wykonawca złożył
oświadczenie z datą 20 października 2010 r., iż w przypadku wybrania jego oferty polisa OC
zostanie zawarta w wysokości odpowiadającej wartości i na cały okres realizacji zamówienia.
Oświadczenie tego typu według Zamawiającego w rozumieniu zapisów SIWZ nie jest polisą i
nie zastępuje jej. Złożenie tego rodzaju oświadczenia, zdaniem Zamawiającego zwalniało
Zamawiającego od obowiązku występowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu polisy potwierdzającej spełnianie warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert w związku z
faktem, iż wykonawca posiadał pełną wiedzę, iż takowej polisy nie posiada i dopiero uzyska
ją w przypadku wygrania przetargu.
W dniu 16 listopada 2010 r. wykonawca Robert Białdyga prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „TRANSKOM” Robert
Białdyga, ul. Zwycięstwa 1, 47-143 Jaryszów złożył odwołanie na czynność Zamawiającego
polegającą na bezprawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i w konsekwencji
odrzucenie jego oferty. Do odwołania Odwołujący załączył polisę z datą ubezpieczenia
ważną od dnia 22 października 2010 r. do dnia 21 października 2011 r.
Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 11
października 2010 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego pismem z dnia 19 listopada
2010 r. do Zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- Edward Hucz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa
Drogowego, Wodno-Kanalizacyjnego i Transportu, ul. 3-go Maja 27, 42-283 Boronów,
- Arkadiusz Mika prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „DOMAX”, ul.
Grabińskiego 8, 42-283 Boronów.
Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego obu wykonawców zostały
przekazane przez Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej i wpłynęły w dniu 23
listopada 2010 r.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
wykluczeniu Odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty mogą pozbawić go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
pismem z dnia 19 listopada 2010 r. do Zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący
wykonawcy:
- Edward Hucz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa
Drogowego, Wodno-Kanalizacyjnego i Transportu, ul. 3-go Maja 27, 42-283 Boronów,
- Arkadiusz Mika prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „DOMAX”, ul.
Grabińskiego 8, 42-283 Boronów.
Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego obu wykonawców zostały
przekazane przez Zamawiającego do Izby i wpłynęły w dniu 23 listopada 2010 r.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 11 października 2010 r.
Z uwagi na przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała za nieskuteczne pod
względem formalnym przystąpienie wykonawcy Edwarda Hucz prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Drogowego, Wodno-Kanalizacyjnego i
Transportu, ul. 3-go Maja 27, 42-283 Boronów oraz Arkadiusza Mika prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PHU „DOMAX”, ul. Grabińskiego 8, 42-283 Boronów,
gdyż wykonawcy ci zgłosili przystąpienie po upływie 3-dniowego terminu, liczonego od daty
otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do
postępowania, co miało miejsce w dniu 11 października 2010 r.
Ponadto Izba zauważa również, że zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, jednocześnie
doręczając zgłoszenie przystąpienia Prezesowi Izby. Z powyższego przepisu wynika, że
wykonawca, który chcąc przystąpić do postępowania odwoławczego powinien zgłoszenie do
postępowania odwoławczego skierować w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Izby w nieprzekraczalnym terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania a dopiero kopię owego przystąpienia przesłać Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Mając na względzie powyższe Izba uznała, że przystąpienia
wykonawców: Edwarda Hucz prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budownictwa Drogowego, Wodno-Kanalizacyjnego i Transportu, ul. 3-go Maja 27, 42-283
Boronów oraz Arkadiusza Mika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU
„DOMAX”, ul. Grabińskiego 8, 42-283 Boronów, były nieskuteczne pod względem formalnym
biorąc pod uwagę treść dyspozycji art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
z uwagi na wskazaną przez Odwołującego podstawę faktyczną i prawną oraz w
konsekwencji zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba
ustaliła, że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza się do oceny czy
Zamawiający w sposób właściwy zastosował procedury przewidziane ustawą Pzp i czy w
konsekwencji zgodnie z przepisami ustawy dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty.
Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz w konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się w zebranym materiale
dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej
sprawie, w tym przede wszystkim postanowień SIWZ oraz treści oferty złożonej przez
Odwołującego stwierdziła, że brak jest podstaw prawnych uzasadniających wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 2 listopada 2010 r. Izba stwierdziła, iż Zamawiający
dokonując w sposób niewłaściwy interpretacji dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy doprowadził do
niezgodnego z ustawą Pzp wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa wykonawców, w którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
racji Zamawiający opierając wykluczenie Odwołującego na stwierdzeniu, iż oświadczenie z
dnia 20 października 2010 r. złożone przez Odwołującego zwalniało Zamawiającego od
obowiązku występowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu polisy potwierdzającej spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert twierdząc
jednocześnie, iż wykonawca składając oświadczenie posiadał pełną wiedzę, iż takowej polisy
nie posiada i dopiero uzyska ją w przypadku wygrania przetargu.
Zdaniem Izby powyższe nie uprawnia Zamawiającego do wyciągania arbitralnych
wniosków, że biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny nie ma podstaw do zastosowania
procedury przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oraz że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i że zaistniała podstawa wykluczenia z
postępowania.
Należy przypomnieć, że czynność wykluczenia z postępowania może nastąpić
jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania warunków po
wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Izba podkreśla, że niezależnie czy wykonawca jest w stanie wykazać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu oraz czy posiada wymagane specyfikacją dokumenty
Wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość ich uzupełnienia, w zakresie, w jakim
potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może
więc, potwierdzić, spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź nie. Jednak
niezależnie od argumentacji Odwołującego uzasadniającej niezałączenie brakujących
dokumentów Zamawiający nie jest zwolniony z zastosowania procedury wzywania do
uzupełnienia, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
dlatego też nawet jeśli z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, że wykonawca
nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku, nie można arbitralnie wykluczyć,
że wykonawca jest w posiadaniu innych niż przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, które
potwierdzają spełnienie postawionego warunku. Wykonawca może również potwierdzić
spełnianie warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej dokumentem, nie można bowiem
zakładać, że wykonawca nie jest w stanie wykazać się polisą na kwotę odpowiadającą
wartości oferty brutto, którego z jakichś powodów nie załączył wraz z ofertą. Taki zakres
uzupełnienia został przewidziany w ustawie i nie powoduje naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie
Zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od
szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której
mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Ponadto należy również jednoznacznie stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dotyczy nie tylko sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu czy złożenia
dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zatem interpretacja Zamawiającego, zawężająca
obowiązek wezwania była nieprawidłowa, poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania i przyjęcie, że „Złożenie tego rodzaju oświadczenia (oświadczenie, iż w
przypadku wybrania oferty Odwołującego polisa OC zostanie zawarta w wysokości
odpowiadającej wartości i na cały okres realizacji zamówienia), zdaniem Zamawiającego
zwalniało go od obowiązku występowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu polisy potwierdzającej spełnianie warunków udziału
w związku z faktem, iż wykonawca posiadał pełną wiedzę, iż takowej polisy nie posiada i
dopiero uzyska ją w przypadku wygrania przetargu”.
Nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że obowiązek określony w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp podlega modyfikacji w zaistniałym stanie faktycznym. Powyższy przepis
ma charakter ogólny oraz dotyczy wszystkich zaistniałych sytuacji, także takich które
wskazywać mogą, na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, że
wykonawca nie spełnia postawionego warunku. Niezastosowanie przez Zamawiającego w
niektórych wybranych przez sytuacjach procedury przewidzianej dyspozycją art. 26 ust. 3
ustawy Pzp prowadzić może do dowolności w ocenie czy wykonawca de facto jest w stanie
wykazać się spełnianiem warunków udziału i uzależnianie od tego możliwości stosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadzić może w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji.
Ponadto z obligatoryjnego brzmienia i charakteru treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wynika, że nie mają znaczenia argumenty Odwołującego wskazujące dlaczego wymagana
specyfikacją polisa, na wymaganą przez Zamawiającego kwotę nie została załączona do
oferty oraz również powody załączenia przez Odwołującego do oferty oświadczenia z dnia
20 października 2010 r. W świetle dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek wezwania wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału a wykonawca ma prawo w sposób
przewidziany w ustawie dowieść, że warunki udziału w postępowaniu spełnia. Gdyby na
skutek wezwania to wykazał i przedłożył wymagane dokumenty (co Odwołujący uczynił
przedkładając wraz z odwołaniem polisę na kwotę 4 500 000 zł), jego oferta powinna zostać
poddana dalszemu badaniu i ocenie.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez
Zamawiającego błędnej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i niewezwania wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów czynność wykluczenia z postępowania została
dokonana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W świetle powyższego, biorąc pod uwagę powyższe rozważania Zamawiający
zobowiązany jest do unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, i w konsekwencji dokonanie wszelkich czynności zgodnie z
ustawą Pzp, t.j. zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
dokonania ponownego badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (w
zakresie części I-IV).
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji naruszenia dyspozycji art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem ich wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 29 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 16 listopada 2010 r. przez Roberta Białdygę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
„TRANSKOM” Robert Białdyga, ul. Zwycięstwa 1, 47-143 Jaryszów w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Koszęcin, ul. Sobieskiego 1, 42-286 Koszęcin.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w częściach od I do IV
unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i powtórzenie badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Koszęcin, ul. Sobieskiego 1, 42-286 Koszęcin i
nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Roberta
Białdygę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „TRANSKOM” Robert Białdyga, ul.
Zwycięstwa 1, 47-143 Jaryszów tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Koszęcin, ul. Sobieskiego 1, 42-286
Koszęcin na rzecz Roberta Białdyga prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „TRANSKOM” Robert
Białdyga, ul. Zwycięstwa 1, 47-143 Jaryszów stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2505/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Koszęcin, ul. Sobieskiego 1, 42-286 Koszęcin, (zwany dalej: „Zamawiającym”)
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Przebudowę pożarowych dróg leśnych – dojazdów pożarowych: L3/7 w Leśnictwie
Kalina, L3/10 w Leśnictwie Kalina, L3/122 w Leśnictwach Brusiek i Dubiele, L3/24 w
Leśnictwie Dębowa Góra, L3/91 w Leśnictwach Lipowiec, L3/13 w Leśnictwie Boronów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 5 października 2010 r. pod pozycją 319476.
Wykonawca Robert Białdyga prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „TRANSKOM” Robert Białdyga, ul. Zwycięstwa 1,
47-143 Jaryszów (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 16 listopada 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność Zamawiającego
(dotyczącą wszystkich części zamówienia), t.j. na bezprawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
a) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wdrożenia
której Zamawiający był zobowiązany,
b) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione wykluczenie
Odwołującego z postępowania, chociaż zdaniem Odwołującego nie zaistniały okoliczności w
nim określone,
c) naruszenie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego pomimo że Odwołujący nie podlegał jego zdaniem wykluczeniu,
d) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia
oferty Odwołującego oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego, w
tym zastosowanie procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego,
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych
na rozprawie rachunków.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący w odwołaniu wskazał, że Zamawiający poinformował, o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyż
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie brak
było w jego ofercie polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, iż wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wartości
nie mniejszej niż wartość brutto złożonej oferty, co było według Odwołującego wymogiem
SIWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp a Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nie zastosował przy
tym procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował również,
że nie zastosował procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jego zdaniem był on zwolniony
z obowiązku występowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania wykonawcy do
uzupełniania dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w
związku z faktem, że „wykonawca posiadał pełną wiedzę, iż takowej polisy nie posiada i
dopiero uzyska ją w przypadku wygrania przetargu". Odwołujący dodał, iż w jego ofercie
bowiem oprócz polisy dotyczącej ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności, na kwotę jedynie 1 500 000,00 zł, znajdowało się również
oświadczenie, że „w przypadku wybrania naszej oferty, polisa OC zostanie zawarta w
wysokości odpowiadającej wartości i na cały okres realizacji zadania".
Ze stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący nie zgadzał się, ponieważ:
1. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wedle Odwołującego wskazuje na bezwzględny obowiązek
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. Ustawa nie wskazuje na możliwość jakichkolwiek okoliczności,
zwalniających Zamawiającego z tego obowiązku.
2. Oświadczenie, na które powołuje się Zamawiający było dokumentem
ponadwymaganym i nie zostało złożone w tym celu, na który powołuje się
Zamawiający. Oświadczenie to dotyczyło deklaracji przedłużenia polisy na pełny okres
realizacji zamówienia, na wypadek zawarcia z Odwołującym umowy na jego realizację.
3. Polisę wymaganą przez Zamawiającego w wysokości 4 500 000,00 zł, a więc zgodną
z oczekiwaniem Zamawiającego Odwołujący posiadał (załącznik nr 1 - kopia polisy na
kwotę 4 500 000,00 zł), lecz nie została ona omyłkowo załączona do oferty Odwołującego.
Polisa ta została pozyskana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu przed
upływem terminu składania ofert, a więc potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu wymaganego w SIWZ na dzień składania ofert.
Zamiast tej polisy do oferty została dołączona omyłkowo posiadana przez Odwołującego
wcześniej polisa na kwotę 1 500 000,00 zł. Oświadczenie, na które powołuje się
Zamawiający dotyczyło polisy, która jednakże nie została dołączona do oferty. Jej
okres obwiązywania jest, zdaniem Odwołującego bowiem krótszy, niż okres realizacji
zamówienia, w związku z tym Odwołujący uznał więc, że należy dołączyć do oferty takie
zapewnienie. Wiedza Odwołującego odnośnie polisy OC ograniczała się do faktu, że nie
obejmuje ona pełnego okresu realizacji zamówienia, a nie jak twierdzi Zamawiający, że w
ogóle Odwołujący jej nie posiada.
4. Ponadto Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, na każde z
poszczególnych zadań oddzielnie, dołączona do oferty przez Odwołującego polisa OC na
kwotę 1 500 000,00 zł zabezpieczała co najmniej jedno z przedmiotowych zadań w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tak więc obowiązkiem Zamawiającego było
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty Odwołującego na zadaniu,
które zabezpieczała polisa Odwołującego. Jedyną czynność, jaką Zamawiający winien
przeprowadzić byłoby wezwanie do złożenia wyjaśnień, które zadanie należy brać pod
uwagę. Każde zadanie bowiem z osobna mogło być rozstrzygnięte na korzyść
Odwołującego, gdyż na wszystkich zadaniach Odwołujący przedstawił najniższą cenę i
każde z nich przedstawiało cenę niższą od 1 500 000,00 zł. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający niesłusznie wykluczył z postępowania Odwołującego, pomimo że spełnia on,
jego zdaniem wszystkie warunki udziału w postępowaniu, i jest gotowy do uzupełnienia
brakującego dokumentu, ponadto Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo że nie wystąpiły okoliczności
uprawniające Zamawiającego do dokonania tych czynności, efektem czego było
pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Ponadto Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 5 października 2010 r. pod pozycją 319476.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówienie w swej treści w zakresie wymagań co do spornego
dokumentu („Informacja o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu na podstawie ustawy”) wymagało aby wykonawcy przedłożyli opłaconą polisę,
a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi
postanowienia w zakresie dotyczącym wymaganych oświadczeń i dokumentów jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
(Rozdział VI SIWZ):
m) polisę lub inny dokument potwierdzający, iż wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o wartości nie mniejszej niż
wartość brutto złożonej oferty.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 22 października 2010 r.
Do upływu terminu składania ofert zostały złożone oferty przez 3 wykonawców, w tym
ofertę na wszystkie części złożył również Odwołujący.
Do oferty Odwołującego załączono m. in. polisę wskazującą o ubezpieczeniu na
kwotę jedynie 1.500.000,00 zł oraz oświadczenie z datą 20 października 2010 r., iż w
przypadku wybrania jego oferty polisa OC zostanie zawarta w wysokości odpowiadającej
wartości i na cały okres realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2010 r. (które doręczone zostało
Odwołującemu w dniu 12 listopada 2010 r.) w zakresie części I – IV zawiadomił
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu Odwołującego a w
następstwie o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisem rozdziału VI pkt
1 lit. m) SIWZ obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie polisy lub innego dokumentu
potwierdzającego, ze wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości nie mniejszej niż wartość brutto
złożonej oferty. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „TRANSKOM” Robert Białdyga,
przedłożył polisę wskazującą o ubezpieczeniu na kwotę jedynie 1.500.000,00 zł przy ofercie
złożonej na kwotę około 4.500.000,00 zł brutto. Jednocześnie wykonawca złożył
oświadczenie z datą 20 października 2010 r., iż w przypadku wybrania jego oferty polisa OC
zostanie zawarta w wysokości odpowiadającej wartości i na cały okres realizacji zamówienia.
Oświadczenie tego typu według Zamawiającego w rozumieniu zapisów SIWZ nie jest polisą i
nie zastępuje jej. Złożenie tego rodzaju oświadczenia, zdaniem Zamawiającego zwalniało
Zamawiającego od obowiązku występowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu polisy potwierdzającej spełnianie warunków udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert w związku z
faktem, iż wykonawca posiadał pełną wiedzę, iż takowej polisy nie posiada i dopiero uzyska
ją w przypadku wygrania przetargu.
W dniu 16 listopada 2010 r. wykonawca Robert Białdyga prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „TRANSKOM” Robert
Białdyga, ul. Zwycięstwa 1, 47-143 Jaryszów złożył odwołanie na czynność Zamawiającego
polegającą na bezprawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i w konsekwencji
odrzucenie jego oferty. Do odwołania Odwołujący załączył polisę z datą ubezpieczenia
ważną od dnia 22 października 2010 r. do dnia 21 października 2011 r.
Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 11
października 2010 r.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego pismem z dnia 19 listopada
2010 r. do Zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- Edward Hucz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa
Drogowego, Wodno-Kanalizacyjnego i Transportu, ul. 3-go Maja 27, 42-283 Boronów,
- Arkadiusz Mika prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „DOMAX”, ul.
Grabińskiego 8, 42-283 Boronów.
Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego obu wykonawców zostały
przekazane przez Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej i wpłynęły w dniu 23
listopada 2010 r.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę Odwołującego jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania a polegające na
wykluczeniu Odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty mogą pozbawić go możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym narażają go na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
pismem z dnia 19 listopada 2010 r. do Zamawiającego zgłosili przystąpienie następujący
wykonawcy:
- Edward Hucz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa
Drogowego, Wodno-Kanalizacyjnego i Transportu, ul. 3-go Maja 27, 42-283 Boronów,
- Arkadiusz Mika prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „DOMAX”, ul.
Grabińskiego 8, 42-283 Boronów.
Zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego obu wykonawców zostały
przekazane przez Zamawiającego do Izby i wpłynęły w dniu 23 listopada 2010 r.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 11 października 2010 r.
Z uwagi na przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uznała za nieskuteczne pod
względem formalnym przystąpienie wykonawcy Edwarda Hucz prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budownictwa Drogowego, Wodno-Kanalizacyjnego i
Transportu, ul. 3-go Maja 27, 42-283 Boronów oraz Arkadiusza Mika prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PHU „DOMAX”, ul. Grabińskiego 8, 42-283 Boronów,
gdyż wykonawcy ci zgłosili przystąpienie po upływie 3-dniowego terminu, liczonego od daty
otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do
postępowania, co miało miejsce w dniu 11 października 2010 r.
Ponadto Izba zauważa również, że zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, jednocześnie
doręczając zgłoszenie przystąpienia Prezesowi Izby. Z powyższego przepisu wynika, że
wykonawca, który chcąc przystąpić do postępowania odwoławczego powinien zgłoszenie do
postępowania odwoławczego skierować w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Izby w nieprzekraczalnym terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania a dopiero kopię owego przystąpienia przesłać Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Mając na względzie powyższe Izba uznała, że przystąpienia
wykonawców: Edwarda Hucz prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budownictwa Drogowego, Wodno-Kanalizacyjnego i Transportu, ul. 3-go Maja 27, 42-283
Boronów oraz Arkadiusza Mika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU
„DOMAX”, ul. Grabińskiego 8, 42-283 Boronów, były nieskuteczne pod względem formalnym
biorąc pod uwagę treść dyspozycji art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne
z uwagi na wskazaną przez Odwołującego podstawę faktyczną i prawną oraz w
konsekwencji zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba
ustaliła, że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza się do oceny czy
Zamawiający w sposób właściwy zastosował procedury przewidziane ustawą Pzp i czy w
konsekwencji zgodnie z przepisami ustawy dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty.
Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz w konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy i w konsekwencji
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się w zebranym materiale
dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej
sprawie, w tym przede wszystkim postanowień SIWZ oraz treści oferty złożonej przez
Odwołującego stwierdziła, że brak jest podstaw prawnych uzasadniających wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 2 listopada 2010 r. Izba stwierdziła, iż Zamawiający
dokonując w sposób niewłaściwy interpretacji dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy doprowadził do
niezgodnego z ustawą Pzp wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego
oferty.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa wykonawców, w którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
racji Zamawiający opierając wykluczenie Odwołującego na stwierdzeniu, iż oświadczenie z
dnia 20 października 2010 r. złożone przez Odwołującego zwalniało Zamawiającego od
obowiązku występowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu polisy potwierdzającej spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert twierdząc
jednocześnie, iż wykonawca składając oświadczenie posiadał pełną wiedzę, iż takowej polisy
nie posiada i dopiero uzyska ją w przypadku wygrania przetargu.
Zdaniem Izby powyższe nie uprawnia Zamawiającego do wyciągania arbitralnych
wniosków, że biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny nie ma podstaw do zastosowania
procedury przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oraz że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i że zaistniała podstawa wykluczenia z
postępowania.
Należy przypomnieć, że czynność wykluczenia z postępowania może nastąpić
jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania warunków po
wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Izba podkreśla, że niezależnie czy wykonawca jest w stanie wykazać spełnienie
warunku udziału w postępowaniu oraz czy posiada wymagane specyfikacją dokumenty
Wykonawca ma gwarantowaną prawem możliwość ich uzupełnienia, w zakresie, w jakim
potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może
więc, potwierdzić, spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź nie. Jednak
niezależnie od argumentacji Odwołującego uzasadniającej niezałączenie brakujących
dokumentów Zamawiający nie jest zwolniony z zastosowania procedury wzywania do
uzupełnienia, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
dlatego też nawet jeśli z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, że wykonawca
nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku, nie można arbitralnie wykluczyć,
że wykonawca jest w posiadaniu innych niż przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, które
potwierdzają spełnienie postawionego warunku. Wykonawca może również potwierdzić
spełnianie warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej dokumentem, nie można bowiem
zakładać, że wykonawca nie jest w stanie wykazać się polisą na kwotę odpowiadającą
wartości oferty brutto, którego z jakichś powodów nie załączył wraz z ofertą. Taki zakres
uzupełnienia został przewidziany w ustawie i nie powoduje naruszenia zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślić przy tym należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp formułuje po stronie
Zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się postępowanie oraz od
szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie sytuacja, w której
mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub unieważnienia
postępowania. Ponadto należy również jednoznacznie stwierdzić, że przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dotyczy nie tylko sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu czy złożenia
dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zatem interpretacja Zamawiającego, zawężająca
obowiązek wezwania była nieprawidłowa, poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania i przyjęcie, że „Złożenie tego rodzaju oświadczenia (oświadczenie, iż w
przypadku wybrania oferty Odwołującego polisa OC zostanie zawarta w wysokości
odpowiadającej wartości i na cały okres realizacji zamówienia), zdaniem Zamawiającego
zwalniało go od obowiązku występowania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp od wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentu polisy potwierdzającej spełnianie warunków udziału
w związku z faktem, iż wykonawca posiadał pełną wiedzę, iż takowej polisy nie posiada i
dopiero uzyska ją w przypadku wygrania przetargu”.
Nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że obowiązek określony w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp podlega modyfikacji w zaistniałym stanie faktycznym. Powyższy przepis
ma charakter ogólny oraz dotyczy wszystkich zaistniałych sytuacji, także takich które
wskazywać mogą, na podstawie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, że
wykonawca nie spełnia postawionego warunku. Niezastosowanie przez Zamawiającego w
niektórych wybranych przez sytuacjach procedury przewidzianej dyspozycją art. 26 ust. 3
ustawy Pzp prowadzić może do dowolności w ocenie czy wykonawca de facto jest w stanie
wykazać się spełnianiem warunków udziału i uzależnianie od tego możliwości stosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadzić może w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji.
Ponadto z obligatoryjnego brzmienia i charakteru treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wynika, że nie mają znaczenia argumenty Odwołującego wskazujące dlaczego wymagana
specyfikacją polisa, na wymaganą przez Zamawiającego kwotę nie została załączona do
oferty oraz również powody załączenia przez Odwołującego do oferty oświadczenia z dnia
20 października 2010 r. W świetle dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek wezwania wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału a wykonawca ma prawo w sposób
przewidziany w ustawie dowieść, że warunki udziału w postępowaniu spełnia. Gdyby na
skutek wezwania to wykazał i przedłożył wymagane dokumenty (co Odwołujący uczynił
przedkładając wraz z odwołaniem polisę na kwotę 4 500 000 zł), jego oferta powinna zostać
poddana dalszemu badaniu i ocenie.
Mając powyższe na względzie Izba uznała, że w konsekwencji przyjęcia przez
Zamawiającego błędnej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i niewezwania wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów czynność wykluczenia z postępowania została
dokonana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W świetle powyższego, biorąc pod uwagę powyższe rozważania Zamawiający
zobowiązany jest do unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, i w konsekwencji dokonanie wszelkich czynności zgodnie z
ustawą Pzp, t.j. zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
dokonania ponownego badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (w
zakresie części I-IV).
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i w konsekwencji naruszenia dyspozycji art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów wskazanych powyżej, t.j. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie
przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem ich wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………