KIO 2512/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Mierzicka-Konopko
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/2512/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/2512/10
WYROK
z dnia 30 listopada 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Natalia Mierzicka-Konopko
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 listopada 2010 roku przez Wykonawcę "Elewacje" S.A. z siedzibą
w Gdańsku przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, którym jest Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych -
Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę "Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy
Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO/2512/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych - Zakład Budżetowy
z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Wykonanie przebudowy i remontu budynku mieszkalnego przy ul. Starowiejskiej 24 w
Gdańsku Letnicy opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 1 września 2010
roku pod numerem 2010/S 169-259090.
8 listopada 2010 roku Zamawiający wezwał przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informację o rozstrzygnięciu postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Zamawiający powiadomił wykonawców między innymi o wykluczeniu
z postępowania Odwołującego - "Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Kościuszki
2A, 80-451 Gdańsk - oraz o wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „DACHBUD” Marian
Formella z siedzibą w Gdyni przy ulicy Afrodyty 1, 81-601 Gdynia.
18 listopada 2010 roku Odwołujący - wykonawca "Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia oferty firmy „ELEWACJE S.A." w Gdańsku ul. Kościuszki 2A, 80 -
451 Gdańsk, oraz dokonanie wyboru oferenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Marian Formella
zarzucając Zamawiającemu:
1) bezpodstawne wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2) naruszenie zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
str. 4
a mianowicie złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w dokonywaniu badania i oceny ofert przy czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) naruszenie zasady wyboru najkorzystniejszej oferty wyrażonej w art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
4) dokonanie wyboru oferty oferującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, ul. Afrodyty 11, 81-601 Gdynia jako
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Marian Formella, ul. Afrodyty 11, 81-601 Gdynia jako
najkorzystniejszej,
2) dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą,
3) dokonania ponownego badania ofert,
4) wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oferenta Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, ul. Afrodyty 11, 81-601
Gdynia,
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
.
Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący wskazał, iż podstawą wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenia
oferty Odwołującego, był fakt nie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie polisy potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 1 300 000, 00 zł . podstawę prawną
przywołano art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zamawiający
uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania powoływał się na fakt, iż złożona
przez Odwołującego polisa nr 900-A 139869, opiewająca na kwotę 1.500.00,00 zł.,
rozszerzona o klauzulę odpowiedzialności OC za szkody powstałe na skutek nie wykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązań w wysokości 1 000 000,00 zł., nie zabezpieczała
str. 5
wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania robót budowlanych. Zamawiający powoływał się na kwestię
rozdzielenia w polisie Odwołującego się ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z deliktu
i z kontraktu. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie spełnia warunku
określonego w pkt 7.2.3. SIWZ. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt
7.2.3 - w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej firmy
przystępującej do przetargu nieograniczonego zażądał od wykonawców
wykazania dysponowania ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
1300 000, 00 zł. W treści SIWZ Zamawiający wskazał jedynie na posiadanie stosownej
polisy wraz z określoną sumą ubezpieczenia, nie rozróżniając ubezpieczenia
odpowiedzialności z obu reżimów. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał, aby wymagane
ubezpieczenie miało zabezpieczać wymagania Zamawiającego w przypadku nie wykonania
lub nienależytego wykonania robót budowlanych. Niezgodnie ze stanem faktycznym
Zamawiający podaje zatem w piśmie z 08.11.2010 r., że warunek ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania
robót budowlanych określony został w SIWZ. Takiego warunku SIWZ nie zawiera.
Odwołujący spełnił zatem warunek o jakim mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, przedkładając polisę
ubezpieczeniową, która potwierdza ubezpieczenie od prowadzonej działalności
w wysokości wymaganej przez Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Odwołujący podniósł, iż skoro polisa przedłożona przez Odwołującego
opiewa na wartość 1 500 000, 00 zł. i ubezpiecza na tę kwotę działalność podstawową
wykonawcy określoną nr PKD 41.20.Z, który to przedmiot działalności jest związany
z przedmiotem zamówienia, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu z udziału
w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołując się do orzeczenia Arbitrów Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy w treści SIWZ
nie rozróżnia się czy chodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialność cywilnej z deliktu czy
kontraktu, wolą Zamawiającego nie było żądanie wykazania przez wykonawców
ubezpieczenia z konkretnego reżimu. Gdyby tak było Zamawiający wskazałby to w sposób
wyraźny w SIWZ. Dokonanie przez Zamawiającego interpretacji SIWZ prowadzące de facto
jego modyfikacji po ogłoszeniu zamówienia narusza sformułowaną w ustawie Prawo
str. 6
zamówień publicznych w art. 7 zasadę konkurencyjności, uniemożliwiając wykonawcą
złożenie oferty w sposób zapewniający im wypełnienie warunków SIWZ.
Odwołujący się, podniósł również, że gdyby przyjąć jak to błędnie i niezgodnie z treścią
SIWZ czyni Zamawiający, że polisa ma służyć zabezpieczeniu wyłącznie roszczeń
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania robót budowlanych tj. naprawieniu
szkód na podstawie odpowiedzialności kontraktowej to polisy przedłożone przez oferującego
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DACHBUD Marian Formella,
tych wymagań nie spełniają. Zakres czasowy ochrony ubezpieczeniowej ujęty
w wymienionych polisach jest, bowiem krótszy niż przewidywany w SIWZ okres prowadzenia
robót budowlanych. Zamawiający powinien zatem idąc tym tokiem rozumowania wykluczyć
oferenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DACHBUD Marian Formella,
z postępowania, a jego ofertę odrzucić. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, oznacza to,
że analizę polisy dokonał przy zastosowaniu kryterium użytego w SIWZ w pkt 7.2.3.
Odwołujący zauważa jednocześnie, iż oferujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, którego wyboru dokonał Zamawiający nie spełnia
warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, albowiem przedstawione przez niego polisy
ubezpieczeniowe wskazują na ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej dla klienta
indywidualnego oraz małego i średniego przedsiębiorcy dotyczą ubezpieczenia
od działalności gospodarczej objętej nr PKD 43.99 i 43.39 tj. dotyczącej „Pozostałych
specjalistycznych robót budowlanych" i „Wykonanie pozostałych robót budowlanych
wykończeniowych", a zatem działalności innej niż objęta przedmiotem zamówienia.
Tym samym wybrany przez Zamawiającego oferent nie spełnia warunku dysponowania
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia o wartości, co najmniej 1300.000,00 zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
str. 7
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 18 listopada 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Nie znajduje w ocenie Izby uzasadnia stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie, iż Odwołując nie legitymuje się interesem prawnym w złożeniu odwołania
w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie Izba podnosi, że zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsce
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94
ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być
zawarta.
Izba wskazuje, iż nowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dokonana
ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadziła istotną zmianę
w regulacji art. 179 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Art. 179 ust 1
str. 8
ustawy określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również
przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnić odwołujący się.
Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy
zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się z jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non
uznania danego podmiotu za wykonawcę jest jego powiązanie z danym, konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie
takie, które już ustało w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący nie musi wykazywać jak to było
dotychczasowo, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iż miał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego
zamówienia. Zdaniem Izby, interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez
wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym
postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie
wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez
Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
str. 9
zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, uwzględniając fakt,
iż oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania, co jest kwestionowane przez
Odwołującego, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący wykazał, że w przypadku uznania
odwołania, czyli uznania że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu zaś oferta
wykonawcy wybranego w postępowaniu podlega odrzuceniu, realny jest wynik postępowania
w postaci zawarcia z Odwołującym umowy, a tym samym wskutek naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Odwołujący może ponieść szkodę.
Korzystając ze środków ochrony prawnej w okresie stand still, Odwołujący powinien wykazać
możliwość poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąć bowiem
należy, iż wykazanie możliwości poniesienia szkody jest nierozerwalnie połączone
z naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi
do utracenia możliwości wyboru oferty Odwołującego, a tym samym zaistnienia po stronie
Odwołującego uszczerbku. Podstawą dla wykazania możliwości zaistnienia szkody jest
wykazanie normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego, co Odwołujący
wykazał, a w konsekwencji wykazał związek pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania
zamówienia a naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz oferty złożone
str. 10
przez: Odwołującego i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „DACHBUD"
Formella Maria oraz pismo Zamawiającego z 8 listopada 2010 roku zawierające wynik
postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagę stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba zarzut uwzględniła.
Zamawiający żądał, zgodnie z punktem 7.2.3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia aby wykonawcy posiadali ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
o wartości co najmniej 1 300 000, 00 zł. Odwołujący wykazał się posiadaniem polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności o nr 900-A
139869 o sumie gwarancyjnej 1 500 000,00 zł. Zamawiający odnosząc się do oceny
tego dokumentu uwzględnił tylko kwotę z jednego z podlimitów polisy,
nie uwzględniając przy tym sumy gwarancyjnej polisy.
W szczególności Izba zwraca uwagę, że ratio legis wprowadzenia jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona
wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność
z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego
o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje
się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów
str. 11
ubezpieczenia. Zaznaczyć należy, iż polisa OC, którą składają wykonawcy
w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy
do zabezpieczenia realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie. Tak więc, nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy
przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie
ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób
zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym
zabezpieczeniem wykonania umowy.
Z powyższych względów Izba uznała, że przedłożona przez Odwołującego polisa OC
potwierdza spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego i z tego względu
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy w związku z wyborem
w postępowaniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„DACHBUD" Formella Marian Izba zarzutu nie uwzględniła.
Wykonawca DACHBUD złożył na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności trzy polisy tj.: polisa
Seria TPP nr 4780852, polisa Seria AG nr 3935576, polisa Seria TPP nr 2443139, których
łącznie suma gwarancyjna wynosi 1 450 000,00 zł. Odwołujący konstruując zarzut
ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż wykonawca ten nie spełnia warunku, bowiem
polisy ubezpieczeniowe przedstawione przez tego wykonawcę dotyczą „ubezpieczenia od
działalności gospodarczej objętej numerami PKD 43.99 i 43.93 tj.: dotyczącej „Pozostałych
specjalistycznych robót budowlanych" i „Wykonanie pozostałych robót budowlanych
wykończeniowych", a zatem działalności innej niż objęta przedmiotem zamówienia.”
Odwołujący nie wykazał w żadnym stopniu, iż przedstawione w ofercie wykonawcy
DACHBUD polisy nie potwierdzają, iż wykonawca ten posiada ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący ograniczył się jedynie w swojej argumentacji do podania nr PKD
z polis jakimi wykazał się Wykonawca DACHBUD.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
str. 12
Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona oferta przez DACHBUD powinna
zostać odrzucona z powodu wykluczenia tego wykonawcy powinien był wykazać, iż polisy
którymi wykazał się ten Wykonawca, nie potwierdzają, iż Wykonawca ten posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Nie dowodząc tego Odwołujący nie wykazał, że Wykonawca
ten powinien zostać wykluczony z postępowania.
Uwzględniając powyższe, mimo stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - z postępowania o udzielnie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) 4) nie wykazali spełnienia warunków
w postępowaniu w związku z art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba
w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy - Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia - uznała że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie, gdyż naruszenie to nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
str. 13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 listopada 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Natalia Mierzicka-Konopko
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 listopada 2010 roku przez Wykonawcę "Elewacje" S.A. z siedzibą
w Gdańsku przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, którym jest Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych -
Zakład Budżetowy z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę "Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy
Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO/2512/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gdański Zarząd Nieruchomości Komunalnych - Zakład Budżetowy
z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Partyzantów 74, 80-254 Gdańsk prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Wykonanie przebudowy i remontu budynku mieszkalnego przy ul. Starowiejskiej 24 w
Gdańsku Letnicy opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 1 września 2010
roku pod numerem 2010/S 169-259090.
8 listopada 2010 roku Zamawiający wezwał przekazał wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu informację o rozstrzygnięciu postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Zamawiający powiadomił wykonawców między innymi o wykluczeniu
z postępowania Odwołującego - "Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ulicy Kościuszki
2A, 80-451 Gdańsk - oraz o wyborze w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „DACHBUD” Marian
Formella z siedzibą w Gdyni przy ulicy Afrodyty 1, 81-601 Gdynia.
18 listopada 2010 roku Odwołujący - wykonawca "Elewacje" S.A. z siedzibą w Gdańsku
przy ulicy Kościuszki 2A, 80-451 Gdańsk wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego wykluczenia
wykonawcy i odrzucenia oferty firmy „ELEWACJE S.A." w Gdańsku ul. Kościuszki 2A, 80 -
451 Gdańsk, oraz dokonanie wyboru oferenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Marian Formella
zarzucając Zamawiającemu:
1) bezpodstawne wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2) naruszenie zasad wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
str. 4
a mianowicie złamanie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w dokonywaniu badania i oceny ofert przy czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3) naruszenie zasady wyboru najkorzystniejszej oferty wyrażonej w art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
4) dokonanie wyboru oferty oferującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, ul. Afrodyty 11, 81-601 Gdynia jako
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Marian Formella, ul. Afrodyty 11, 81-601 Gdynia jako
najkorzystniejszej,
2) dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconą,
3) dokonania ponownego badania ofert,
4) wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oferenta Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Handlowo Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, ul. Afrodyty 11, 81-601
Gdynia,
5) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
.
Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Odwołujący wskazał, iż podstawą wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenia
oferty Odwołującego, był fakt nie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie polisy potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej 1 300 000, 00 zł . podstawę prawną
przywołano art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zamawiający
uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania powoływał się na fakt, iż złożona
przez Odwołującego polisa nr 900-A 139869, opiewająca na kwotę 1.500.00,00 zł.,
rozszerzona o klauzulę odpowiedzialności OC za szkody powstałe na skutek nie wykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązań w wysokości 1 000 000,00 zł., nie zabezpieczała
str. 5
wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania robót budowlanych. Zamawiający powoływał się na kwestię
rozdzielenia w polisie Odwołującego się ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z deliktu
i z kontraktu. Na tej podstawie Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie spełnia warunku
określonego w pkt 7.2.3. SIWZ. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt
7.2.3 - w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej firmy
przystępującej do przetargu nieograniczonego zażądał od wykonawców
wykazania dysponowania ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości co najmniej
1300 000, 00 zł. W treści SIWZ Zamawiający wskazał jedynie na posiadanie stosownej
polisy wraz z określoną sumą ubezpieczenia, nie rozróżniając ubezpieczenia
odpowiedzialności z obu reżimów. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał, aby wymagane
ubezpieczenie miało zabezpieczać wymagania Zamawiającego w przypadku nie wykonania
lub nienależytego wykonania robót budowlanych. Niezgodnie ze stanem faktycznym
Zamawiający podaje zatem w piśmie z 08.11.2010 r., że warunek ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w przypadku nie wykonania lub nienależytego wykonania
robót budowlanych określony został w SIWZ. Takiego warunku SIWZ nie zawiera.
Odwołujący spełnił zatem warunek o jakim mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, przedkładając polisę
ubezpieczeniową, która potwierdza ubezpieczenie od prowadzonej działalności
w wysokości wymaganej przez Zamawiającego w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Odwołujący podniósł, iż skoro polisa przedłożona przez Odwołującego
opiewa na wartość 1 500 000, 00 zł. i ubezpiecza na tę kwotę działalność podstawową
wykonawcy określoną nr PKD 41.20.Z, który to przedmiot działalności jest związany
z przedmiotem zamówienia, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu z udziału
w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy została dokonana
z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołując się do orzeczenia Arbitrów Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy w treści SIWZ
nie rozróżnia się czy chodzi o ubezpieczenie od odpowiedzialność cywilnej z deliktu czy
kontraktu, wolą Zamawiającego nie było żądanie wykazania przez wykonawców
ubezpieczenia z konkretnego reżimu. Gdyby tak było Zamawiający wskazałby to w sposób
wyraźny w SIWZ. Dokonanie przez Zamawiającego interpretacji SIWZ prowadzące de facto
jego modyfikacji po ogłoszeniu zamówienia narusza sformułowaną w ustawie Prawo
str. 6
zamówień publicznych w art. 7 zasadę konkurencyjności, uniemożliwiając wykonawcą
złożenie oferty w sposób zapewniający im wypełnienie warunków SIWZ.
Odwołujący się, podniósł również, że gdyby przyjąć jak to błędnie i niezgodnie z treścią
SIWZ czyni Zamawiający, że polisa ma służyć zabezpieczeniu wyłącznie roszczeń
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania robót budowlanych tj. naprawieniu
szkód na podstawie odpowiedzialności kontraktowej to polisy przedłożone przez oferującego
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DACHBUD Marian Formella,
tych wymagań nie spełniają. Zakres czasowy ochrony ubezpieczeniowej ujęty
w wymienionych polisach jest, bowiem krótszy niż przewidywany w SIWZ okres prowadzenia
robót budowlanych. Zamawiający powinien zatem idąc tym tokiem rozumowania wykluczyć
oferenta Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe DACHBUD Marian Formella,
z postępowania, a jego ofertę odrzucić. Skoro Zamawiający tego nie uczynił, oznacza to,
że analizę polisy dokonał przy zastosowaniu kryterium użytego w SIWZ w pkt 7.2.3.
Odwołujący zauważa jednocześnie, iż oferujący Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo
Usługowe „DACHBUD" Formella Marian, którego wyboru dokonał Zamawiający nie spełnia
warunku, o którym mowa w pkt 7.2.3. SIWZ, albowiem przedstawione przez niego polisy
ubezpieczeniowe wskazują na ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej dla klienta
indywidualnego oraz małego i średniego przedsiębiorcy dotyczą ubezpieczenia
od działalności gospodarczej objętej nr PKD 43.99 i 43.39 tj. dotyczącej „Pozostałych
specjalistycznych robót budowlanych" i „Wykonanie pozostałych robót budowlanych
wykończeniowych", a zatem działalności innej niż objęta przedmiotem zamówienia.
Tym samym wybrany przez Zamawiającego oferent nie spełnia warunku dysponowania
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia o wartości, co najmniej 1300.000,00 zł.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
str. 7
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 18 listopada 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Nie znajduje w ocenie Izby uzasadnia stanowisko Zamawiającego przedstawione
na rozprawie, iż Odwołując nie legitymuje się interesem prawnym w złożeniu odwołania
w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Na wstępie Izba podnosi, że zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano,
uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsce
zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94
ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być
zawarta.
Izba wskazuje, iż nowelizacja przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dokonana
ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo Zamówień Publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), wprowadziła istotną zmianę
w regulacji art. 179 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Art. 179 ust 1
str. 8
ustawy określa zarówno katalog podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania jak również
przesłanki jakie musi kumulatywnie spełnić odwołujący się.
Środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi. Ustawodawca w art. 2 pkt 11 ustawy
zdefiniował pojęcie wykonawcy – ilekroć w ustawie jest mowa o: (…) wykonawcy – należy
przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak wiec, wykonawcą
w rozumieniu ustawy mogą być zarówno osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, jednakże niezależnie od formy
organizacyjnej zawsze status wykonawcy łączy się z jego uczestnictwem w procedurze
udzielania zamówienia publicznego. Nie jest więc możliwe uznanie za wykonawcę podmiotu,
który nie jest związany z danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
nie uczestniczy w danym zamówieniu w żaden sposób. Tak więc, warunkiem sine qua non
uznania danego podmiotu za wykonawcę jest jego powiązanie z danym, konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, powiązanie nie pozorne oraz nie
takie, które już ustało w wyniku innych okoliczności.
Zgodnie z regulacją art. 179 ust. 1 uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca
(i inne wskazane w przepisie podmioty), jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę. Niezbędnym dla skuteczności wniesienia
odwołania jest wykazanie kumulatywnego spełnienia wymienionych przesłanek.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący nie musi wykazywać jak to było
dotychczasowo, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia – obecnie wystarczające jest
wykazanie, iż miał lub ma interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę.
Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania
odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego
zamówienia. Zdaniem Izby, interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez
wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym
postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie
wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez
Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
str. 9
zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być
wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana
przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym
z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym
wykazanie przez Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania
czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach
danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.
Odnosząc powyższe do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy, uwzględniając fakt,
iż oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania, co jest kwestionowane przez
Odwołującego, Izba stoi na stanowisku, że Odwołujący wykazał, że w przypadku uznania
odwołania, czyli uznania że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu zaś oferta
wykonawcy wybranego w postępowaniu podlega odrzuceniu, realny jest wynik postępowania
w postaci zawarcia z Odwołującym umowy, a tym samym wskutek naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Odwołujący może ponieść szkodę.
Korzystając ze środków ochrony prawnej w okresie stand still, Odwołujący powinien wykazać
możliwość poniesienia szkody wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
np. poprzez bezprawne – w jego ocenie – odrzucenie oferty, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Przyjąć bowiem
należy, iż wykazanie możliwości poniesienia szkody jest nierozerwalnie połączone
z naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi
do utracenia możliwości wyboru oferty Odwołującego, a tym samym zaistnienia po stronie
Odwołującego uszczerbku. Podstawą dla wykazania możliwości zaistnienia szkody jest
wykazanie normalnego (adekwatnego) związku przyczynowego, co Odwołujący
wykazał, a w konsekwencji wykazał związek pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania
zamówienia a naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz oferty złożone
str. 10
przez: Odwołującego i Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „DACHBUD"
Formella Maria oraz pismo Zamawiającego z 8 listopada 2010 roku zawierające wynik
postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod
uwagę stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy w zakresie bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania Izba zarzut uwzględniła.
Zamawiający żądał, zgodnie z punktem 7.2.3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia aby wykonawcy posiadali ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
o wartości co najmniej 1 300 000, 00 zł. Odwołujący wykazał się posiadaniem polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej z tytułu działalności o nr 900-A
139869 o sumie gwarancyjnej 1 500 000,00 zł. Zamawiający odnosząc się do oceny
tego dokumentu uwzględnił tylko kwotę z jednego z podlimitów polisy,
nie uwzględniając przy tym sumy gwarancyjnej polisy.
W szczególności Izba zwraca uwagę, że ratio legis wprowadzenia jako dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona
wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność
z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego
o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje
się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów
str. 11
ubezpieczenia. Zaznaczyć należy, iż polisa OC, którą składają wykonawcy
w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy
do zabezpieczenia realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest
postępowanie. Tak więc, nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy
przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie
ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób
zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym
zabezpieczeniem wykonania umowy.
Z powyższych względów Izba uznała, że przedłożona przez Odwołującego polisa OC
potwierdza spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego i z tego względu
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy w związku z wyborem
w postępowaniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe
„DACHBUD" Formella Marian Izba zarzutu nie uwzględniła.
Wykonawca DACHBUD złożył na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności trzy polisy tj.: polisa
Seria TPP nr 4780852, polisa Seria AG nr 3935576, polisa Seria TPP nr 2443139, których
łącznie suma gwarancyjna wynosi 1 450 000,00 zł. Odwołujący konstruując zarzut
ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż wykonawca ten nie spełnia warunku, bowiem
polisy ubezpieczeniowe przedstawione przez tego wykonawcę dotyczą „ubezpieczenia od
działalności gospodarczej objętej numerami PKD 43.99 i 43.93 tj.: dotyczącej „Pozostałych
specjalistycznych robót budowlanych" i „Wykonanie pozostałych robót budowlanych
wykończeniowych", a zatem działalności innej niż objęta przedmiotem zamówienia.”
Odwołujący nie wykazał w żadnym stopniu, iż przedstawione w ofercie wykonawcy
DACHBUD polisy nie potwierdzają, iż wykonawca ten posiada ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Odwołujący ograniczył się jedynie w swojej argumentacji do podania nr PKD
z polis jakimi wykazał się Wykonawca DACHBUD.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
str. 12
Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem
stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iż złożona oferta przez DACHBUD powinna
zostać odrzucona z powodu wykluczenia tego wykonawcy powinien był wykazać, iż polisy
którymi wykazał się ten Wykonawca, nie potwierdzają, iż Wykonawca ten posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Nie dowodząc tego Odwołujący nie wykazał, że Wykonawca
ten powinien zostać wykluczony z postępowania.
Uwzględniając powyższe, mimo stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - z postępowania o udzielnie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy: (…) 4) nie wykazali spełnienia warunków
w postępowaniu w związku z art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba
w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy - Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia - uznała że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie, gdyż naruszenie to nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
str. 13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………