KIO 2522/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/KD 19/10 KIO/KD/19/10 UZP/ZO/0-1254/07 UZP/ZO/0-382/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2522/10
WYROK
z dnia 30 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „OPGK”
Sp. z o.o., ul. Pniewskiego 3, 80-952 Gdańsk w dniu 19 listopada 2010 r., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Bytowski, ul. 1-go Maja 15, 77-100 Bytów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu
w Sekcji III. 3.1), jak i Sekcji III. 4.1) oraz postanowień SIWZ w Rozdz. I, pkt 5.1.1 lit. a,
jak i Rozdz. I, pkt 6.2.1. poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego takich
postanowień, które umożliwią realny udział w postępowaniu Wykonawców
dysponujących licencjami na inne oprogramowanie do edycji danych ewidencyjnych
oraz na inne oprogramowanie do aktualizacji bazy ewidencyjnej danymi w formacie
SWDE, tj. standardzie wynikającym z rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów
i budynków, niż wynikające z postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w ich
brzmieniu dotychczasowym.
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Bytowski, ul. 1-go Maja 15, 77-100 Bytów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „OPGK”
Sp. z o.o., ul. Pniewskiego 3, 80-952 Gdańsk stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Powiat Bytowski, ul. 1-go Maja 15, 77-100 Bytów na
rzecz Okręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego
„OPGK” Sp. z o.o., ul. Pniewskiego 3, 80-952 Gdańsk stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2522/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Kompleksowa modernizacja ewidencji gruntów i budynków na
podstawie wektorowej mapy ewidencyjnej, wykonanej na zamówienie Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa dla potrzeb systemu LPIS dla gminy Miastko -
obszar wiejski, powiat bytowski, województwo pomorskie – II”, zostało wszczęte przez
Powiat Bytowski, ul. 1-go Maja 15, 77-100 Bytów zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych 368116-2010 w dniu 15.11.2010 r. W tym samym dniu
Zamawiający opublikował postanowienia Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” na swojej stronie internetowej.
W dniu 19.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 182 ust.
2 lit. b i ust. 3 Pzp, Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „OPGK” Sp.
z o.o., ul. Pniewskiego 3, 80-952 Gdańsk zwany dalej: „OPGK Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 18.11.2010 r. (faxem). Zarzucił naruszenie Zamawiającemu:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia;
2) art. 29 ust. 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny uniemożliwiający udział Odwołującego w zamówieniu i narażenie przez to jego
interesu prawnego. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania zmiany treści ogłoszenia w cz. III pkt 3) w zakresie dotyczącym warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
oraz w c. III pkt 4.1. w zakresie dotyczącym żądania przedłożenia koncesji, zezwolenia lub
licencji,
2) dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ, opisanych w Rozdz. I pkt. 5.1.1. ppkt. a).
Zdaniem Odwołującego postanowienia zawarte w ogłoszeniu, jak i w SIWZ: a) treść
opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku, zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu,
w części III pkt. 3) z którego treści wynika, że wymagane jest wykazanie, że Wykonawca
posiada licencję na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5 lub równoważne, umożliwiające
wprowadzenie zmian do bazy danych systemu EWID2007 zgodnie z § 51 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29.03.2001 r.
w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. nr 38, poz. 454) zwane dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie ewidencji gruntów i budynków” oraz wskazanie przez
w Zamawiającego ogłoszeniu nazwy oprogramowania TurboEWID wersja 7.5. używanej
przez niego w systemie EWID2007
b) powtórzenie wyżej wymienionego warunku do spełnienia w specyfikacji oraz wskazanie na
str. 4 specyfikacji skutków „niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, wynikających
z art. 22 oraz niniejszej siwz" (odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
zostały sformułowane z naruszeniem przepisów Pzp w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję i dyskryminujący Odwołującego jako wykonawcę mogącego ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W opinii Odwołującego Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia za pomocą parametrów technicznych w taki sposób, że odpowiada
mu wyłącznie oprogramowanie TurboEWID, wersja 7.5 – za pomocą innych programów -
skutecznie stosowanych przez Odwołującego przy innych tożsamych (podobnych) usługach,
związanych z ewidencją gruntów i budynków - polegających na wprowadzaniu i zmianie
danych w systemach stosowanych zgodnie z w/w rozporządzeniem w sprawie ewidencji
gruntów i budynków, wykonywanych na rzecz innych Zamawiających. Narusza to zasadę
równego traktowania wykonawców i utrudnienia uczciwej konkurencji. Podobna sprawa,
dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczącego wykonania
modernizacji ewidencji gruntów i budynków polegającej na założeniu ewidencji budynków
i lokalizacji dla obszaru gmin Kobylnica i Dębnica Kaszubska powiat słupski województwo
pomorskie prowadzonego przez Powiat Słupski - Starostwo Powiatowe w Słupsku była
przedmiotem kontroli doraźnej (UZP/DKD/KN/1202008). Informacja o wynikach tej kontroli
z dnia 19.02.2010 r. udostępniona jest się na portalu http://uzp.gov.pl . Zamawiający do
informacji o wyniku w/w kontroli doraźnej zgłosił zastrzeżenia. Uchwałą KIO z dnia
25.03.2010 r., sygn. akt. KIO/KD/19/10 na podstawie art. 167 ust. 3 Pzp wyraziła opinię, że
złożone zastrzeżenia do kontroli nie zasługują na uwzględnienie. Przedstawiony przez
Zamawiającego w SIWZ opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu narusza powołane na wstępie przepisy Pzp. Odwołujący się nie posiada
licencji na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5 - lecz TurboEWID wersja 7.4, które nie
jest oprogramowaniem równoważnym i nie da się za jego pomocą wprowadzać zmian do
bazy danych prowadzonej w wersji TurboEWID wersja 7.5. Nie mógł zatem wziąć udziału
w postępowaniu - mimo, że tego typu prace, jak opisane w przedmiocie zamówienia,
wykonywał i wykonuje zgodnie z par 51 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów
i budynków na rzecz i w ramach umów zawartych z innymi Zamawiającymi, za pomocą
innego typu oprogramowania, umożliwiającego wysyłanie i wprowadzanie danych do
ewidencji, zgodnie z w/w rozporządzeniem, w obowiązującym systemie SWDE.
Określenie w SIWZ, jako warunku do spełnienia posiadania przez wykonawcę licencji
na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5. lub równoważnego narusza interes prawny
Odwołującego: uniemożliwia mu udział w postępowaniu jako, że nie spełnienie tego warunku
siwz skutkuje wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący musiałby
zakupić od producenta wersję 7.5. TurboEWID, ponosząc koszt około 100.000 zł
(Zamawiający oprogramowanie TurboEWID oraz jego aktualizacje otrzymał od producenta
nieodpłatnie).
Zamawiający w dniu 19.11.2010 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. W ustawowym terminie żadne przystąpienie nie miało miejsca. W dniu
24.11.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GEOBAZ Sp. z o.o., ul. Łokietka 10/2,
84-300 Lębork zwane dalej: „GEOBAZ Sp. z o.o.” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.11.2010 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło
o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Wskazał, że podał nazwę wymaganej licencji oprogramowania z powodu
wdrożonego do obsługi Wydziału systemu EWID 2007, który wdrożono po przeprowadzeniu
przetargu nieograniczonego na podstawie § 55 pkt 5 rozporządzenia w sprawie ewidencji
gruntów i budynków w zw. z przewidywanym przeprowadzeniem modernizacji ewidencji na
podstawie § 80 ust.3 pkt 1 b w/w rozporządzenia. Podając nazwę oprogramowania
Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne i opisał na podstawie rozporządzenia na
czym równoważność ma polegać. Zgodnie z § 51 ust. 2 rozporządzenia w sprawie ewidencji
gruntów i budynków określono jednoznacznie formę wymiany danych ewidencyjnych
pomiędzy ewidencją a innymi ewidencyjnymi i rejestrami publicznymi, a także udostępniania
danych ewidencyjnych w postaci plików komputerowych, które odbywa się według
szczegółowych zasad określonych w załączniku nr 4 do rozporządzenia – wymiana
i udostępnianie danych ewidencyjnych. Opis w takiej treści dopuszcza do udziału
w postępowaniu Wykonawców posiadających licencje na oprogramowania, które umożliwiają
przygotowanie i wymianę danych ewidencyjnych w formacie SWDE, według zapisów § 51
ust. 2 w/w rozporządzenia.
Zamawiający stwierdził, że nie widziałby przesłanek do wykluczenia i odrzucenia
oferty Wykonawcy przedstawiającego licencję na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.4
jaką posiada Odwołujący, ponieważ umożliwia ona wydanie plików SWDE i zaktualizowanie
bazy danych systemu EWID 2007. W opinii Odwołującego Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocą parametrów technicznych w taki sposób, ze odpowiada mu
wyłącznie oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5. Sporządzenie warunków technicznych
Zamawiający zlecił p. Stanisławowi Z. z Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, który
zapewnił, że ich treść jest poprawna z punktu widzenia konkurencyjności i pod względem
merytorycznym, albowiem opisuje format SWDE. Sporządzone warunki techniczne
wymagają przekazu informacji kompletnego, jednoznacznego i zgodnego z
załącznikiem nr 4 rozporządzenia. Ponadto, Odwołujący wskazał na podobna sprawę.
W jego ocenie, powiat, którego dotyczy przywołana sprawa, nie był wyjaśnić składającym
pytania do SIWZ na czym polega równoważność oprogramowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, w tym w szczególności postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ,
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, w wypadku uwzględnienia odwołania nastąpi likwidacja ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co oznacza dla Odwołującego
szansy na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający nie przesłał
żadnej informacji odnośnie liczby złożonych ofert (pismo przewodnie z dnia 23.11.2010 r.
wraz z kopią dokumentacji postępowania), biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że
przesunięto termin ich składania lub co najmniej nie dokonano ich badania i oceny.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności ogłoszenia o zamówieniu (BZP 368116-2010 w dniu 15.11.2010 r.), SIWZ,
odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Ponadto przedłożono także na rozprawie i zaliczono do materiału dowodowego:
Pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami: (1) wyrokiem ZA z dnia
25.10.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1254/07; 2) wyrokiem ZA z dnia 15.02.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-382/06; 3) wydrukiem cennika oprogramowania TurboEWID; 3) wyciąg SIWZ
Starostwa Powiatowego w Kolnie; 4) wyciągiem SIWZ Gminy Miasta Torunia; 5) wyciągiem
SIWZ Związku Celowego Powiatów Województwa Zachodniopomorskiego; 6) wyciągiem
SIWZ Starostwa Powiatowego w Chełmnie; 7) Informacją pokontrolną z dnia 19.02.2010 r.
w sprawie powiatu słupskiego; 8) uchwałą KIO z dnia 25.03.2010 r., sygn. akt: KIO/KD
19/10.). Dodatkowo Odwołujący przedłożył 1 egzemplarz Magazynu Geoinformacyjnego
„GEODETA” , nr X 2009 - wskazując na artykuł: „Ewidentny Monopol” (str. od 8 do 13).
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie
firmę: GEOBAZ Sp. z o.o., ul. Łokietka 10/2, 84-300 Lębork z uwagi na przekroczenie
3-dniowego terminy na zgłoszenie przystąpienia. Publikacja wezwania na stronie
internetowej Zamawiającego miała miejsce 19.11.2010 r., wpływ zgłoszonego przystąpienia
24.11.2010 r. Dodatkowo należy wskazać, że zgłaszający przestąpienie nie wskazał strony
do której przystąpił, nie określił o co wnosi, ani nie określił swojego interesu w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że
odwołania zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował następujące zarzuty:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
poprzez sformułowane z naruszeniem przepisów Pzp w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję i dyskryminujący Odwołującego jako wykonawcę mogącego ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, postawień ogłoszenia i SIWZ dotyczących:
a) treść opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku, zawartego w ogłoszeniu
o zamówieniu, w cz. III pkt 3 z którego treści wynika, że wymagane jest wykazanie, że
Wykonawca posiada licencję na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5 lub równoważne,
umożliwiające wprowadzenie zmian do bazy danych systemu EWID 2007 zgodnie z § 51 ust.
2 rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów i budynków oraz wskazanie przez
Zamawiającego w ogłoszeniu nazwy oprogramowania TurboEWID wersja 7.5. używanej
przez niego w systemie EWID2007
b) powtórzenie wyżej wymienionego warunku do spełnienia w SIWZ oraz wskazanie na str. 4
specyfikacji skutków „niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, wynikających
z art. 22 oraz niniejszej siwz" (odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
2) art. 29 ust. 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny uniemożliwiający udział Odwołującego w zamówieniu i narażenie przez to jego
interesu prawnego, poprzez opisanie przedmiot zamówienia za pomocą parametrów
technicznych w taki sposób, że odpowiada mu wyłącznie oprogramowanie TurboEWID,
wersja 7.5. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców i utrudnienia uczciwej
konkurencji.
Izba odniesie się tylko do pierwszego ze wskazanych powyżej zarzutów, uznając go
za zasadny, wyjaśniając, iż w drugim wypadku z uwagi na postępowanie przetargowe, które
jest postępowaniem o wartości zamówienia mniejszym niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art.11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wymienionych w art. 180 ust. 2 Pzp. Wśród czynności wymienionych w niniejszym przepisie
nie ma opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszym niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.
8 Pzp nie przysługuje odwołanie na opis przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie pierwszego
z zarzutów:
Zamawiający wskazał w Sekcji III: „INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM,
EKONOMICZNYM, FINANSOWYM I TECHNICZNYM”, Sekcja III.3) WARUNKI UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH
WARUNKÓW, Sekcja III. 3.1) Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania - Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku, iż: „wymagane jest wykazanie, że Wykonawca
posiada Licencję na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5 lub równoważne umożliwiające
wprowadzenie zmian do bazy danych systemu EWID 2007 zgodnie z § 51 ust 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29.03.2001 r.
w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. nr 38, poz. 454). UWAGA: Podana nazwa
oprogramowania TurboEWID uzasadniona jest posiadaniem przez Zamawiającego
wdrożonego systemu EWID2007 do obsługi Wydziału Geodezji i Gospodarki
Nieruchomościami, którego częścią jest oprogramowanie TurboEWID”.
Z kolei w Sekcji III. 4) INFORMACJA O OŚWIADCZENIACH LUB DOKUMENTACH,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA
PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 USTAWY, sekcja III.4.1) W zakresie wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć: „• koncesję, zezwolenie
lub licencję”. Analogiczne postanowienia SIWZ Zamawiający zawarł w Rozdz. I, pkt 5.1.1 lit.
a w pierwszym wypadku, w drugim w Rozdz. I pkt 6.2.1.
Ponadto, na str. 4 SIWZ, Zamawiający wskazał: „(..) ponieważ złożenie oferty
niepowiadającej treści SIWZ, skutkuje odrzuceniem na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu wynikające z art. 22 ustawy oraz z niniejszej SIWZ”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, z treści § 51 ust. 2 rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów
i budynków wynika, że standardem wymiany danych ewidencyjnych w Polsce jest SWDE
oraz że wykonawca prac z zakresu ewidencji gruntów i budynków zobowiązany jest do
opracowania danych w postaci akceptowalnej przez system, w jakim jest prowadzona
ewidencja. Skoro przepisy prawa nie wskazują Wykonawcom konkretnego oprogramowania,
ale umożliwiają realizację prac w każdym z funkcjonujących w kraju systemie poprzez
zastosowanie standardu SWDE, to tym bardziej Zamawiający nie może narzucić
wykonawcom konkretnego oprogramowania. Z przepisów prawa nie wynika też możliwość
wprowadzania lokalnych standardów. W ocenie Izby, wskazana w przedłożonym przez
Odwołujące artykule fachowym, kwestia na przytoczonych tam przykładach, uwiarygodnia
przedłożone odwołanie.
Po drugie, oprogramowaniem niezbędnym do zrealizowania przedmiotowego
zamówienia winno być oprogramowanie kompatybilne ze strukturą pliku SWDE, który
zawiera reprezentacje modelu danych ewidencyjnych wyrażonych według zasad standardu
wymiany danych ewidencyjnych. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie Głównego
Geodety Kraju z dnia 29 września 2008 r., w którym wskazano, iż z przepisów zawartych
w § 51 ust. 2 rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów i budynków nie wynika możliwość
nakładania na wykonawcę wymogu posiadania konkretnego oprogramowania. W ocenie Izby
powyższe stanowisko wyrażone w ramach - Informacji pokontrolnej z dnia 19.02.2010 r.
w sprawie powiatu słupskiego (UZP/DKD/TM/237251/4504/10 – KN/120/08) - przedłożonej
przez Odwołującego, dodatkowo uzasadnia zasadność odwołania.
Po trzecie, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku zakwestionowany
przez Odwołującego tylko pozornie dopuszcza rozwiązania równoważne albowiem
posiadanie licencji na oprogramowanie równoważne umożliwiające wprowadzenie zmian do
bazy danych systemu EWID 2007 zgodnie z § 51 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z dnia 29.03.2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków
(Dz. U. nr 38, poz. 454) nie jest możliwe albowiem jedynym kompatybilnym
oprogramowaniem jest oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5. W ocenie Izby całokształt
okoliczności, oświadczeń i dokumentów złożonych na rozprawie przez strony potwierdza
zasadność niniejszego stanowiska. Odwołujący wskazywał, że w systemie funkcjonującym
u Zamawiającego nie jest jawna (znana) struktura bazy danych, co uniemożliwia
wykorzystanie oprogramowania TurboEWID wersja 7.4.
Po czwarte, w ocenie Izby, przeszkoda zaistniała nie jest usuwalna albowiem zakup
nowej wersji oprogramowania stanowi iluzoryczną ewentualność, biorąc pod uwagę cennik
przedłożony na rozprawie przez Odwołującego, który nie był podważany przez
Zamawiającego. W konsekwencji aktualne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w zakresie objętym przedmiotowym zarzutem, stanowią barierę dostępu do
postępowania i de facto wykluczają z udziału w postępowaniu tych potencjalnych
Wykonawców, którzy dysponują innym oprogramowaniem do edycji danych ewidencyjnych
oraz oprogramowaniem do aktualizacji bazy ewidencyjnej danymi w formacie SWDE.
Izba wydając niniejsze orzeczenie wzięła pod uwagę także wyrok ZA z dnia
15.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-382/06, wyrok ZA z dnia 25.10.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1254/07 oraz uchwałę KIO z dnia 25.03.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 19/10, uznając
że mają one znaczenie także dla przedmiotowego stanu faktycznego.
Wskazać także należy, iż zasadnie Odwołujący podnosił, że zgodnie § 149 ust.1 pkt 6
Instrukcji G-5 „Ewidencja gruntów i budynków”, będącej załącznikiem do Zarządzenia nr
16/2003 wydanego przez Głównego Geodetę Kraju dnia 3 listopada 2003 r.– jednym
z kryteriów zgodności z przepisami decydującym o dopuszczeniu systemu do eksploatacji
jest m.in.: eksport i import danych w obowiązującym standardzie SWDE. Ponadto,
Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić pochodzenia w powiecie bytowskim wdrożonego
systemu EWID2007 do obsługi Wydziału Geodezji i Gospodarki Nieruchomościami, ani też
zaprzeczyć stanowisku Odwołującego o jego nieodpłatnym uzyskaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „OPGK”
Sp. z o.o., ul. Pniewskiego 3, 80-952 Gdańsk w dniu 19 listopada 2010 r., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Bytowski, ul. 1-go Maja 15, 77-100 Bytów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu
w Sekcji III. 3.1), jak i Sekcji III. 4.1) oraz postanowień SIWZ w Rozdz. I, pkt 5.1.1 lit. a,
jak i Rozdz. I, pkt 6.2.1. poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego takich
postanowień, które umożliwią realny udział w postępowaniu Wykonawców
dysponujących licencjami na inne oprogramowanie do edycji danych ewidencyjnych
oraz na inne oprogramowanie do aktualizacji bazy ewidencyjnej danymi w formacie
SWDE, tj. standardzie wynikającym z rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów
i budynków, niż wynikające z postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w ich
brzmieniu dotychczasowym.
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Bytowski, ul. 1-go Maja 15, 77-100 Bytów
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „OPGK”
Sp. z o.o., ul. Pniewskiego 3, 80-952 Gdańsk stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Powiat Bytowski, ul. 1-go Maja 15, 77-100 Bytów na
rzecz Okręgowego Przedsiębiorstwa Geodezyjno-Kartograficznego
„OPGK” Sp. z o.o., ul. Pniewskiego 3, 80-952 Gdańsk stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2522/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Kompleksowa modernizacja ewidencji gruntów i budynków na
podstawie wektorowej mapy ewidencyjnej, wykonanej na zamówienie Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa dla potrzeb systemu LPIS dla gminy Miastko -
obszar wiejski, powiat bytowski, województwo pomorskie – II”, zostało wszczęte przez
Powiat Bytowski, ul. 1-go Maja 15, 77-100 Bytów zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych 368116-2010 w dniu 15.11.2010 r. W tym samym dniu
Zamawiający opublikował postanowienia Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” na swojej stronie internetowej.
W dniu 19.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 182 ust.
2 lit. b i ust. 3 Pzp, Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne „OPGK” Sp.
z o.o., ul. Pniewskiego 3, 80-952 Gdańsk zwany dalej: „OPGK Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” wniósł odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 18.11.2010 r. (faxem). Zarzucił naruszenie Zamawiającemu:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia;
2) art. 29 ust. 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny uniemożliwiający udział Odwołującego w zamówieniu i narażenie przez to jego
interesu prawnego. Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania zmiany treści ogłoszenia w cz. III pkt 3) w zakresie dotyczącym warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
oraz w c. III pkt 4.1. w zakresie dotyczącym żądania przedłożenia koncesji, zezwolenia lub
licencji,
2) dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ, opisanych w Rozdz. I pkt. 5.1.1. ppkt. a).
Zdaniem Odwołującego postanowienia zawarte w ogłoszeniu, jak i w SIWZ: a) treść
opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku, zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu,
w części III pkt. 3) z którego treści wynika, że wymagane jest wykazanie, że Wykonawca
posiada licencję na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5 lub równoważne, umożliwiające
wprowadzenie zmian do bazy danych systemu EWID2007 zgodnie z § 51 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29.03.2001 r.
w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. nr 38, poz. 454) zwane dalej:
„Rozporządzeniem w sprawie ewidencji gruntów i budynków” oraz wskazanie przez
w Zamawiającego ogłoszeniu nazwy oprogramowania TurboEWID wersja 7.5. używanej
przez niego w systemie EWID2007
b) powtórzenie wyżej wymienionego warunku do spełnienia w specyfikacji oraz wskazanie na
str. 4 specyfikacji skutków „niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, wynikających
z art. 22 oraz niniejszej siwz" (odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
zostały sformułowane z naruszeniem przepisów Pzp w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję i dyskryminujący Odwołującego jako wykonawcę mogącego ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W opinii Odwołującego Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia za pomocą parametrów technicznych w taki sposób, że odpowiada
mu wyłącznie oprogramowanie TurboEWID, wersja 7.5 – za pomocą innych programów -
skutecznie stosowanych przez Odwołującego przy innych tożsamych (podobnych) usługach,
związanych z ewidencją gruntów i budynków - polegających na wprowadzaniu i zmianie
danych w systemach stosowanych zgodnie z w/w rozporządzeniem w sprawie ewidencji
gruntów i budynków, wykonywanych na rzecz innych Zamawiających. Narusza to zasadę
równego traktowania wykonawców i utrudnienia uczciwej konkurencji. Podobna sprawa,
dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczącego wykonania
modernizacji ewidencji gruntów i budynków polegającej na założeniu ewidencji budynków
i lokalizacji dla obszaru gmin Kobylnica i Dębnica Kaszubska powiat słupski województwo
pomorskie prowadzonego przez Powiat Słupski - Starostwo Powiatowe w Słupsku była
przedmiotem kontroli doraźnej (UZP/DKD/KN/1202008). Informacja o wynikach tej kontroli
z dnia 19.02.2010 r. udostępniona jest się na portalu http://uzp.gov.pl . Zamawiający do
informacji o wyniku w/w kontroli doraźnej zgłosił zastrzeżenia. Uchwałą KIO z dnia
25.03.2010 r., sygn. akt. KIO/KD/19/10 na podstawie art. 167 ust. 3 Pzp wyraziła opinię, że
złożone zastrzeżenia do kontroli nie zasługują na uwzględnienie. Przedstawiony przez
Zamawiającego w SIWZ opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu narusza powołane na wstępie przepisy Pzp. Odwołujący się nie posiada
licencji na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5 - lecz TurboEWID wersja 7.4, które nie
jest oprogramowaniem równoważnym i nie da się za jego pomocą wprowadzać zmian do
bazy danych prowadzonej w wersji TurboEWID wersja 7.5. Nie mógł zatem wziąć udziału
w postępowaniu - mimo, że tego typu prace, jak opisane w przedmiocie zamówienia,
wykonywał i wykonuje zgodnie z par 51 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów
i budynków na rzecz i w ramach umów zawartych z innymi Zamawiającymi, za pomocą
innego typu oprogramowania, umożliwiającego wysyłanie i wprowadzanie danych do
ewidencji, zgodnie z w/w rozporządzeniem, w obowiązującym systemie SWDE.
Określenie w SIWZ, jako warunku do spełnienia posiadania przez wykonawcę licencji
na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5. lub równoważnego narusza interes prawny
Odwołującego: uniemożliwia mu udział w postępowaniu jako, że nie spełnienie tego warunku
siwz skutkuje wykluczeniem z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący musiałby
zakupić od producenta wersję 7.5. TurboEWID, ponosząc koszt około 100.000 zł
(Zamawiający oprogramowanie TurboEWID oraz jego aktualizacje otrzymał od producenta
nieodpłatnie).
Zamawiający w dniu 19.11.2010 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. W ustawowym terminie żadne przystąpienie nie miało miejsca. W dniu
24.11.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GEOBAZ Sp. z o.o., ul. Łokietka 10/2,
84-300 Lębork zwane dalej: „GEOBAZ Sp. z o.o.” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 26.11.2010 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło
o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu. Wskazał, że podał nazwę wymaganej licencji oprogramowania z powodu
wdrożonego do obsługi Wydziału systemu EWID 2007, który wdrożono po przeprowadzeniu
przetargu nieograniczonego na podstawie § 55 pkt 5 rozporządzenia w sprawie ewidencji
gruntów i budynków w zw. z przewidywanym przeprowadzeniem modernizacji ewidencji na
podstawie § 80 ust.3 pkt 1 b w/w rozporządzenia. Podając nazwę oprogramowania
Zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne i opisał na podstawie rozporządzenia na
czym równoważność ma polegać. Zgodnie z § 51 ust. 2 rozporządzenia w sprawie ewidencji
gruntów i budynków określono jednoznacznie formę wymiany danych ewidencyjnych
pomiędzy ewidencją a innymi ewidencyjnymi i rejestrami publicznymi, a także udostępniania
danych ewidencyjnych w postaci plików komputerowych, które odbywa się według
szczegółowych zasad określonych w załączniku nr 4 do rozporządzenia – wymiana
i udostępnianie danych ewidencyjnych. Opis w takiej treści dopuszcza do udziału
w postępowaniu Wykonawców posiadających licencje na oprogramowania, które umożliwiają
przygotowanie i wymianę danych ewidencyjnych w formacie SWDE, według zapisów § 51
ust. 2 w/w rozporządzenia.
Zamawiający stwierdził, że nie widziałby przesłanek do wykluczenia i odrzucenia
oferty Wykonawcy przedstawiającego licencję na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.4
jaką posiada Odwołujący, ponieważ umożliwia ona wydanie plików SWDE i zaktualizowanie
bazy danych systemu EWID 2007. W opinii Odwołującego Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia za pomocą parametrów technicznych w taki sposób, ze odpowiada mu
wyłącznie oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5. Sporządzenie warunków technicznych
Zamawiający zlecił p. Stanisławowi Z. z Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, który
zapewnił, że ich treść jest poprawna z punktu widzenia konkurencyjności i pod względem
merytorycznym, albowiem opisuje format SWDE. Sporządzone warunki techniczne
wymagają przekazu informacji kompletnego, jednoznacznego i zgodnego z
załącznikiem nr 4 rozporządzenia. Ponadto, Odwołujący wskazał na podobna sprawę.
W jego ocenie, powiat, którego dotyczy przywołana sprawa, nie był wyjaśnić składającym
pytania do SIWZ na czym polega równoważność oprogramowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, w tym w szczególności postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ,
odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, w wypadku uwzględnienia odwołania nastąpi likwidacja ograniczenia
kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co oznacza dla Odwołującego
szansy na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający nie przesłał
żadnej informacji odnośnie liczby złożonych ofert (pismo przewodnie z dnia 23.11.2010 r.
wraz z kopią dokumentacji postępowania), biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że
przesunięto termin ich składania lub co najmniej nie dokonano ich badania i oceny.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności ogłoszenia o zamówieniu (BZP 368116-2010 w dniu 15.11.2010 r.), SIWZ,
odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Ponadto przedłożono także na rozprawie i zaliczono do materiału dowodowego:
Pismo procesowe Odwołującego wraz z załącznikami: (1) wyrokiem ZA z dnia
25.10.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1254/07; 2) wyrokiem ZA z dnia 15.02.2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-382/06; 3) wydrukiem cennika oprogramowania TurboEWID; 3) wyciąg SIWZ
Starostwa Powiatowego w Kolnie; 4) wyciągiem SIWZ Gminy Miasta Torunia; 5) wyciągiem
SIWZ Związku Celowego Powiatów Województwa Zachodniopomorskiego; 6) wyciągiem
SIWZ Starostwa Powiatowego w Chełmnie; 7) Informacją pokontrolną z dnia 19.02.2010 r.
w sprawie powiatu słupskiego; 8) uchwałą KIO z dnia 25.03.2010 r., sygn. akt: KIO/KD
19/10.). Dodatkowo Odwołujący przedłożył 1 egzemplarz Magazynu Geoinformacyjnego
„GEODETA” , nr X 2009 - wskazując na artykuł: „Ewidentny Monopol” (str. od 8 do 13).
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego zgłaszającego przystąpienie
firmę: GEOBAZ Sp. z o.o., ul. Łokietka 10/2, 84-300 Lębork z uwagi na przekroczenie
3-dniowego terminy na zgłoszenie przystąpienia. Publikacja wezwania na stronie
internetowej Zamawiającego miała miejsce 19.11.2010 r., wpływ zgłoszonego przystąpienia
24.11.2010 r. Dodatkowo należy wskazać, że zgłaszający przestąpienie nie wskazał strony
do której przystąpił, nie określił o co wnosi, ani nie określił swojego interesu w tym, aby
odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że
odwołania zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował następujące zarzuty:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
poprzez sformułowane z naruszeniem przepisów Pzp w sposób ograniczający uczciwą
konkurencję i dyskryminujący Odwołującego jako wykonawcę mogącego ubiegać się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, postawień ogłoszenia i SIWZ dotyczących:
a) treść opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku, zawartego w ogłoszeniu
o zamówieniu, w cz. III pkt 3 z którego treści wynika, że wymagane jest wykazanie, że
Wykonawca posiada licencję na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5 lub równoważne,
umożliwiające wprowadzenie zmian do bazy danych systemu EWID 2007 zgodnie z § 51 ust.
2 rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów i budynków oraz wskazanie przez
Zamawiającego w ogłoszeniu nazwy oprogramowania TurboEWID wersja 7.5. używanej
przez niego w systemie EWID2007
b) powtórzenie wyżej wymienionego warunku do spełnienia w SIWZ oraz wskazanie na str. 4
specyfikacji skutków „niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, wynikających
z art. 22 oraz niniejszej siwz" (odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
2) art. 29 ust. 1-3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny uniemożliwiający udział Odwołującego w zamówieniu i narażenie przez to jego
interesu prawnego, poprzez opisanie przedmiot zamówienia za pomocą parametrów
technicznych w taki sposób, że odpowiada mu wyłącznie oprogramowanie TurboEWID,
wersja 7.5. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców i utrudnienia uczciwej
konkurencji.
Izba odniesie się tylko do pierwszego ze wskazanych powyżej zarzutów, uznając go
za zasadny, wyjaśniając, iż w drugim wypadku z uwagi na postępowanie przetargowe, które
jest postępowaniem o wartości zamówienia mniejszym niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art.11 ust. 8 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności
wymienionych w art. 180 ust. 2 Pzp. Wśród czynności wymienionych w niniejszym przepisie
nie ma opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji w postępowaniu o wartości
zamówienia mniejszym niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.
8 Pzp nie przysługuje odwołanie na opis przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie pierwszego
z zarzutów:
Zamawiający wskazał w Sekcji III: „INFORMACJE O CHARAKTERZE PRAWNYM,
EKONOMICZNYM, FINANSOWYM I TECHNICZNYM”, Sekcja III.3) WARUNKI UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH
WARUNKÓW, Sekcja III. 3.1) Uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania - Opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku, iż: „wymagane jest wykazanie, że Wykonawca
posiada Licencję na oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5 lub równoważne umożliwiające
wprowadzenie zmian do bazy danych systemu EWID 2007 zgodnie z § 51 ust 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 29.03.2001 r.
w sprawie ewidencji gruntów i budynków (Dz. U. nr 38, poz. 454). UWAGA: Podana nazwa
oprogramowania TurboEWID uzasadniona jest posiadaniem przez Zamawiającego
wdrożonego systemu EWID2007 do obsługi Wydziału Geodezji i Gospodarki
Nieruchomościami, którego częścią jest oprogramowanie TurboEWID”.
Z kolei w Sekcji III. 4) INFORMACJA O OŚWIADCZENIACH LUB DOKUMENTACH,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU NA
PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 USTAWY, sekcja III.4.1) W zakresie wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyć: „• koncesję, zezwolenie
lub licencję”. Analogiczne postanowienia SIWZ Zamawiający zawarł w Rozdz. I, pkt 5.1.1 lit.
a w pierwszym wypadku, w drugim w Rozdz. I pkt 6.2.1.
Ponadto, na str. 4 SIWZ, Zamawiający wskazał: „(..) ponieważ złożenie oferty
niepowiadającej treści SIWZ, skutkuje odrzuceniem na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu wynikające z art. 22 ustawy oraz z niniejszej SIWZ”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, z treści § 51 ust. 2 rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów
i budynków wynika, że standardem wymiany danych ewidencyjnych w Polsce jest SWDE
oraz że wykonawca prac z zakresu ewidencji gruntów i budynków zobowiązany jest do
opracowania danych w postaci akceptowalnej przez system, w jakim jest prowadzona
ewidencja. Skoro przepisy prawa nie wskazują Wykonawcom konkretnego oprogramowania,
ale umożliwiają realizację prac w każdym z funkcjonujących w kraju systemie poprzez
zastosowanie standardu SWDE, to tym bardziej Zamawiający nie może narzucić
wykonawcom konkretnego oprogramowania. Z przepisów prawa nie wynika też możliwość
wprowadzania lokalnych standardów. W ocenie Izby, wskazana w przedłożonym przez
Odwołujące artykule fachowym, kwestia na przytoczonych tam przykładach, uwiarygodnia
przedłożone odwołanie.
Po drugie, oprogramowaniem niezbędnym do zrealizowania przedmiotowego
zamówienia winno być oprogramowanie kompatybilne ze strukturą pliku SWDE, który
zawiera reprezentacje modelu danych ewidencyjnych wyrażonych według zasad standardu
wymiany danych ewidencyjnych. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie Głównego
Geodety Kraju z dnia 29 września 2008 r., w którym wskazano, iż z przepisów zawartych
w § 51 ust. 2 rozporządzenia w sprawie ewidencji gruntów i budynków nie wynika możliwość
nakładania na wykonawcę wymogu posiadania konkretnego oprogramowania. W ocenie Izby
powyższe stanowisko wyrażone w ramach - Informacji pokontrolnej z dnia 19.02.2010 r.
w sprawie powiatu słupskiego (UZP/DKD/TM/237251/4504/10 – KN/120/08) - przedłożonej
przez Odwołującego, dodatkowo uzasadnia zasadność odwołania.
Po trzecie, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku zakwestionowany
przez Odwołującego tylko pozornie dopuszcza rozwiązania równoważne albowiem
posiadanie licencji na oprogramowanie równoważne umożliwiające wprowadzenie zmian do
bazy danych systemu EWID 2007 zgodnie z § 51 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa z dnia 29.03.2001 r. w sprawie ewidencji gruntów i budynków
(Dz. U. nr 38, poz. 454) nie jest możliwe albowiem jedynym kompatybilnym
oprogramowaniem jest oprogramowanie TurboEWID wersja 7.5. W ocenie Izby całokształt
okoliczności, oświadczeń i dokumentów złożonych na rozprawie przez strony potwierdza
zasadność niniejszego stanowiska. Odwołujący wskazywał, że w systemie funkcjonującym
u Zamawiającego nie jest jawna (znana) struktura bazy danych, co uniemożliwia
wykorzystanie oprogramowania TurboEWID wersja 7.4.
Po czwarte, w ocenie Izby, przeszkoda zaistniała nie jest usuwalna albowiem zakup
nowej wersji oprogramowania stanowi iluzoryczną ewentualność, biorąc pod uwagę cennik
przedłożony na rozprawie przez Odwołującego, który nie był podważany przez
Zamawiającego. W konsekwencji aktualne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ w zakresie objętym przedmiotowym zarzutem, stanowią barierę dostępu do
postępowania i de facto wykluczają z udziału w postępowaniu tych potencjalnych
Wykonawców, którzy dysponują innym oprogramowaniem do edycji danych ewidencyjnych
oraz oprogramowaniem do aktualizacji bazy ewidencyjnej danymi w formacie SWDE.
Izba wydając niniejsze orzeczenie wzięła pod uwagę także wyrok ZA z dnia
15.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-382/06, wyrok ZA z dnia 25.10.2007 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1254/07 oraz uchwałę KIO z dnia 25.03.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 19/10, uznając
że mają one znaczenie także dla przedmiotowego stanu faktycznego.
Wskazać także należy, iż zasadnie Odwołujący podnosił, że zgodnie § 149 ust.1 pkt 6
Instrukcji G-5 „Ewidencja gruntów i budynków”, będącej załącznikiem do Zarządzenia nr
16/2003 wydanego przez Głównego Geodetę Kraju dnia 3 listopada 2003 r.– jednym
z kryteriów zgodności z przepisami decydującym o dopuszczeniu systemu do eksploatacji
jest m.in.: eksport i import danych w obowiązującym standardzie SWDE. Ponadto,
Zamawiający nie był w stanie wyjaśnić pochodzenia w powiecie bytowskim wdrożonego
systemu EWID2007 do obsługi Wydziału Geodezji i Gospodarki Nieruchomościami, ani też
zaprzeczyć stanowisku Odwołującego o jego nieodpłatnym uzyskaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………