KIO 2533/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 398/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2533/10
WYROK
z dnia 30 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa od
czynności zamawiającego Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Systems S.A.,
ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa, tytułem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2533/10
UZASADNIENIE
Zamawiający, Ministerstwo Finansów w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Rozwój
zintegrowanego systemu dla administracji celnej". Pismem z dnia 12 listopada 2010 r.
zamawiający przekazał odwołującemu Asseco Systems S.A., informację o wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz o wyborze oferty Damovo Polska sp. z o. o. jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca Asseco Systems S.A. wniósł odwołanie wobec powyższych czynności
oraz wobec zaniechania wykluczenia Damovo Polska sp. z o. o., zaniechania odrzucenia
oferty Damovo Polska sp. z o. o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie badania i oceny oferty z rażącym naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez bezzasadne wykluczenie odwołującego
z postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Damovo Polska sp. z o. o.
z postępowania,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Damovo Polska sp. z o.
o., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Damovo Polska sp. z o.
o., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz sformułowanie wymagań co do terminu realizacji zamówienia
i co do wymaganego ubezpieczenia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i uniemożliwiający spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo,
iż dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, wyboru oferty Damovo Polska sp. z o. o.,
powtórzenia badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego, ewentualnie nakazanie
zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Damovo Polska sp. z o.o. oraz
unieważnienia czynności wyboru tej oferty i unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż zamawiający, dokonując opisu sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, postawił wymaganie, aby wykonawca
dysponował personelem, w skład którego wchodzą 4 osoby (Kierownik Projektu, Główny
Projektant, Kierownik Robót i Architekt ds. eksploatowanych systemów informatycznych)
posiadające: 1) uprawnienia instalatora systemu SWOC, potwierdzone odpowiednim
certyfikatem lub doświadczenie przy realizacji systemu SWOC na przejściach granicznych,
poparte udziałem w ciągu ostatnich 3 lat w minimum 2 wdrożeniach systemu SWOC,
2) uprawnienia instalatora systemu TCS, potwierdzone odpowiednim certyfikatem lub
doświadczenie przy realizacji systemu TCS na przejściach granicznych, poparte udziałem
w ciągu ostatnich 3 lat w minimum 2 wdrożeniach systemu TCS.
Wyjaśnił, że systemy SWOC i TCS są dedykowane i wytworzone na potrzeby
zamawiającego przez spółkę pod firmą IPP sp. z o. o. z grupy T4B. Wymagane certyfikaty
wydawane są wyłącznie przez firmę IPP sp. z o. o., a pozyskanie osób posiadających
wymagane doświadczenie jest możliwe wyłącznie przez pozyskanie pracowników
lub podwykonawców firmy IPP sp. z o. o. lub T4B sp. z o. o. Zatem, spełnienie omawianego
warunku możliwe jest jedynie pod warunkiem nawiązania odpowiedniej relacji z ww. firmami.
Odwołujący podkreślił, że grupa T4B de facto decyduje o losach postępowania, co rażąco
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przystępując do negocjacji uznał, że przy założeniu
racjonalnej wykładni omawianych wymagań, bądź otwartej postawy firmy grupy T4B, z którą
w przeszłości odwołujący współpracował, możliwe będzie ubieganie się o przedmiotowe
zamówienie i spełnienie omawianego warunku, przez pozyskanie certyfikatów lub zasobów
firmy IPP sp. z o. o., bądź, w wypadku modyfikacji treści wymagania w toku negocjacji
lub w wypadku liberalnej jego wykładni, przez posłużenie się osobami posiadającymi
analogiczne (równoważne) kompetencje i doświadczenie jak wymagane.
W toku postępowania odwołujący zwracał się kilkakrotnie do firm IPP sp. z o. o. oraz
T4B sp. z o.o., z propozycją współpracy oraz o udostępnienie wymaganych zasobów. Firma
IPP sp. z o. o. wyraziła zainteresowanie współpracą i w jednym z pism wskazała osoby,
które wstępnie zamierza przeznaczyć do udostępnienia odwołującemu. Po czym, tłumacząc
się problemami organizacyjnymi, opóźniała decyzję, a ostatecznie zaniechała kontaktów
z odwołującym. Odwołujący mając jednak nadal nadzieję na udostępnienie niezbędnych
zasobów złożył ofertę nie wykazując wymaganego doświadczenia, zakładając, iż uzupełni
dokumenty po ich otrzymaniu. Jednak osoby wstępnie wskazane przez IPP sp.
z o. o./T4B sp. z o. o. zostały udostępnione spółce Damovo Polska sp. z o. o.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, pismem z dnia 4 listopada
2010 r. odwołujący wyjaśnił przyczynę nie załączenia ich do oferty oraz wskazał, że personel
odwołującego spełnia wszystkie pozostałe wymagania i posiada kompetencje niezbędne do
wykonania zamówienia lecz nie może wylegitymować się certyfikatami wydawanymi przez
IPP sp. z o. o. jak również, poza jedną osobą, nie ma wymaganego doświadczenia.
Odwołujący podniósł, że wymagając przedstawienia dokumentu lub personelu, który
możliwy jest do uzyskania wyłącznie od spółek z grupy T4B, zamawiający postawił
wymaganie nieuzasadnione i sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych.
Stwierdził, iż spełnienie tego wymagania było możliwe, gdyż w uprzednim postępowaniu
dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia, unieważnionym przez zamawiającego,
odwołujący uzyskał wsparcie ze strony grupy T4B. Zatem w początkowej fazie postępowania
skutek wadliwego zdefiniowania warunków nie był widoczny, jednak po odmowie współpracy
przez wskazane powyżej firmy wszystkim podmiotom, oprócz Damovo Polska sp. z o. o., nie
ma wątpliwości, że postawione warunki są dyskryminacyjne.
W ocenie odwołującego, okoliczności sprawy wskazują, iż działanie polegające na
złożeniu oferty przy wsparciu podmiotu trzeciego, który równocześnie odmawia wsparcia
innemu wykonawcy, z bardzo dużym prawdopodobieństwem stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i czyn nieuczciwej konkurencji spełniający przesłanki opisane klauzulą
generalną z art. 3 ust. 1 UZNK. Jest to wymuszenie udzielenia zamówienia określonemu
przedsiębiorcy. Działanie Damovo Polska sp. z o. o. oraz firm T4B sp. z o. o.
i IPP sp. z o. o. można ocenić jako „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami",
które „zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy". Eliminacja z postępowania
konkurentów przy wykorzystaniu wymagania sprzecznego z ustawą stanowi naruszenie
co najmniej dobrych obyczajów i jest to działanie bezpośrednio godzące w interesy
odwołującego.
Odwołujący zarzucił także, iż treść oferty Damovo Polska sp. z o. o. nie odpowiada
treści siwz. Zgodnie z rozdziałem „Wymagania ogólne", pkt 7.1.6. (str. 11) siwz, zamawiający
wymagał, by oprogramowanie, serwery sterujące, lokalne punkty styku oraz aparaty IP
pochodziły od tego samego producenta.
Jak wynika z oferty Damovo Polska sp. z o. o., firma ta oferuje rozwiązanie oparte
o serwer telekomunikacyjny MX-One Telephony Server produkcji firmy Aastra. Tymczasem
zawarty w ofercie opis (załącznik do formularza oferty, pkt. 1.1 i 1.2) zawiera informację,
że oferowanym oprogramowaniem, systemem operacyjnym serwera sterującego MX-One
Telephony Server, jest SUSE Linux Enterprise Server 10, który jest produktem firmy Novell.
Ponadto, wymaganie powyższe nie jest spełnione w pkt 2 Załącznika do formularza oferty -
System Taryfikacji – gdzie, co prawda nie został wymieniony z nazwy zastosowany produkt,
jednak z pewnością nie jest to rozwiązanie firmy Aastra, ponieważ taki system nie jest
oferowany przez tę firmę.
W pkt. 7.1.4 zamawiający wymaga, aby dostępna była: „Możliwość obsługi
zestawianych równolegle z połączeniem głosowym połączeń wideo, realizowanych przez
terminale producenta systemu VoIP (...)". Firma Aastra nie oferuje aparatu, który tę funkcję
spełnia. Jedyny terminal z dużym kolorowym graficznym ekranem Aastra 6739i nie obsługuje
funkcjonalności wideo rozmów i nie posiada kamery do dwustronnej komunikacji wideo.
W pkt. 8.1.6, 8.1.23 i 8.2.14 siwz opisano właściwości Serwera sterującego, Systemu
lokalnego styku pomiędzy telefonią IP, a zewnętrznymi systemami telefonicznymi - typ I oraz
Systemu lokalnego styku pomiędzy telefonią IP, a zewnętrznymi systemami telefonicznymi -
typ II. Zamawiający wymagał: „Urządzenie powinno być wyposażone w wbudowane, dwa
redundantne zasilacze o napięciu wejściowym zgodnym z napięciem jakim oferowane
urządzenie będzie zasilane zapewniające podtrzymanie zasilania na minimum 2 godziny."
Rozwiązanie MX-One zaproponowane przez Damovo Sp. z o.o. przewiduje zasilanie
awaryjne korzystające z baterii akumulatorów będących źródłem zasilania dla urządzeń
w przypadku zaniku napięcia sieciowego. Baterie akumulatorów nie są jednak wbudowane
w urządzenie, lecz instalowane jako oddzielny element w specjalnie do tego przeznaczonej
obudowie.
Odwołujący podniósł, że Damovo Polska sp. z o. o. podlega również wykluczeniu
z postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający wymaga „posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania.". Firma Damovo Polska Sp. z o.o. nie jest uprawniona
do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w wzorze umowy w §1 pkt. 7,
tj. transmisji danych, gdyż nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie posiada
uprawnień do wykonywania tej działalności, zgodnie z Prawem Telekomunikacyjnym,
w szczególności z art. 10. Zdaniem odwołującego, w związku z treścią art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 3
Pzp, zamawiający winien wykluczyć Damovo Polska sp. z o. o. z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto z powodu złożenia nieprawdziwej
informacji, która ma wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że z chwilą uzyskania przez zamawiającego informacji
o odmowie udostępnienia zasobów odwołującemu przez firmy T4B sp. z o. o. oraz IPP sp.
z o. o., zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania. Stwierdził, iż gdyby
zamawiający sformułował zaproszenie oraz siwz prawidłowo, z pominięciem wadliwego
wymagania, ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu byłaby bądź oferta odwołującego bądź
innego z wykonawców, którzy nie złożyli ofert, z uwagi na dyskryminacyjny opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący postawił
zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, iż nie wniósł odwołania wobec treści zaproszenia ani siwz,
przystąpił do negocjacji, a następnie złożył ofertę. Oświadczył, iż przedmiotem odwołania są
działania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert dokonane w oparciu o wadliwie
skonstruowane wymaganie.
Zamawiający złożył w toku posiedzenia odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż zarzuty i żądania odwołania są ze sobą
sprzeczne. Podkreślił, iż odwołujący znał wymagania zamawiającego już w momencie
zaproszenia do negocjacji (20 października 2010 r.), wziął jednak udział w negocjacjach
i następnie złożył ofertę nie zawierającą wymaganych dokumentów. Zamawiający wyjaśnił,
iż postawione w postępowaniu wymagania są niezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia. Według wiedzy zamawiającego, osoby posiadające wymagane kwalifikacje są
dostępne na rynku i istniała możliwość ich pozyskania przez wykonawców. Sam odwołujący
realizował dla zamawiającego wdrożenia systemów SWOC i TCS w kilkunastu lokalizacjach.
Ponadto, zamawiający wskazał, że firma IPP Sp. z o.o. realizuje szkolenia w zakresie ww.
systemów bez ograniczeń, co potwierdza informacja zawarta na stronie internetowej IPP Sp.
z o.o.
W dniu 26 listopada 2010r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Damovo Sp. z o.o., natomiast w dniu 29 listopada 2010 r.
do Prezesa KIO wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego przez firmę
Unicom Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu
w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznania odwołania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie odpowiednio dnia
22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia 2010 r.
Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie wykonawca Unicom Sp. z o.o. nie
wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Zgodnie z art. 185
ust. 3 Pzp, przesłanką skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest wykazanie interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść jednej ze stron postępowania (strony, do której przystępuje). Wykonawca, który nie
wykaże interesu, o którym mowa powyżej, nie staje się uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Przystępujący wskazywał, iż jego interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść odwołującego polega na tym, że zgadza się z zarzutami odwołującego, oczekuje
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego i unieważnienia postępowania. W ocenie Izby,
powyższe twierdzenia nie wyczerpują przesłanki interesu w zgłoszeniu przystąpienia.
Wykonawca nie wykazał, iż posiada obiektywny interes w uwzględnieniu odwołania.
Uwzględnienie odwołania nie może wpłynąć w jakikolwiek sposób na sytuację
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca ten nie złożył oferty, a zatem
nie bierze już udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uwzględniła
w powyższym zakresie opozycję zamawiającego przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy
do postępowania.
Izba dopuściła wykonawcę Damowo Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba uznała, że wykonawca wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, co skutkowałoby utrzymaniem wyboru
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego
przeciwko przystąpieniu Spółki Damovo, zgłoszonej w związku z twierdzeniem
odwołującego, iż nie przekazano mu kopii przystąpienia. Fakt ten nie został przez
odwołującego udowodniony.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzuty, dotyczące treści
kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu,
w tym również nie dopuszczenia przez zamawiającego możliwości wykazania wymaganego
doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia przez wykazanie doświadczenia
odpowiadającego (równoważnego) doświadczeniu wymaganemu, zostały podniesione po
terminie. Odwołujący sam przyznał zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, iż dowiedział
się o ostatecznej treści tych postanowień w momencie zaproszenia do składania ofert. Izba
ustaliła, że w dniu 11 października 2010 r. zamawiający przekazał wykonawcom, w tym
odwołującemu, odpowiedzi na pytania wykonawców, w którym to piśmie w odpowiedzi na
pytanie nr 18 zamawiający wyjaśnił i podtrzymał kwestionowaną treść warunku i sposobu
oceny jego spełniania. Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, iż brak było
podstaw do składania odwołania na tym etapie postępowania, gdyż dopiero w trakcie
dalszego postępowania okazało się, że treść warunku narusza przepisy ustawy Pzp.
Wszyscy wykonawcy otrzymali zaproszenie do udziału w negocjacjach, zawierające opis
warunku, a następnie w dniu 14 października 2010 r. potwierdzili odbiór siwz. Ponadto, jak
ustalono w toku postępowania na podstawie wyjaśnień zamawiającego, warunek
o tej samej treści obowiązywał już we wcześniej prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, które to postępowanie zostało
unieważnione. Wówczas odwołujący, uczestnicząc w konsorcjum, jako jedyny wykonawca
złożył ofertę. Do oferty zostały załączone dokumenty potwierdzające, iż wykonawca ten
spełnia kwestionowany obecnie warunek udziału w postępowaniu. Powyższych okoliczności
odwołujący nie podważał w toku postępowania. Nie sposób zatem uznać, że odwołujący
dopiero na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł ocenić konsekwencje
płynące z treści warunku oraz dopiero wówczas powziął wiadomość, iż treść warunku
i sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp,
w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz sformułowanie wymagań co do terminu realizacji zamówienia
i co do wymaganego ubezpieczenia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i uniemożliwiający spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostały podniesione
z uchybieniem ustawowego terminu do wniesienia odwołania (art. 182 ust. 3 pkt. 1 Pzp), co
uzasadnia pozostawienie tych zarzutów bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe oraz uznając, że w pozostałym zakresie odwołujący nie
posiada legitymacji do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, Izba oddaliła
odwołanie. Posiadanie legitymacji czynnej przez podmiot wnoszący odwołanie podlega
badaniu przez KIO na rozprawie i ma na celu ustalenie dopuszczalności wniesienia
odwołania. Stwierdzenie zatem przez Izbę braku legitymacji danego podmiotu do wniesienia
odwołania prowadzi do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże
łączne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 11 Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie zatem do powyższego, należy uznać,
iż odwołujący posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
ubiegał się o zamówienie i złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby, pierwsza z przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp wskazująca,
że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, nie może zostać spełniona przez wykazanie
posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może
być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną,
tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania danego zamówienia lub ubiegania
się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego
środka ochrony prawnej.
Nadto, jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu
zamówienia dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania,
w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia
konkretnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, podmiot wnoszący
odwołanie, nie może powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do
przewidywanego w przyszłości zamówienia, w efekcie unieważnienia danego postępowania.
Zgodnie z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie
publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zauważyć zatem należy,
że każde zamówienie publiczne (umowa) udzielone w określonych warunkach posiada
określone cechy (w szczególności elementy istotne), które są określone w danej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Odwołujący musi zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp wykazać interes w uzyskaniu
danego zamówienia. Zdaniem Izby, tożsamość „zamówienia” nie wynika wyłącznie
z tożsamości przedmiotu zamówienia, ale ze wszystkich istotnych warunków danego
zamówienia. Ponadto, nie można wykluczyć, iż w przypadku unieważnienia danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kolejne zamówienie na ten sam
przedmiot zostanie w ogóle wszczęte.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę rozumianą zarówno
jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa). Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co oznacza, że szkoda
musi być w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołujący został wykluczony z postępowania z powodu
niewykazania, że spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu określony
w Rozdziale VI pkt 1 lit c Zaproszenia do negocjacji, tj. wymagania (rozdz. VII pkt 5 ww.
zaproszenia), by wykonawca dysponował personelem posiadającym uprawnienia instalatora
systemu SWOC i TCA, potwierdzone odpowiednim certyfikatem, lub doświadczenie przy
realizacji systemu SWOC na przejściach granicznych, poparte udziałem w ciągu ostatnich 3
lat w minimum 2 wdrożeniach ww. systemów. Odwołujący nie kwestionował powyższego
faktu. Przyznał, zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie, że nie spełnił ww. warunku,
określonego przez zamawiającego, nie złożył wymaganych dokumentów w ofercie ani na
skutek wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów.
W ocenie Izby powyższa okoliczność, tj. przyznanie przez odwołującego, że jego
wykluczenie z postępowania nastąpiło w wyniku nie wykazania spełniania przez
odwołującego warunku określonego w zaproszeniu do negocjacji, potwierdza,
że w przedmiotowym postępowaniu, w warunkach określonych jednoznacznie przez
zamawiającego, odwołujący skutecznie został wykluczony.
Zauważyć należy, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego
jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp. (tak orzekł
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V Ca
398/05). Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązują bezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdują oparcia w przepisach ustawy Pzp
twierdzenia odwołującego, iż posiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu
o wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślić należy, że wykonawcy, w tym odwołujący
nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie
Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero
wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego
wykonawcy wnoszącego odwołanie. Postanowienia określające warunki udziału
w postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcę w ramach
korzystania ze środków ochrony prawnej, należy uznać za wiążące i nie podlegające zmianie
po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący wskazywał w toku postępowania, iż posiada interes we wniesieniu
odwołania, ponieważ działania zamawiającego w postaci określenia warunku w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję wprost pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania
tego zamówienia, a ponadto może narazić go na utratę wadium, a zaniechanie czynności
wykluczenia z przedmiotowego postępowania konkurencyjnego wykonawcy oraz odrzucenia
jego oferty jest sprzeczne z interesem odwołującego, gdyż osłabia jego pozycję
konkurencyjną. Odwołujący wskazywał także, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jest narażony na poniesienie szkody w postaci: utraty zysku, który
osiągnąłby z tytułu realizacji zamówienia oraz zysku, w szczególności wynikającego
z realizacji zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu nowego postępowania.
Izba uznała, że odwołujący niewątpliwie miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
- uczestniczył w negocjacjach (ubiegał się o zamówienie) i złożył ofertę. Został jednak
wykluczony z postępowania w oparciu o obowiązujący w postępowaniu warunek udziału
w postępowaniu. Wobec przyznania przez odwołującego tego faktu, należy uznać,
iż odwołujący został skutecznie wykluczony z przedmiotowego postępowania. Wobec
powyższego, zdaniem Izby, odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w tym interesu zarówno w domaganiu się dokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenia firmy Damovo Polska sp. z o. o. z postępowania, jak i w domaganiu się
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie ma na tym etapie
postępowania żadnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, w szczególności -
w wyniku wykluczenia wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z postępowania, odrzucenia
oferty tego wykonawcy, ani również w wyniku unieważnienia postępowania. Ewentualne
stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w powyższym
zakresie nie może spowodować żadnych konsekwencji, które miałyby wpływ na obecną
sytuację odwołującego w postępowaniu (pozycję wykonawcy wykluczonego
z postępowania). Nie zachodzi zatem związek przyczynowy, w postaci normalnego
następstwa, pomiędzy zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o.
i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy a szkodą w postaci możliwości zatrzymania
przez zamawiającego wadium, poniesieniu kosztów uczestniczenia w postępowaniu, czy też
utracie zysku, który mógł być osiągnięty wskutek uzyskania przedmiotowego lub innego
zamówienia.
Odwołujący przyznał w odwołaniu fakt, iż przystępując do negocjacji liczył na zmianę
kwestionowanej w odwołaniu treści warunku oraz „mając nadal nadzieję na udostępnienie
niezbędnych zasobów IPP sp. z o. o. lub T4B sp. z o. o., złożył ofertę nie wykazując
wymaganego doświadczenia, zakładając, iż uzupełni niezbędne dokumenty na wezwanie
zamawiającego, po otrzymaniu ich od wskazanych wyżej firm”. W powyższych
okolicznościach nie budzi wątpliwości fakt, iż szkoda, którą wykazuje odwołujący, jest
wyłącznie efektem ryzyka podjętego przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty,
pomimo braku 100% pewności, że jest w stanie wykazać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Podkreślić należy przy tym, że w świetle art. 179 ust. 1 Pzp przesłanka, aby
wykonawca posiadał interes w uzyskaniu „danego zamówienia” nie może być wykazywana
jako możliwość uzyskania przyszłego zamówienia w przypadku unieważnienia
postępowania. Jak wyjaśniono powyżej, przyszłe postępowanie dotyczyłoby nowego, innego
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż wypełnia
łącznie wszystkie przesłanki, konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa od
czynności zamawiającego Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa,
przy udziale wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A., ul. 17 Stycznia 74, 02-146
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Systems S.A.,
ul. 17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa, tytułem wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2533/10
UZASADNIENIE
Zamawiający, Ministerstwo Finansów w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Rozwój
zintegrowanego systemu dla administracji celnej". Pismem z dnia 12 listopada 2010 r.
zamawiający przekazał odwołującemu Asseco Systems S.A., informację o wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz o wyborze oferty Damovo Polska sp. z o. o. jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca Asseco Systems S.A. wniósł odwołanie wobec powyższych czynności
oraz wobec zaniechania wykluczenia Damovo Polska sp. z o. o., zaniechania odrzucenia
oferty Damovo Polska sp. z o. o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie badania i oceny oferty z rażącym naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez bezzasadne wykluczenie odwołującego
z postępowania,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Damovo Polska sp. z o. o.
z postępowania,
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Damovo Polska sp. z o.
o., pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Damovo Polska sp. z o.
o., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz sformułowanie wymagań co do terminu realizacji zamówienia
i co do wymaganego ubezpieczenia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i uniemożliwiający spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo,
iż dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej
unieważnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, wyboru oferty Damovo Polska sp. z o. o.,
powtórzenia badania i oceny ofert, wyboru oferty odwołującego, ewentualnie nakazanie
zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Damovo Polska sp. z o.o. oraz
unieważnienia czynności wyboru tej oferty i unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż zamawiający, dokonując opisu sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, postawił wymaganie, aby wykonawca
dysponował personelem, w skład którego wchodzą 4 osoby (Kierownik Projektu, Główny
Projektant, Kierownik Robót i Architekt ds. eksploatowanych systemów informatycznych)
posiadające: 1) uprawnienia instalatora systemu SWOC, potwierdzone odpowiednim
certyfikatem lub doświadczenie przy realizacji systemu SWOC na przejściach granicznych,
poparte udziałem w ciągu ostatnich 3 lat w minimum 2 wdrożeniach systemu SWOC,
2) uprawnienia instalatora systemu TCS, potwierdzone odpowiednim certyfikatem lub
doświadczenie przy realizacji systemu TCS na przejściach granicznych, poparte udziałem
w ciągu ostatnich 3 lat w minimum 2 wdrożeniach systemu TCS.
Wyjaśnił, że systemy SWOC i TCS są dedykowane i wytworzone na potrzeby
zamawiającego przez spółkę pod firmą IPP sp. z o. o. z grupy T4B. Wymagane certyfikaty
wydawane są wyłącznie przez firmę IPP sp. z o. o., a pozyskanie osób posiadających
wymagane doświadczenie jest możliwe wyłącznie przez pozyskanie pracowników
lub podwykonawców firmy IPP sp. z o. o. lub T4B sp. z o. o. Zatem, spełnienie omawianego
warunku możliwe jest jedynie pod warunkiem nawiązania odpowiedniej relacji z ww. firmami.
Odwołujący podkreślił, że grupa T4B de facto decyduje o losach postępowania, co rażąco
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przystępując do negocjacji uznał, że przy założeniu
racjonalnej wykładni omawianych wymagań, bądź otwartej postawy firmy grupy T4B, z którą
w przeszłości odwołujący współpracował, możliwe będzie ubieganie się o przedmiotowe
zamówienie i spełnienie omawianego warunku, przez pozyskanie certyfikatów lub zasobów
firmy IPP sp. z o. o., bądź, w wypadku modyfikacji treści wymagania w toku negocjacji
lub w wypadku liberalnej jego wykładni, przez posłużenie się osobami posiadającymi
analogiczne (równoważne) kompetencje i doświadczenie jak wymagane.
W toku postępowania odwołujący zwracał się kilkakrotnie do firm IPP sp. z o. o. oraz
T4B sp. z o.o., z propozycją współpracy oraz o udostępnienie wymaganych zasobów. Firma
IPP sp. z o. o. wyraziła zainteresowanie współpracą i w jednym z pism wskazała osoby,
które wstępnie zamierza przeznaczyć do udostępnienia odwołującemu. Po czym, tłumacząc
się problemami organizacyjnymi, opóźniała decyzję, a ostatecznie zaniechała kontaktów
z odwołującym. Odwołujący mając jednak nadal nadzieję na udostępnienie niezbędnych
zasobów złożył ofertę nie wykazując wymaganego doświadczenia, zakładając, iż uzupełni
dokumenty po ich otrzymaniu. Jednak osoby wstępnie wskazane przez IPP sp.
z o. o./T4B sp. z o. o. zostały udostępnione spółce Damovo Polska sp. z o. o.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, pismem z dnia 4 listopada
2010 r. odwołujący wyjaśnił przyczynę nie załączenia ich do oferty oraz wskazał, że personel
odwołującego spełnia wszystkie pozostałe wymagania i posiada kompetencje niezbędne do
wykonania zamówienia lecz nie może wylegitymować się certyfikatami wydawanymi przez
IPP sp. z o. o. jak również, poza jedną osobą, nie ma wymaganego doświadczenia.
Odwołujący podniósł, że wymagając przedstawienia dokumentu lub personelu, który
możliwy jest do uzyskania wyłącznie od spółek z grupy T4B, zamawiający postawił
wymaganie nieuzasadnione i sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych.
Stwierdził, iż spełnienie tego wymagania było możliwe, gdyż w uprzednim postępowaniu
dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia, unieważnionym przez zamawiającego,
odwołujący uzyskał wsparcie ze strony grupy T4B. Zatem w początkowej fazie postępowania
skutek wadliwego zdefiniowania warunków nie był widoczny, jednak po odmowie współpracy
przez wskazane powyżej firmy wszystkim podmiotom, oprócz Damovo Polska sp. z o. o., nie
ma wątpliwości, że postawione warunki są dyskryminacyjne.
W ocenie odwołującego, okoliczności sprawy wskazują, iż działanie polegające na
złożeniu oferty przy wsparciu podmiotu trzeciego, który równocześnie odmawia wsparcia
innemu wykonawcy, z bardzo dużym prawdopodobieństwem stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jak i czyn nieuczciwej konkurencji spełniający przesłanki opisane klauzulą
generalną z art. 3 ust. 1 UZNK. Jest to wymuszenie udzielenia zamówienia określonemu
przedsiębiorcy. Działanie Damovo Polska sp. z o. o. oraz firm T4B sp. z o. o.
i IPP sp. z o. o. można ocenić jako „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami",
które „zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy". Eliminacja z postępowania
konkurentów przy wykorzystaniu wymagania sprzecznego z ustawą stanowi naruszenie
co najmniej dobrych obyczajów i jest to działanie bezpośrednio godzące w interesy
odwołującego.
Odwołujący zarzucił także, iż treść oferty Damovo Polska sp. z o. o. nie odpowiada
treści siwz. Zgodnie z rozdziałem „Wymagania ogólne", pkt 7.1.6. (str. 11) siwz, zamawiający
wymagał, by oprogramowanie, serwery sterujące, lokalne punkty styku oraz aparaty IP
pochodziły od tego samego producenta.
Jak wynika z oferty Damovo Polska sp. z o. o., firma ta oferuje rozwiązanie oparte
o serwer telekomunikacyjny MX-One Telephony Server produkcji firmy Aastra. Tymczasem
zawarty w ofercie opis (załącznik do formularza oferty, pkt. 1.1 i 1.2) zawiera informację,
że oferowanym oprogramowaniem, systemem operacyjnym serwera sterującego MX-One
Telephony Server, jest SUSE Linux Enterprise Server 10, który jest produktem firmy Novell.
Ponadto, wymaganie powyższe nie jest spełnione w pkt 2 Załącznika do formularza oferty -
System Taryfikacji – gdzie, co prawda nie został wymieniony z nazwy zastosowany produkt,
jednak z pewnością nie jest to rozwiązanie firmy Aastra, ponieważ taki system nie jest
oferowany przez tę firmę.
W pkt. 7.1.4 zamawiający wymaga, aby dostępna była: „Możliwość obsługi
zestawianych równolegle z połączeniem głosowym połączeń wideo, realizowanych przez
terminale producenta systemu VoIP (...)". Firma Aastra nie oferuje aparatu, który tę funkcję
spełnia. Jedyny terminal z dużym kolorowym graficznym ekranem Aastra 6739i nie obsługuje
funkcjonalności wideo rozmów i nie posiada kamery do dwustronnej komunikacji wideo.
W pkt. 8.1.6, 8.1.23 i 8.2.14 siwz opisano właściwości Serwera sterującego, Systemu
lokalnego styku pomiędzy telefonią IP, a zewnętrznymi systemami telefonicznymi - typ I oraz
Systemu lokalnego styku pomiędzy telefonią IP, a zewnętrznymi systemami telefonicznymi -
typ II. Zamawiający wymagał: „Urządzenie powinno być wyposażone w wbudowane, dwa
redundantne zasilacze o napięciu wejściowym zgodnym z napięciem jakim oferowane
urządzenie będzie zasilane zapewniające podtrzymanie zasilania na minimum 2 godziny."
Rozwiązanie MX-One zaproponowane przez Damovo Sp. z o.o. przewiduje zasilanie
awaryjne korzystające z baterii akumulatorów będących źródłem zasilania dla urządzeń
w przypadku zaniku napięcia sieciowego. Baterie akumulatorów nie są jednak wbudowane
w urządzenie, lecz instalowane jako oddzielny element w specjalnie do tego przeznaczonej
obudowie.
Odwołujący podniósł, że Damovo Polska sp. z o. o. podlega również wykluczeniu
z postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający wymaga „posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania.". Firma Damovo Polska Sp. z o.o. nie jest uprawniona
do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w wzorze umowy w §1 pkt. 7,
tj. transmisji danych, gdyż nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie posiada
uprawnień do wykonywania tej działalności, zgodnie z Prawem Telekomunikacyjnym,
w szczególności z art. 10. Zdaniem odwołującego, w związku z treścią art. 24 ust. 2 pkt. 2 i 3
Pzp, zamawiający winien wykluczyć Damovo Polska sp. z o. o. z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a ponadto z powodu złożenia nieprawdziwej
informacji, która ma wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wskazał, że z chwilą uzyskania przez zamawiającego informacji
o odmowie udostępnienia zasobów odwołującemu przez firmy T4B sp. z o. o. oraz IPP sp.
z o. o., zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania. Stwierdził, iż gdyby
zamawiający sformułował zaproszenie oraz siwz prawidłowo, z pominięciem wadliwego
wymagania, ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu byłaby bądź oferta odwołującego bądź
innego z wykonawców, którzy nie złożyli ofert, z uwagi na dyskryminacyjny opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, odwołujący postawił
zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, iż nie wniósł odwołania wobec treści zaproszenia ani siwz,
przystąpił do negocjacji, a następnie złożył ofertę. Oświadczył, iż przedmiotem odwołania są
działania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert dokonane w oparciu o wadliwie
skonstruowane wymaganie.
Zamawiający złożył w toku posiedzenia odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż zarzuty i żądania odwołania są ze sobą
sprzeczne. Podkreślił, iż odwołujący znał wymagania zamawiającego już w momencie
zaproszenia do negocjacji (20 października 2010 r.), wziął jednak udział w negocjacjach
i następnie złożył ofertę nie zawierającą wymaganych dokumentów. Zamawiający wyjaśnił,
iż postawione w postępowaniu wymagania są niezbędne do prawidłowej realizacji
zamówienia. Według wiedzy zamawiającego, osoby posiadające wymagane kwalifikacje są
dostępne na rynku i istniała możliwość ich pozyskania przez wykonawców. Sam odwołujący
realizował dla zamawiającego wdrożenia systemów SWOC i TCS w kilkunastu lokalizacjach.
Ponadto, zamawiający wskazał, że firma IPP Sp. z o.o. realizuje szkolenia w zakresie ww.
systemów bez ograniczeń, co potwierdza informacja zawarta na stronie internetowej IPP Sp.
z o.o.
W dniu 26 listopada 2010r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Damovo Sp. z o.o., natomiast w dniu 29 listopada 2010 r.
do Prezesa KIO wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie odwołującego przez firmę
Unicom Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu
w życie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznania odwołania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie odpowiednio dnia
22 grudnia 2009 r. oraz 29 stycznia 2010 r.
Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie wykonawca Unicom Sp. z o.o. nie
wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Zgodnie z art. 185
ust. 3 Pzp, przesłanką skuteczności zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest wykazanie interesu w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść jednej ze stron postępowania (strony, do której przystępuje). Wykonawca, który nie
wykaże interesu, o którym mowa powyżej, nie staje się uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Przystępujący wskazywał, iż jego interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść odwołującego polega na tym, że zgadza się z zarzutami odwołującego, oczekuje
rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego i unieważnienia postępowania. W ocenie Izby,
powyższe twierdzenia nie wyczerpują przesłanki interesu w zgłoszeniu przystąpienia.
Wykonawca nie wykazał, iż posiada obiektywny interes w uwzględnieniu odwołania.
Uwzględnienie odwołania nie może wpłynąć w jakikolwiek sposób na sytuację
przystępującego w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca ten nie złożył oferty, a zatem
nie bierze już udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uwzględniła
w powyższym zakresie opozycję zamawiającego przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy
do postępowania.
Izba dopuściła wykonawcę Damowo Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba uznała, że wykonawca wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, co skutkowałoby utrzymaniem wyboru
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej. Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego
przeciwko przystąpieniu Spółki Damovo, zgłoszonej w związku z twierdzeniem
odwołującego, iż nie przekazano mu kopii przystąpienia. Fakt ten nie został przez
odwołującego udowodniony.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzuty, dotyczące treści
kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu,
w tym również nie dopuszczenia przez zamawiającego możliwości wykazania wymaganego
doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia przez wykazanie doświadczenia
odpowiadającego (równoważnego) doświadczeniu wymaganemu, zostały podniesione po
terminie. Odwołujący sam przyznał zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, iż dowiedział
się o ostatecznej treści tych postanowień w momencie zaproszenia do składania ofert. Izba
ustaliła, że w dniu 11 października 2010 r. zamawiający przekazał wykonawcom, w tym
odwołującemu, odpowiedzi na pytania wykonawców, w którym to piśmie w odpowiedzi na
pytanie nr 18 zamawiający wyjaśnił i podtrzymał kwestionowaną treść warunku i sposobu
oceny jego spełniania. Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, iż brak było
podstaw do składania odwołania na tym etapie postępowania, gdyż dopiero w trakcie
dalszego postępowania okazało się, że treść warunku narusza przepisy ustawy Pzp.
Wszyscy wykonawcy otrzymali zaproszenie do udziału w negocjacjach, zawierające opis
warunku, a następnie w dniu 14 października 2010 r. potwierdzili odbiór siwz. Ponadto, jak
ustalono w toku postępowania na podstawie wyjaśnień zamawiającego, warunek
o tej samej treści obowiązywał już we wcześniej prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, które to postępowanie zostało
unieważnione. Wówczas odwołujący, uczestnicząc w konsorcjum, jako jedyny wykonawca
złożył ofertę. Do oferty zostały załączone dokumenty potwierdzające, iż wykonawca ten
spełnia kwestionowany obecnie warunek udziału w postępowaniu. Powyższych okoliczności
odwołujący nie podważał w toku postępowania. Nie sposób zatem uznać, że odwołujący
dopiero na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł ocenić konsekwencje
płynące z treści warunku oraz dopiero wówczas powziął wiadomość, iż treść warunku
i sposób oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu narusza przepisy ustawy Pzp,
w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzuty
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz sformułowanie wymagań co do terminu realizacji zamówienia
i co do wymaganego ubezpieczenia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
i uniemożliwiający spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostały podniesione
z uchybieniem ustawowego terminu do wniesienia odwołania (art. 182 ust. 3 pkt. 1 Pzp), co
uzasadnia pozostawienie tych zarzutów bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe oraz uznając, że w pozostałym zakresie odwołujący nie
posiada legitymacji do wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, Izba oddaliła
odwołanie. Posiadanie legitymacji czynnej przez podmiot wnoszący odwołanie podlega
badaniu przez KIO na rozprawie i ma na celu ustalenie dopuszczalności wniesienia
odwołania. Stwierdzenie zatem przez Izbę braku legitymacji danego podmiotu do wniesienia
odwołania prowadzi do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania
przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże
łączne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu
danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna
szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,
który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z brzmieniem art. 2 pkt. 11 Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie zatem do powyższego, należy uznać,
iż odwołujący posiada status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
ubiegał się o zamówienie i złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Izby, pierwsza z przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp wskazująca,
że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, nie może zostać spełniona przez wykazanie
posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może
być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną,
tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania danego zamówienia lub ubiegania
się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego
środka ochrony prawnej.
Nadto, jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu
zamówienia dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania,
w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia
konkretnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, podmiot wnoszący
odwołanie, nie może powoływać się na interes hipotetyczny, odnoszący się do
przewidywanego w przyszłości zamówienia, w efekcie unieważnienia danego postępowania.
Zgodnie z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie
publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane miedzy zamawiającym a wykonawcą,
których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zauważyć zatem należy,
że każde zamówienie publiczne (umowa) udzielone w określonych warunkach posiada
określone cechy (w szczególności elementy istotne), które są określone w danej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie
zamówienia. Odwołujący musi zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp wykazać interes w uzyskaniu
danego zamówienia. Zdaniem Izby, tożsamość „zamówienia” nie wynika wyłącznie
z tożsamości przedmiotu zamówienia, ale ze wszystkich istotnych warunków danego
zamówienia. Ponadto, nie można wykluczyć, iż w przypadku unieważnienia danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, kolejne zamówienie na ten sam
przedmiot zostanie w ogóle wszczęte.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę rozumianą zarówno
jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa). Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co oznacza, że szkoda
musi być w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołujący został wykluczony z postępowania z powodu
niewykazania, że spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu określony
w Rozdziale VI pkt 1 lit c Zaproszenia do negocjacji, tj. wymagania (rozdz. VII pkt 5 ww.
zaproszenia), by wykonawca dysponował personelem posiadającym uprawnienia instalatora
systemu SWOC i TCA, potwierdzone odpowiednim certyfikatem, lub doświadczenie przy
realizacji systemu SWOC na przejściach granicznych, poparte udziałem w ciągu ostatnich 3
lat w minimum 2 wdrożeniach ww. systemów. Odwołujący nie kwestionował powyższego
faktu. Przyznał, zarówno w treści odwołania jak i na rozprawie, że nie spełnił ww. warunku,
określonego przez zamawiającego, nie złożył wymaganych dokumentów w ofercie ani na
skutek wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów.
W ocenie Izby powyższa okoliczność, tj. przyznanie przez odwołującego, że jego
wykluczenie z postępowania nastąpiło w wyniku nie wykazania spełniania przez
odwołującego warunku określonego w zaproszeniu do negocjacji, potwierdza,
że w przedmiotowym postępowaniu, w warunkach określonych jednoznacznie przez
zamawiającego, odwołujący skutecznie został wykluczony.
Zauważyć należy, że postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego
jest sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Pzp. (tak orzekł
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 października 2005 r. sygn. akt V Ca
398/05). Ustalone dla danego postępowania warunki i zasady obowiązują bezwzględnie
zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W szczególności dotyczy to warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania przez wykonawców. Dlatego nie znajdują oparcia w przepisach ustawy Pzp
twierdzenia odwołującego, iż posiada prawo kwestionowania czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej, z powodu dokonania ich przez zamawiającego w oparciu
o wadliwie skonstruowane wymaganie. Podkreślić należy, że wykonawcy, w tym odwołujący
nie skorzystali z prawa do zaskarżenia treści warunku w ustawowym terminie. W ocenie
Izby, nie do przyjęcia jest praktyka zaskarżania przez wykonawców treści warunku dopiero
wówczas, gdy jego efekt w postaci wyniku oceny ofert, jest niekorzystny dla danego
wykonawcy wnoszącego odwołanie. Postanowienia określające warunki udziału
w postępowaniu, które nie zostały skutecznie podważone przez wykonawcę w ramach
korzystania ze środków ochrony prawnej, należy uznać za wiążące i nie podlegające zmianie
po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący wskazywał w toku postępowania, iż posiada interes we wniesieniu
odwołania, ponieważ działania zamawiającego w postaci określenia warunku w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję wprost pozbawiło odwołującego możliwości uzyskania
tego zamówienia, a ponadto może narazić go na utratę wadium, a zaniechanie czynności
wykluczenia z przedmiotowego postępowania konkurencyjnego wykonawcy oraz odrzucenia
jego oferty jest sprzeczne z interesem odwołującego, gdyż osłabia jego pozycję
konkurencyjną. Odwołujący wskazywał także, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, jest narażony na poniesienie szkody w postaci: utraty zysku, który
osiągnąłby z tytułu realizacji zamówienia oraz zysku, w szczególności wynikającego
z realizacji zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu nowego postępowania.
Izba uznała, że odwołujący niewątpliwie miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
- uczestniczył w negocjacjach (ubiegał się o zamówienie) i złożył ofertę. Został jednak
wykluczony z postępowania w oparciu o obowiązujący w postępowaniu warunek udziału
w postępowaniu. Wobec przyznania przez odwołującego tego faktu, należy uznać,
iż odwołujący został skutecznie wykluczony z przedmiotowego postępowania. Wobec
powyższego, zdaniem Izby, odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w tym interesu zarówno w domaganiu się dokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenia firmy Damovo Polska sp. z o. o. z postępowania, jak i w domaganiu się
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie ma na tym etapie
postępowania żadnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, w szczególności -
w wyniku wykluczenia wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o. z postępowania, odrzucenia
oferty tego wykonawcy, ani również w wyniku unieważnienia postępowania. Ewentualne
stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w powyższym
zakresie nie może spowodować żadnych konsekwencji, które miałyby wpływ na obecną
sytuację odwołującego w postępowaniu (pozycję wykonawcy wykluczonego
z postępowania). Nie zachodzi zatem związek przyczynowy, w postaci normalnego
następstwa, pomiędzy zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Damovo Polska Sp. z o.o.
i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy a szkodą w postaci możliwości zatrzymania
przez zamawiającego wadium, poniesieniu kosztów uczestniczenia w postępowaniu, czy też
utracie zysku, który mógł być osiągnięty wskutek uzyskania przedmiotowego lub innego
zamówienia.
Odwołujący przyznał w odwołaniu fakt, iż przystępując do negocjacji liczył na zmianę
kwestionowanej w odwołaniu treści warunku oraz „mając nadal nadzieję na udostępnienie
niezbędnych zasobów IPP sp. z o. o. lub T4B sp. z o. o., złożył ofertę nie wykazując
wymaganego doświadczenia, zakładając, iż uzupełni niezbędne dokumenty na wezwanie
zamawiającego, po otrzymaniu ich od wskazanych wyżej firm”. W powyższych
okolicznościach nie budzi wątpliwości fakt, iż szkoda, którą wykazuje odwołujący, jest
wyłącznie efektem ryzyka podjętego przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty,
pomimo braku 100% pewności, że jest w stanie wykazać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu. Podkreślić należy przy tym, że w świetle art. 179 ust. 1 Pzp przesłanka, aby
wykonawca posiadał interes w uzyskaniu „danego zamówienia” nie może być wykazywana
jako możliwość uzyskania przyszłego zamówienia w przypadku unieważnienia
postępowania. Jak wyjaśniono powyżej, przyszłe postępowanie dotyczyłoby nowego, innego
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż wypełnia
łącznie wszystkie przesłanki, konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania,
o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………