Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2577/10
WYROK
z dnia 14 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 29 listopada 2010 r. przez Agrex Arcon Sp. z o.o., ul. Puławska 372,
02-819 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miejski
Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi w Koninie, ul. Sulańska 13, 62-510 Konin

przy udziale Jerzego Panasiuka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
LUXOR Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk, ul. Choiny 57/211, 20-816 Lublin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi
w Koninie, ul. Sulańska 13, 62-510 Konin i:
2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Agrex
Arcon Sp. z o.o., ul. Puławska 372,02-819 Warszawa oraz uzasadnione koszty

Agrex Arcon Sp. z o.o., ul. Puławska 372,02-819 Warszawa obejmujące
wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy),
2.2 zasądza od Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi
w Koninie, ul. Sulańska 13, 62-510 Konin na rzecz Agrex Arcon Sp. z o.o.,
ul. Puławska 372,02-819 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą uiszczony wpis oraz uzasadnione
koszty stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:

………………………………


Sygn. akt: KIO/2577/10

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa maszyny – przerzucarki do kompostu
na potrzeby Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi w Koninie” zostało
wszczęte przez Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi w Koninie, zwany dalej
Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 181-276202) w dniu 17 września 2010 r.
W dniu 19 listopada 2010 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 29 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez Agrex Arcon Sp. z o.o., zwaną dalej Odwołującym.
W dniu 22 listopada 2010 r. Wykonawca: Jerzy Panasiuk prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą LUXOR Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk, zwany dalej
Przystępującym, doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania.

Stanowisko Odwołującego – Agrex Arcon Sp. z o.o.:
Odwołanie zostało wniesione od czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez Jerzego Panasiuka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
LUXOR Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk. Odwołujący ponadto Zamawiającemu,
iż zaniechał on wykluczenia z udziału w postępowaniu powołanego Wykonawcy,
co stanowiło naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Wykazywał również, iż oferta złożona
przez tegoż Wykonawcę powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) i 3) ustawy Pzp, w związku z art. 13 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2003 r., Dz. U. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.), czego zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i
oceny ofert, wykluczenie z udziału w postępowaniu Jerzego Panasiuka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą LUXOR Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk
ewentualnie odrzucenia oferty złożonej przez tegoż Wykonawcę, a następnie dokonania
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego.
Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
twierdził, iż żadna z trzech wykazanych przez Przystępującego dostaw nie potwierdza
spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Jako uzasadnienie twierdzenia, iż oferta złożona przez Przystępującego powinna
zostać odrzucona, Odwołujący podnosił, iż zaoferowana przez Przystępującego
przerzucarka jest prototypem, co jest niezgodne z treścią SIWZ. Twierdził ponadto,
iż Przystępujący składając opis techniczny i zdjęcie innej maszyny niż oferowana
Zamawiającemu, dokonał celowej manipulacji w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Złożył on bowiem oświadczenie, iż na dzień składania oferty dysponował maszyną
zgodną z wymaganiami SIWZ. Dodatkowym powodem odrzucenia oferty Przystępującego,
powinno być zaoferowanie maszyny, której kabina nie spełnia wymagań dla niej określonych
w SIWZ. Odwołujący twierdził także, iż poprzez wprowadzenie w błąd Zamawiającego,
co do oznaczenie oferowanej maszyny, a także podawanie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd informacji o wytwarzanych produktach, Przystępujący dokonał
czynu nieuczciwej konkurencji.

Stanowisko Zamawiającego – Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi
w Koninie:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Agrex Arcon Sp. z o.o. na rozprawie przed Izbą.

Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, wyjaśniał, że podziela on stanowisko
Przystępującego zawarte w piśmie z dnia 6 grudnia 2010 r. doręczonym Prezesowi Izby
w dniu 7 grudnia 2010 r. Wyjaśniał, iż w oparciu o wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego oraz o uzupełnione przez niego dokumenty, uzasadnionym
było przyjęcie, iż złożona przez Przystępującego oferta odpowiada treści SIWZ, a on sam
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Wyjaśniał, iż oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez Przystępującego dokonywał na podstawie dokumentów, którymi dysponował na etapie
badania i oceny ofert. Tym samym nie znał dokumentów, które Odwołujący przedłożył
wraz z odwołaniem.

Stanowisko Przystępującego – Jerzego Panasiuka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą LUXOR Maszyny do Odpadów Jerzy Panasiuk:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Agrex Arcon Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego,
w piśmie z dnia 6 grudnia 2010 r. oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Podnosił on, iż w SIWZ nie został określony zakres podobieństwa przedmiotu dostaw,
którymi należało się wykazać, w zakresie parametrów technicznych i wartości w odniesieniu
do przedmiotu zamówienia. Wskazywał, iż określanie tegoż zakresu na tym etapie
postępowania będzie stanowiło naruszenie prawa.
Wykazywał, iż zaoferowana przez niego przerzucarka nie jest prototypem, ponieważ
będzie ona wykonana w oparciu o wspólną platformę montażową dla maszyn typu PKK,
a maszyny tego typu zostały wyprodukowane i pracują w kompostowniach.
Twierdził także, iż będąc producentem oferowanych maszyn ma prawo sporządzać
takie dokumenty, w tym foldery, odnoszące się do własnej produkcji, jakie uzna za stosowne.
Przystępujący podnosił również, iż z zapisów SIWZ, w żaden sposób nie wynika
po jakim torze ma poruszać się opuszczana i podnoszona kabina. Sposób ten nie wynika,
w jego ocenie, z wymagania, aby była ona ergonomiczna.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też na piśmie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem oraz dokumenty złożone przez Odwołującego oraz
Przystępującego, tak przed rozprawą, jak i w jej toku. Ponadto Izba postanowiła uwzględnić
jako dowód w sprawie także treść oferty złożonej przez Przystępującego. Jej oryginał
przedstawiono Izbie do wglądu – Zamawiający nie przedstawił jej kopii w ramach
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej Izbie i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów
w zakresie zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu, Izba ustaliła,
iż Zamawiający w pkt II.5.2 SIWZ żądał, aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia wykazali się „minimum jedną dostawą maszyny – przerzucarki do kompostu
o parametrach technicznych i wartości podobnej do przedmiotu zamówienia”. Opis
przedmiotu zamówienia wraz z określeniem parametrów zamawianej maszyny zawarty
został w części IV SIWZ – pkt IV.15 i IV.15.1. Ponadto Izba ustaliła, iż Zamawiający ustalił
wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 1 099 720,00 PLN netto, zamierzając przeznaczyć
na powołane zamówienie kwotę 1 341 658,40 PLN, która to kwota stanowi wartość
przedmiotu zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT.

Odwołujący przedstawił wraz ofertą wykaz wykonanych dostaw obejmujący trzy
dostawy. Zgodnie z treścią tegoż wykazu, wartość wykazanych dostaw to odpowiednio
1 037 000,00 PLN, 598 654,00 PLN i 756 400,00 PLN.
Izba, dokonując analizy powołanego pkt II.5.2 SIWZ, uznała,
iż wobec niesprecyzowania i nieuszczegółowienia przez Zamawiającego postanowień SIWZ
w zakresie dookreślenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, właściwym, w rozpatrywanym przypadku, będzie zastosowanie wykładni
językowej powołanych postawień SIWZ. Izba stoi bowiem na stanowisku, iż Wykonawcy
powinni spełniać tylko takie warunki, jakie wynikają z literalnego brzmienia SIWZ. Podobne
stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Warszawie z wyroku z dnia 7 października 2008 r.,
sygn. akt: XXIII GA 446/08.
Uwzględniając przyjęte założenie, Izba uznała, iż z treści pkt II.5.2 SIWZ, wynika,
że Wykonawca składając ofertę zobowiązany był się wykazać „minimum jedną dostawą
maszyny – przerzucarki do kompostu o parametrach technicznych i wartości podobnej
do przedmiotu zamówienia”. Tym samym przerzucarka, której dostawę wykazał on składając
ofertę, powinna charakteryzować się jednocześnie podobnymi parametrami technicznymi
oraz podobną wartością do parametrów i wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający
nie dookreślił w żaden sposób w treści SIWZ zakresu podobieństwa, tym samym
nie wskazał, o jakie wielkości wartości parametrów technicznych lub wartości wykazywane
dostawy mogą odbiegać od parametrów technicznych i wartości przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, iż poprzez parametry techniczne podobne należy rozumieć takie
parametry, których wielkość jest zbliżona do tych, które stanowią punkt odniesienia –
w rozpatrywanym przypadku – do określonych w pkt IV.15.1 SIWZ. Istotnym jest to,
iż parametry te muszą być podobne, zbliżone, nie zaś tożsame z opisanymi w SIWZ.
Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając dowody przedstawione przez Odwołującego, w szczególności
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia oraz wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego i
Przystępującego, Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, iż rzeczywista wartość
dostawy ujętej w pozycji 1 wykazu, stanowiła równowartość kwoty 350 000 PLN.
Zamawiający nie kwestionował, bowiem twierdzeń Odwołującego w tym zakresie.
Przystępujący wyjaśnił natomiast, jedynie, iż zgodnie z treścią wykazu w pozycji nr 1
w kolumnie 1 (Przedmiot, wykonana dostawa) wartość ta obejmuje między innymi dostawę

przerzucarki do kompostu. Oświadczył także, iż dostawa ujęta w pozycji nr 1 wykazu
obejmowała dostawę także innych maszyn. Uwzględniając powołane ustalenia, Izba uznała,
iż dostawa ujęta w pozycji 1 wykazu wykonanych dostaw nie potwierdza spełniania
przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iż dostawa ujęta w pozycji nr 3 wykazu
wykonanych dostaw przedłożonego Zamawiającemu wraz z ofertą Przystępującego
potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego różnice
w zakresie wymiaru tunelu, wydajności oraz mocy silnika, nie są na tyle istotne (odnosząc
do siebie wielkości przywołane przez Odwołującego), aby nie można było uznać,
iż parametry maszyny, której dostawą wykazał się Przystępujący, nie są podobne
do maszyny opisanej w SIWZ. Niespornym między Stronami było, iż maszyna, której
dostawę ujęto w pozycji 3 wykazu, była maszyną o parametrach gorszych, aniżeli te opisane
w SIWZ. Niemniej jednak, w ocenie Izby, fakt, iż wskazane przez Odwołującego wielkości
były niższe, niż ich odpowiedniki określone w SIWZ, nie przesądza o uznaniu za słuszne
twierdzenia, iż parametry te nie były do siebie zbliżone. Wobec niedookreślenia
przez Zamawiającego w SIWZ zakresu podobieństwa oraz uwzględniając zasadę określania
warunków proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, o której mowa w przywołanym
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała, iż nie ma podstaw do tego, aby uznać za słuszne
twierdzenia Odwołującego w przywołanym powyżej zakresie. Istotnym, w rozpatrywanym
przypadku, jest fakt, iż przedmiotem dostawy ujętej w pozycji 3 wykazu była przerzucarka
do kompostu, a tym samym maszyna służąca tym samym celom, co zamawiana
przez Zamawiającego maszyna (przerzucarka do kompostu). Jedynie parametry ją
charakteryzujące były gorsze od opisanych w SIWZ, co nie znaczy jednak, iż nie można było
ich uznać za zbliżone do nich, podobne im.
Jako wypadkową faktu, iż maszyna, której dostawę ujęto w pozycji 3 wykazu,
charakteryzowała się słabszymi parametrami od wielkości opisanych SIWZ, Izba uznała fakt,
iż wartość maszyny o gorszych parametrach jest odpowiednio mniejsza. Tym samym
również wykazywana przez Odwołującego różnica w wartości tejże maszyny w odniesieniu
do wartości przedmiotu zamówienia, nie może stanowić, w ocenie Izby, uzasadnienia
dla przyjęcia tezy, iż Przystępujący nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu
dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia. Za istotną dla rozstrzygnięcia okoliczność
Izba uznała również fakt, iż Przystępujący jest producentem oferowanych przez niego

przerzucarek, co również, z uwagi na brak konieczności uwzględniania w cenie marży
pośredników, ma wpływ na wartość wykazywanych przez niego dostaw.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów zaniechania przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty z uwagi na fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, Izba
ustaliła, iż Zamawiający w pkt IV.15 wymagał w sposób wyraźny, aby zaoferowana mu
przerzucarka do kompostu nie była prototypem. Ponadto w pkt IV.15.1.21) SIWZ zawarł on
wymóg, aby maszyna ta posiadała kabinę operatora ergonomiczną, podnoszoną i
opuszczaną hydraulicznie, oszkloną z każdej strony z izolującymi przyciemnianymi szybami.
Na potwierdzenie, iż oferowana Zamawiającemu maszyna spełnia wymogi określone
w SIWZ Wykonawca zobowiązany był zgodnie z pkt. III.10.6 SIWZ przedłożyć
Zamawiającemu „Foldery, fotografie umożliwiające Zamawiającemu sprawdzenie warunków
technicznych oferowanej maszyny”.
Izba ustaliła, iż Przystępujący wraz z ofertą przedłożył dokument (załącznik nr 12
do oferty) mający potwierdzać spełnianie wymogów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia określonych w SIWZ. Dokument ten zawierał opis parametrów oferowanej
Zamawiającemu przerzucarki, tym samym mógł on posłużyć celowi, w jakim został złożony,
tj. „sprawdzeniu warunków technicznych oferowanej maszyny”. Izba uznała, iż nieistotne
z punktu widzenia celu, jakiemu ma ten dokument służyć, jest terminologia go opisująca –
folder, jak to wskazano w SIWZ, czy też opis techniczny, jak chce tego Odwołujący.
W ocenie Izby, nie zasługuje na uznanie zarzut celowego wprowadzenia w błąd
Zamawiającego, poprzez zamieszczenie w powołanym dokumencie zdjęcia innego,
niż oferowany, modelu przerzucarki. Istotnym, w rozpatrywanym przypadku, jest fakt,
iż Przystępujący w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu w toku postępowania
o udzielenie zamówienia przyznał, że na zamieszczonej w załączniku nr 12 do oferty
fotografii nie znajduje się oferowana mu maszyna, ale inny jej model. Tym samym, Izba
nie uznała powołanego zarzutu za należycie udowodniony. Odwołujący nie wykazał
bowiem zamiaru Przystępującego, sam zaś Przystępujący przyznał, iż jest to inny model.
Odwołujący nie przywołał także żadnego z zapisów oferty Przystępującego, w którym
zawarte byłoby oświadczenie o dysponowaniu oferowaną przerzucarką na dzień składnia
ofert. Izba ustaliła, iż w pkt 1 i 2 formularza oferty Przystępujący zobowiązał się jedynie
do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ, a tym samym
do wykonania oferowanej przez siebie maszyny. W ocenie Izby, oświadczenie o tej treści
nie jest jednoznaczne z oświadczenie o dysponowaniu oferowaną maszyną w dniu składania
ofert. Tym samym zarzut podnoszony przez Odwołującego nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, i z tych samych powodów, Izba nie uznała
również zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3. Tym bardziej,
iż nie został on w odwołaniu dostatecznie sprecyzowany.
Uwzględniając treść pkt IV.15.1.21) oraz treść załącznika nr 12, jak również
wyjaśnienia i dokumenty uzupełniane przez Przystępującego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, Izba uznała, iż nie zasługuje na uwzględnienie zarzut uznania
za nieodpowiadającą treści SIWZ treści oferty w zakresie, w jakim opisuje ona kabinę
operatora. W ocenie Izby, z powołanych dokumentach znajdują się odpowiednie zapisy
o mobilności kabiny, doprecyzowane później wyjaśnieniami, iż jest ona uchylna. Zasadnie
podnosił Przystępujący, iż SIWZ w żadnym postanowieniu nie precyzuje po jakim torze
poruszać się powinna opuszczana kabina – pionowym, czy też może po łuku. Istotne jest to,
że można ją opuścić w porównaniu z położeniem wyjściowym. Odwołujący nie wskazał
postanowienia SIWZ, które upoważniałoby go do twierdzenia, iż opisane przez niego
rozwiązanie – opuszczanie kabiny z operatorem w środku, mające na celu umożliwienie mu
wyjścia z tejże kabiny – objęte zostało wymaganiami Zamawiającego. Izba uznała, iż treści
takiej nie można wywieść z określenia ergonomiczna, jak to czynił Odwołujący. Przymiot ten,
w ocenie Izby, odnosił się w większym stopniu do wnętrza kabiny i zapewniać miał
stworzenie dla operatora maszyny w środku kabiny odpowiednich warunków pracy, tj. takich,
aby maszyna była bardziej przyjazna w użytkowaniu. Wywodzenie zaś z tegoż zapisu
sposobu opuszczania kabiny i toru, po jakim miałaby być ona opuszczana, w ocenie Izby,
byłoby nadinterpretacją postanowień SIWZ. Dlatego też, Izba nie uznała powołanego zarzutu
za zasadny.
Niezależnie od powyższego, Izba uznała, iż zasadny jest zarzut zaoferowania
Zamawiającemu rozwiązanie prototypowego. Posługując się wykładnią literalną zapisu
pkt IV.15 SIWZ oraz definicją prototypu zawartą w internetowym słowniku języka polskiego
PWN (http://sjp.pwn.pl), zgodnie z którym prototypem jest „pierwszy wykonany według
dokumentacji model maszyny lub urządzenia, stanowiący podstawę do dalszej produkcji”,
jak również uwzględniając twierdzenia Odwołującego podnoszone w tym zakresie, Izba dała
wiarę twierdzeniom Odwołującego. Podnosił on, iż zaoferowany Zamawiającemu model
maszyny typu PKK nie został jeszcze nigdy wyprodukowany – nie powstał jeszcze ani jeden
egzemplarz modelu PKK 2245. Tym samym nie powstał model, o parametrach technicznych
opisanych w SIWZ, na którym Przystępujący mógłby się wzorować, i który mógłby być
podstawą do dalszej produkcji. W ocenie Izby, nie jest w świetle zapisów SIWZ
wystarczającym, iż zaoferowany Zamawiającemu model należy do określonego typu
maszyn. Zgodnie z twierdzeniami Przystępującego, typ urządzenia określony skrótem PKK,

obejmujący różne modele, wykonany jest w oparciu o wspólną platformę montażową
dla maszyn tegoż typu. Tym samym modele wchodzące w zbiór maszyn typu PKK, różnią
się szczegółami wykonania. W ocenie Izby, istotne zaś jest to, iż ten konkretny model nie
został jeszcze wyprodukowany, a dopiero wówczas będzie możliwe dokonanie oceny
zgodności parametrów tegoż modelu z wymaganiami Zamawiającego.
Przeciwko twierdzeniu Odwołującego nie został sformułowany żaden kontrargument,
tak przez Zamawiającego, jak i, przede wszystkim, przez Przystępującego. Nie przedstawili
oni dowodu na istnienie wyprodukowanego modelu PKK 2245. Przystępujący w toku
postępowania odwoławczego wykazał się wykonaniem maszyn podobnych, ale o gorszych
parametrach.
Izba nie kwestionuje możliwości zaoferowania przez Przystępującego maszyny,
która została przez niego opisana w ofercie. Nie podważa również zdolności do jej
wykonania. Stwierdza jedynie w świetle zapisów pkt IV.15 SIWZ, iż Zamawiający w sposób
wyraźny wymagał, aby zaoferowana mu przerzucarka nie była prototypem. Z tego zapisu zaś
wywodzi, tezę, iż zaoferowany Zamawiającemu model powinien być modelem sprawdzonym
w działaniu, co do którego sprawdzono, że charakteryzują go parametry opisane
w załączniku nr 12 do oferty Przystępującego.
Uwzględniając powyższe Izba uznała powołany zarzut za zasadny.
Izba uznała za nieudowodniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
w związku z art. 13 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn opisany w pierwszym z powołanych z przepisów
określany jest w doktrynie, jako niewolnicze naśladownictwo wyrobów konkurentów na rynku,
w celu wprowadzenia w błąd co do tożsamości producenta. W odwołaniu nie została
sformułowana teza, maszyny jakiego to producenta naśladuje Przystępujący. Podobnie za
nienależycie udowodnione Izba uznała zarzuty naruszenia 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 powołanej
ustawy. Zgodnie bowiem z twierdzeniami Odwołującego, zachowaniem Przystępującego,
które miałoby stanowić określony w powołanym przepisie czyn nieuczciwej konkurencji,
było wprowadzenie w błąd co do oznaczenia oferowanej maszyny. Izba nie znalazła
w dokumentacji postępowania potwierdzenia dla tegoż zarzutu – z treści oferty
jednoznacznie wynika, iż Przystępujący oferuje Zamawiającemu przerzucarkę oznaczoną
symbolem PKK-2245.
Niezależnie od powyższego, Izba nie uznała za zasadne zarzutu naruszenia art. 22
ust. 1 pkt 2), z uwagi na fakt, iż nie został on w odwołaniu sprecyzowany, ani też poparty

przez Odwołującego żadnymi dowodami, a nawet twierdzeniami wprost do niego
się odnoszącymi.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………