KIO 2615/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I SA/Wr 1435/09 ITPP 1/443-587/09/JJ
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2615/10
WYROK
z dnia 17 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Jolanta Markowska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 3 grudnia 2010 r. przez „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Akademia Obrony
Narodowej, ul. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa
przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2615/10
UZASADNIENIE
Zamawiający – Akademia Obrony Narodowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę budynku
koszarowego nr 55 na terenie AON z przystosowaniem na obiekt o funkcji internatowo-
hotelowej wraz z wyposażeniem, nr sprawy 21/2010. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2010 r. pod
numerem: 2010/S 143-220124.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zastosowanie w jego ofercie niewłaściwej stawki
podatku VAT. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował o stwierdzeniu w ofercie
Odwołującego omyłek niepowodujących istotnych zmian w jej treści, lecz odstąpił od
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z uwagi
na istnienie, jego zdaniem, przesłanek do odrzucenia oferty.
Zamawiający poinformował także Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
1. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w treści wyjaśnień treści SIWZ zaznaczył, iż budynek, objęty przedmiotem
zamówienia, a zatem obiekt o funkcji internatowo – hotelowej wraz z wyposażeniem
zakwalifikowany został, wedle Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, w klasie 1130.
Ustalenie stawki podatku VAT, w oparciu o powyższą informację, Zamawiający pozostawił
Wykonawcom.
Odwołujący ustalając wartość brutto ofertowych robót w swojej kalkulacji przyjął dwie stawki
VAT:
- stawkę 7% - do prac budowlanych (architektura, konstrukcja i roboty rozbiórkowe
oraz wyposażenie użytkowe), zieleni oraz wykonania wewnętrznych instalacji (elektrycznej,
co, wod-kan, wentylacyjnej i klimatyzacji oraz teletechniki),
- stawkę 22% - do zewnętrznej instalacji elektrycznej oraz przyłączy do budynku
(wody, kanalizacji deszczowej, sanitarnej i cieplnej), robót drogowych i zagospodarowania
terenu.
Powyższa kalkulacja wartości brutto ofertowych robót jest w ocenie Odwołującego zgodna z
aktualnym stanem prawnym, tj. art. 2 pkt 12 i art. 41 ust. 1 i poz.135 załącznika nr 3 do
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535, z późn.
zm.), oraz § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.12.2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224, poz. 1799, z późn.
zm.), stawka VAT 7% obowiązuje na roboty budowlane (modernizacyjne, remontowe)
dotyczące wyłącznie budynku mieszkalnego (w architekturze budynku), zaś stawka VAT
22% na wszelkie roboty poza architekturą), również w przypadku gdy w odniesieniu do
budynku przysługuje stawka 7%.
Zgodnie z argumentacją Odwołującego, stawka podatku VAT 7% nie odnosi się do robót
wykonywanych poza bryłą (architekturą) budynku, nawet wówczas gdy są one bezpośrednio
związane z budynkiem, do którego stosuje się stawkę 7%. Roboty te polegające m.in. na
wykonaniu wszelkich instalacji zewnętrznych, podłączeń sieci itp. (także wówczas, gdy są
związane z tzw. strukturą towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu), objęte są 22%
stawką VAT. Zasada taka obowiązuje od 1 stycznia 2008 r., tj. od utraty mocy prawnej
ówcześnie obowiązującego w tym zakresie przejściowego przepisu art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit.
a) ustawy o VAT, który ówcześnie uprawniał do stosowania 7% stawki również robót i usług
związanych ze strukturą towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu.
Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" mieszczące się w PKWiU w
grupowaniu 01.41.12-00.00 są objęte stawką podatku w wysokości 7% na mocy art. 41 ust. 2
ustawy o VAT, w związku z poz. 135 załącznika nr 3 do tej ustawy.
Odwołujący na potwierdzenie swoich argumentów przedłożył opinię prawno-podatkową
sporządzoną przez Kancelarię Księgowo-Audytorską „BUCHALTERIA" Spółka z o.o.
Wskazał także kilka interpretacji indywidualnych właściwych izb skarbowych, które
interpretują podobne problemy związane ze społecznym budownictwem mieszkaniowym:
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn.:
ITPP1/443-987f/09/BS z dnia 12.01.2010 r.,
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn.: ITPP
1/443-587/09/JJ z 14.09.2009 r.,
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-
443/224/10-2/PR z 19.03.2010 r.,
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, sygn. IBPP2/443-
694/08/EJ (KAN-4304/04/08).,
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-
443/-814/08-2/AW z 28.05.2008 r.
2. Wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL S.A., którego oferta została wybrana
zastosował stawkę VAT w wysokości 7% na całe zamówienie. W ocenie
Odwołującego, (zgodnie z powyżej przytoczonymi argumentami) oferta ta zawiera
błędy w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Zamawiający poza stwierdzeniem, że Odwołujący zastosował niewłaściwą stawkę
VAT nie przedstawił żadnych dodatkowych wyjaśnień. W szczególności,
Zamawiający nie podał, które stawki podatku VAT są jego zdaniem błędne oraz nie
wskazał, jak powinny być prawidłowo skalkulowane stawki VAT w ofercie, nie podał
także podstawy prawnej. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył
przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie przeciwko następującym czynnościom
Zamawiającego:
1. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,
2. nie odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
3. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych: art. 7 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1,
art. 92 ust. 1 pkt 2, w szczególności poprzez:
1. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że oferta ta została
sporządzona zgodnie z przepisami prawa i nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
2. bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, pomimo, że oferta ta
zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3. naruszenie zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
4. nie podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. Wykonawca ten podnosił, iż odwołanie Odwołującego powinno zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako
podstawę faktyczną Przystępujący podnosił brak interesu w uzyskaniu zamówienia.
W zakresie argumentów przemawiających za oddaleniem odwołania Przystępujący
wskazywał iż z wprowadzenia do objaśnień wstępnych PKOB stanowiącej załącznik do
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia
30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316) wynika, że: „Polska Klasyfikacja Obiektów
Budowlanych (PKOB) stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych, rozumianych
jako produkty finalne działalności budowlanej". W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że
PKOB nie ogranicza definicji budynku wyłącznie do jego bryły, a wręcz odwrotnie stanowi, że
obiekt budowlany to produkt finalny działalności budowlanej, zatem mówiąc o obiekcie
budowlanym należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. W
świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, powołane w definicji obiektu budowlanego
instalacje i urządzenia techniczne są z budynkiem związane w sposób funkcjonalny w tym sensie,
że umożliwiają korzystanie z tego obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem.
Ponadto budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi stanowi całość zarówno w
rozumieniu prawa cywilnego, jak również w znaczeniu gospodarczym. Rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter.
Do niniejszego postępowania zgłosił także przystąpienie po stronie Odwołującego
wykonawca Instalbud sp. z o.o. W trakcie posiedzenia, Odwołujący zgłosił opozycję wobec
przystąpienia tego Wykonawcy. Izba uwzględniała zgłoszoną opozycję z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie legitymował się interesem w rozumieniu art. 185 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Oferta zgłaszającego przystąpienie została wprawdzie odrzucona na
tej samej podstawie faktycznej i prawnej, jak oferta Odwołującego, jednak zgłaszający
przystąpienie został także wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania od czynności
zamawiającego dotyczących jego oferty. Ponadto podstawa faktyczna wykluczenia
zgłaszającego przystąpienie nie była przedmiotem odwołania wniesionego przez
Odwołującego w niniejszej sprawie. Wobec powyższego Izba, na podstawie art. 185 ust. 4
uwzględniła opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Instalbud sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. W przypadku potwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący miałby możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia; z uwagi
także na fakt, iż oferty wykonawców które znalazły się w rankingu na pozycjach wyższych niż
oferta Odwołującego, zostały skutecznie odrzucone.
W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł zapis w SIWZ, iż Wykonawcy powinni ustalić
stawkę podatku VAT na podstawie uzyskanych danych, wskazując równocześnie
zakwalifikowanie obiektu do klasy 1130 w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.
Zamawiający w toku postępowania zmienił zawartą w SIWZ kwalifikację obiektu z 1211 na
1130. Kwalifikacja ta została dokonana w odpowiedzi na zapytanie jednego z wykonawców,
który wskazał, że roboty budowlane związane z obiektami zakwalifikowanymi do klasy 1211
objęte są podatkiem VAT wg stawki 22%. Zamawiający zmienił kwalifikację obiektu na klasę
1130. Wskazuje to, że dokonana przez Zamawiającego zmiana klasyfikacji obiektu związana
była z intencją Zamawiającego objęcia robót budowlanych inną stawką niż stawka
podstawowa 22% - tak więc do obiektu Zamawiającego zastosowanie mogła mieć wyłącznie
stawka 7%. Zmiana klasyfikacji obiektu stanowiła więc wytyczne przekazane przez
Zamawiającego wykonawcom w zakresie zastosowania właściwej stawki VAT do robót
budowlanych wykonywanych w obiekcie.
Izba zważyła zgromadzony materiał dowodowy - z jednej strony, przedstawione przez
Odwołującego, na poparcie swego stanowiska, indywidualne interpretacje podatkowe, które
zapadły w innych sprawach, o zbliżonym stanie faktycznym i które nie zostały wydane w tej
konkretnej sprawie, z drugiej zaś strony, przywołane przez Zamawiającego na poparcie
swojego stanowiska, orzecznictwo ETS oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.
Przedstawione indywidualne interpretacje podatkowe są wydawane w sprawach
indywidualnych, dotyczą konkretnego i ściśle opisanego stanu faktycznego, nie mają
natomiast rangi interpretacji ogólnych, o których mowa w art. 14a ordynacji podatkowej, które
mogłyby mieć zastosowanie uniwersalne.
Z drugiej strony orzecznictwo sądów administracyjnych, a także orzecznictwo ETS, wskazują
ogólne dyrektywy (zasady) związane z interpretacją przepisów prawa, nadają walor
normatywny w stosunku do spraw indywidualnych, wskazują kierunki interpretacji przepisów
prawa.
Orzecznictwo ETS i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazuje, że wykonywanie
robót budowlanych powinno być traktowane dla celów podatkowych jako jedna całość, do
której zastosowanie powinna mieć jedna stawka podatkowa, bez obłożenia poszczególnych
czynności składających się na te roboty różnymi stawkami podatkowymi.
W świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nawet w przypadku usług
kompleksowych składających się z kilku czynności, w sytuacji, gdy czynności te w aspekcie
gospodarczym tworzą jedną całość i rozdzielenie ich miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te czynności, czy świadczenia stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku
VAT (wyrok C-41/04).
W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w dniu 03 grudnia
2009 roku (sygn. I SA/Wr 1435/09) Sąd ten podzielił powyższe stanowisko, podkreślając, że
jeżeli ETS wypowiedział się przeciwko sztucznemu dzieleniu usługi złożonej z kilku
świadczeń w celu opodatkowania różnymi stawkami podatku od towarów i usług, to tym
bardziej nieprawidłowe jest dzielenie jednorodnej usługi wykonania przyłącza gazowego
według miejsca jej wykonania (w obrębie budynku czy poza budynkiem) w celu
zastosowania różnych stawek podatkowych.
W niniejszej sprawie na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający rozumiał zamówienie jako
całość, co przejawia się m. in. w nazwie nadanej zamówieniu, którą to jednolitą nazwą objęte
zostały wszystkie roboty i usługi składające się na zamówienie, bez wyodrębniania różnych
części zamówienia, jednolitym wskazaniu PKOB dla celów podatkowych w odniesieniu do
całości zamówienia, a także, co zostało podniesione na rozprawie, w fakcie, że usługi w
zakresie wykonania instalacji przyłącza stanowią znikomy procent całości zamówienia
(poniżej 10 procent).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w powołanym wyroku stwierdził, iż w świetle brzmienia § 6
ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 roku, którego
brzmienie odpowiada obecnie obowiązującemu § 37 Rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług, nie da się wysnuć wniosku, iż przepis ten, zezwalający na stosowanie
stawki 7% w stosunku do robót budowlano – montażowych wewnątrz budynku dotyczy
wyłącznie takich robót budowlano – montażowych, które są wykonywane wewnątrz lub w
budynku. Ustawodawca nie zawarł bowiem w ww. artykule wyrażeń „wewnątrz” i „w”.
Ustawodawca określił, że roboty te mają dotyczyć (podkreślenie Sądu) obiektów
budownictwa mieszkaniowego. Zdaniem Sądu nie można postawić znaku równości między
słowami "dotyczy" i "wewnątrz" bądź "w". Ich znaczenie jest odmienne. W ocenie Sądu
wyrażenie "dotyczy" jest na tyle pojemnym pojęciem, że mieści się w nim usługa wykonania
przyłącza gazowego również poza bryłą budynku. Przyłącze jest integralną częścią budynku
mieszkalnego, znajduje się również poza budynkiem i stanowi niezbędną dla użytkowania
obiektu mieszkalnego infrastrukturę techniczną. W ocenie Izby powyższa argumentacja
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie.
Izba stoi także na stanowisku, iż wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wskazaną w
ofercie stawkę VAT. Przy realizacji zamówienia zawsze powinna być stosowana stawka
zgodna z obowiązującymi przepisami.
Zatem w świetle powyższego brak jest podstaw do uznania za uzasadniony zarzut
Odwołującego co do odrzucenie oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy
Polimex Mostostal S.A. jako najkorzystniejszej.
Izba zauważa także, iż Zamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego, podał zarówno
uzasadnienie faktyczne i prawne, dla którego odrzucił ofertę Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 17 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Jolanta Markowska
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 3 grudnia 2010 r. przez „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Akademia Obrony
Narodowej, ul. Gen. A. Chruściela 103, 00-910 Warszawa
przy udziale wykonawcy Polimex-Mostostal S.A., ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „Fadbet” S.A., ul. 27 lipca 60, 15-182 Białystok stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2615/10
UZASADNIENIE
Zamawiający – Akademia Obrony Narodowej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę budynku
koszarowego nr 55 na terenie AON z przystosowaniem na obiekt o funkcji internatowo-
hotelowej wraz z wyposażeniem, nr sprawy 21/2010. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2010 r. pod
numerem: 2010/S 143-220124.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę do
odrzucenia oferty Odwołującego wskazał zastosowanie w jego ofercie niewłaściwej stawki
podatku VAT. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował o stwierdzeniu w ofercie
Odwołującego omyłek niepowodujących istotnych zmian w jej treści, lecz odstąpił od
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z uwagi
na istnienie, jego zdaniem, przesłanek do odrzucenia oferty.
Zamawiający poinformował także Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Wykonawcę POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
1. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w treści wyjaśnień treści SIWZ zaznaczył, iż budynek, objęty przedmiotem
zamówienia, a zatem obiekt o funkcji internatowo – hotelowej wraz z wyposażeniem
zakwalifikowany został, wedle Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, w klasie 1130.
Ustalenie stawki podatku VAT, w oparciu o powyższą informację, Zamawiający pozostawił
Wykonawcom.
Odwołujący ustalając wartość brutto ofertowych robót w swojej kalkulacji przyjął dwie stawki
VAT:
- stawkę 7% - do prac budowlanych (architektura, konstrukcja i roboty rozbiórkowe
oraz wyposażenie użytkowe), zieleni oraz wykonania wewnętrznych instalacji (elektrycznej,
co, wod-kan, wentylacyjnej i klimatyzacji oraz teletechniki),
- stawkę 22% - do zewnętrznej instalacji elektrycznej oraz przyłączy do budynku
(wody, kanalizacji deszczowej, sanitarnej i cieplnej), robót drogowych i zagospodarowania
terenu.
Powyższa kalkulacja wartości brutto ofertowych robót jest w ocenie Odwołującego zgodna z
aktualnym stanem prawnym, tj. art. 2 pkt 12 i art. 41 ust. 1 i poz.135 załącznika nr 3 do
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535, z późn.
zm.), oraz § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.12.2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224, poz. 1799, z późn.
zm.), stawka VAT 7% obowiązuje na roboty budowlane (modernizacyjne, remontowe)
dotyczące wyłącznie budynku mieszkalnego (w architekturze budynku), zaś stawka VAT
22% na wszelkie roboty poza architekturą), również w przypadku gdy w odniesieniu do
budynku przysługuje stawka 7%.
Zgodnie z argumentacją Odwołującego, stawka podatku VAT 7% nie odnosi się do robót
wykonywanych poza bryłą (architekturą) budynku, nawet wówczas gdy są one bezpośrednio
związane z budynkiem, do którego stosuje się stawkę 7%. Roboty te polegające m.in. na
wykonaniu wszelkich instalacji zewnętrznych, podłączeń sieci itp. (także wówczas, gdy są
związane z tzw. strukturą towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu), objęte są 22%
stawką VAT. Zasada taka obowiązuje od 1 stycznia 2008 r., tj. od utraty mocy prawnej
ówcześnie obowiązującego w tym zakresie przejściowego przepisu art. 146 ust. 1 pkt. 2 lit.
a) ustawy o VAT, który ówcześnie uprawniał do stosowania 7% stawki również robót i usług
związanych ze strukturą towarzyszącą budownictwu mieszkaniowemu.
Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni" mieszczące się w PKWiU w
grupowaniu 01.41.12-00.00 są objęte stawką podatku w wysokości 7% na mocy art. 41 ust. 2
ustawy o VAT, w związku z poz. 135 załącznika nr 3 do tej ustawy.
Odwołujący na potwierdzenie swoich argumentów przedłożył opinię prawno-podatkową
sporządzoną przez Kancelarię Księgowo-Audytorską „BUCHALTERIA" Spółka z o.o.
Wskazał także kilka interpretacji indywidualnych właściwych izb skarbowych, które
interpretują podobne problemy związane ze społecznym budownictwem mieszkaniowym:
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn.:
ITPP1/443-987f/09/BS z dnia 12.01.2010 r.,
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, sygn.: ITPP
1/443-587/09/JJ z 14.09.2009 r.,
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-
443/224/10-2/PR z 19.03.2010 r.,
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, sygn. IBPP2/443-
694/08/EJ (KAN-4304/04/08).,
- interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, sygn. IPPP1-
443/-814/08-2/AW z 28.05.2008 r.
2. Wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL S.A., którego oferta została wybrana
zastosował stawkę VAT w wysokości 7% na całe zamówienie. W ocenie
Odwołującego, (zgodnie z powyżej przytoczonymi argumentami) oferta ta zawiera
błędy w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Zamawiający poza stwierdzeniem, że Odwołujący zastosował niewłaściwą stawkę
VAT nie przedstawił żadnych dodatkowych wyjaśnień. W szczególności,
Zamawiający nie podał, które stawki podatku VAT są jego zdaniem błędne oraz nie
wskazał, jak powinny być prawidłowo skalkulowane stawki VAT w ofercie, nie podał
także podstawy prawnej. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył
przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie przeciwko następującym czynnościom
Zamawiającego:
1. odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego,
2. nie odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
3. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych: art. 7 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1,
art. 92 ust. 1 pkt 2, w szczególności poprzez:
1. bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że oferta ta została
sporządzona zgodnie z przepisami prawa i nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
2. bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, pomimo, że oferta ta
zawiera błędy w obliczeniu ceny,
3. naruszenie zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
4. nie podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, odrzucenia oferty
złożonej przez Wykonawcę POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. Wykonawca ten podnosił, iż odwołanie Odwołującego powinno zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako
podstawę faktyczną Przystępujący podnosił brak interesu w uzyskaniu zamówienia.
W zakresie argumentów przemawiających za oddaleniem odwołania Przystępujący
wskazywał iż z wprowadzenia do objaśnień wstępnych PKOB stanowiącej załącznik do
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia
30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316) wynika, że: „Polska Klasyfikacja Obiektów
Budowlanych (PKOB) stanowi usystematyzowany wykaz obiektów budowlanych, rozumianych
jako produkty finalne działalności budowlanej". W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że
PKOB nie ogranicza definicji budynku wyłącznie do jego bryły, a wręcz odwrotnie stanowi, że
obiekt budowlany to produkt finalny działalności budowlanej, zatem mówiąc o obiekcie
budowlanym należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi. W
świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, powołane w definicji obiektu budowlanego
instalacje i urządzenia techniczne są z budynkiem związane w sposób funkcjonalny w tym sensie,
że umożliwiają korzystanie z tego obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem.
Ponadto budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi stanowi całość zarówno w
rozumieniu prawa cywilnego, jak również w znaczeniu gospodarczym. Rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter.
Do niniejszego postępowania zgłosił także przystąpienie po stronie Odwołującego
wykonawca Instalbud sp. z o.o. W trakcie posiedzenia, Odwołujący zgłosił opozycję wobec
przystąpienia tego Wykonawcy. Izba uwzględniała zgłoszoną opozycję z uwagi na fakt, iż
wykonawca ten nie legitymował się interesem w rozumieniu art. 185 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Oferta zgłaszającego przystąpienie została wprawdzie odrzucona na
tej samej podstawie faktycznej i prawnej, jak oferta Odwołującego, jednak zgłaszający
przystąpienie został także wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania od czynności
zamawiającego dotyczących jego oferty. Ponadto podstawa faktyczna wykluczenia
zgłaszającego przystąpienie nie była przedmiotem odwołania wniesionego przez
Odwołującego w niniejszej sprawie. Wobec powyższego Izba, na podstawie art. 185 ust. 4
uwzględniła opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Instalbud sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. W przypadku potwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, Odwołujący miałby możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia; z uwagi
także na fakt, iż oferty wykonawców które znalazły się w rankingu na pozycjach wyższych niż
oferta Odwołującego, zostały skutecznie odrzucone.
W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł zapis w SIWZ, iż Wykonawcy powinni ustalić
stawkę podatku VAT na podstawie uzyskanych danych, wskazując równocześnie
zakwalifikowanie obiektu do klasy 1130 w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych.
Zamawiający w toku postępowania zmienił zawartą w SIWZ kwalifikację obiektu z 1211 na
1130. Kwalifikacja ta została dokonana w odpowiedzi na zapytanie jednego z wykonawców,
który wskazał, że roboty budowlane związane z obiektami zakwalifikowanymi do klasy 1211
objęte są podatkiem VAT wg stawki 22%. Zamawiający zmienił kwalifikację obiektu na klasę
1130. Wskazuje to, że dokonana przez Zamawiającego zmiana klasyfikacji obiektu związana
była z intencją Zamawiającego objęcia robót budowlanych inną stawką niż stawka
podstawowa 22% - tak więc do obiektu Zamawiającego zastosowanie mogła mieć wyłącznie
stawka 7%. Zmiana klasyfikacji obiektu stanowiła więc wytyczne przekazane przez
Zamawiającego wykonawcom w zakresie zastosowania właściwej stawki VAT do robót
budowlanych wykonywanych w obiekcie.
Izba zważyła zgromadzony materiał dowodowy - z jednej strony, przedstawione przez
Odwołującego, na poparcie swego stanowiska, indywidualne interpretacje podatkowe, które
zapadły w innych sprawach, o zbliżonym stanie faktycznym i które nie zostały wydane w tej
konkretnej sprawie, z drugiej zaś strony, przywołane przez Zamawiającego na poparcie
swojego stanowiska, orzecznictwo ETS oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.
Przedstawione indywidualne interpretacje podatkowe są wydawane w sprawach
indywidualnych, dotyczą konkretnego i ściśle opisanego stanu faktycznego, nie mają
natomiast rangi interpretacji ogólnych, o których mowa w art. 14a ordynacji podatkowej, które
mogłyby mieć zastosowanie uniwersalne.
Z drugiej strony orzecznictwo sądów administracyjnych, a także orzecznictwo ETS, wskazują
ogólne dyrektywy (zasady) związane z interpretacją przepisów prawa, nadają walor
normatywny w stosunku do spraw indywidualnych, wskazują kierunki interpretacji przepisów
prawa.
Orzecznictwo ETS i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazuje, że wykonywanie
robót budowlanych powinno być traktowane dla celów podatkowych jako jedna całość, do
której zastosowanie powinna mieć jedna stawka podatkowa, bez obłożenia poszczególnych
czynności składających się na te roboty różnymi stawkami podatkowymi.
W świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, nawet w przypadku usług
kompleksowych składających się z kilku czynności, w sytuacji, gdy czynności te w aspekcie
gospodarczym tworzą jedną całość i rozdzielenie ich miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te czynności, czy świadczenia stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku
VAT (wyrok C-41/04).
W wyroku wydanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w dniu 03 grudnia
2009 roku (sygn. I SA/Wr 1435/09) Sąd ten podzielił powyższe stanowisko, podkreślając, że
jeżeli ETS wypowiedział się przeciwko sztucznemu dzieleniu usługi złożonej z kilku
świadczeń w celu opodatkowania różnymi stawkami podatku od towarów i usług, to tym
bardziej nieprawidłowe jest dzielenie jednorodnej usługi wykonania przyłącza gazowego
według miejsca jej wykonania (w obrębie budynku czy poza budynkiem) w celu
zastosowania różnych stawek podatkowych.
W niniejszej sprawie na uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający rozumiał zamówienie jako
całość, co przejawia się m. in. w nazwie nadanej zamówieniu, którą to jednolitą nazwą objęte
zostały wszystkie roboty i usługi składające się na zamówienie, bez wyodrębniania różnych
części zamówienia, jednolitym wskazaniu PKOB dla celów podatkowych w odniesieniu do
całości zamówienia, a także, co zostało podniesione na rozprawie, w fakcie, że usługi w
zakresie wykonania instalacji przyłącza stanowią znikomy procent całości zamówienia
(poniżej 10 procent).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w powołanym wyroku stwierdził, iż w świetle brzmienia § 6
ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 roku, którego
brzmienie odpowiada obecnie obowiązującemu § 37 Rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od
towarów i usług, nie da się wysnuć wniosku, iż przepis ten, zezwalający na stosowanie
stawki 7% w stosunku do robót budowlano – montażowych wewnątrz budynku dotyczy
wyłącznie takich robót budowlano – montażowych, które są wykonywane wewnątrz lub w
budynku. Ustawodawca nie zawarł bowiem w ww. artykule wyrażeń „wewnątrz” i „w”.
Ustawodawca określił, że roboty te mają dotyczyć (podkreślenie Sądu) obiektów
budownictwa mieszkaniowego. Zdaniem Sądu nie można postawić znaku równości między
słowami "dotyczy" i "wewnątrz" bądź "w". Ich znaczenie jest odmienne. W ocenie Sądu
wyrażenie "dotyczy" jest na tyle pojemnym pojęciem, że mieści się w nim usługa wykonania
przyłącza gazowego również poza bryłą budynku. Przyłącze jest integralną częścią budynku
mieszkalnego, znajduje się również poza budynkiem i stanowi niezbędną dla użytkowania
obiektu mieszkalnego infrastrukturę techniczną. W ocenie Izby powyższa argumentacja
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie.
Izba stoi także na stanowisku, iż wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wskazaną w
ofercie stawkę VAT. Przy realizacji zamówienia zawsze powinna być stosowana stawka
zgodna z obowiązującymi przepisami.
Zatem w świetle powyższego brak jest podstaw do uznania za uzasadniony zarzut
Odwołującego co do odrzucenie oferty Odwołującego oraz wyboru oferty wykonawcy
Polimex Mostostal S.A. jako najkorzystniejszej.
Izba zauważa także, iż Zamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego, podał zarówno
uzasadnienie faktyczne i prawne, dla którego odrzucił ofertę Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………