KIO 2645/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2645/10
WYROK
z dnia 21 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 8 grudnia 2010 r. przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna Centrum Bankowości
Korporacyjnej w Gliwicach, ul. Zwycięstwa 28, 44-100 Gliwice, w postępowaniu
prowadzonym przez Gmina Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7,
41-800 Zabrze i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ING Bank
Śląski Spółka Akcyjna Centrum Bankowości Korporacyjnej w Gliwicach, ul.
Zwycięstwa 28, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7,
41-800 Zabrze na rzecz ING Bank Śląski Spółka Akcyjna Centrum
Bankowości Korporacyjnej w Gliwicach, ul. Zwycięstwa 28, 44-100 Gliwice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zabrze - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę bankową budżetu Miasta
Zabrze. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30 września 2010 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 30 listopada 2010 r. Zamawiający, drogą faksową zawiadomił wykonawcę
ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, adres korespondencyjny: Centrum Bankowości
Korporacyjnej w Gliwicach, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 28 (dalej : „ING” lub „Odwołujący”)
o odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu wskazywał, że
wskazana w ofercie Odwołującego cena stanowiąca koszt usług bankowych nie spełnia
ustawowej definicji ceny i dlatego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta została
odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz” lub „specyfikacja”).
W dniu 8 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy ING. W tej samej dacie Odwołujący, w formie faksu, przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego się, a także naruszenie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący się żądał uznania za nieważną czynności Zamawiającego w przedmiocie
unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu wraz z dokonaniem wyboru oferty Odwołującego się, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał na nietrafność argumentów Zamawiającego z
punktu widzenia przepisów prawa cywilnego, a także przepisów Pzp oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Podnosił między innymi, że w żadnym miejscu siwz oraz
Ogólnych Warunkach Umowy, Zamawiający nie zastrzegł, iż składniki ceny całkowitej oraz
ceny jednostkowe muszą być wyższe od zera, jakkolwiek co do zasady nie mogą być ujemne.
Specyfikacja zawierała jedynie zapis, iż „cena i jej elementy muszą być wyrażone w złotych
polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (groszy)". Zdaniem Odwołującego,
jego oferta nie stoi w sprzeczności z siwz w przedmiocie wysokości zaproponowanej ceny
usług bankowych (jako składnika ceny ryczałtowej) - z przyczyny ustalenia ceny dla jednego
komponentu w wysokości 0 złotych. W szczególności podkreślał, cena za wykonanie
zamówienia, jako suma ceny usług bankowych (CB) oraz oprocentowania środków na
rachunku bieżącym (C0) spełnia kryterium podane przez Zamawiającego w siwz. Odwołujący
powoływał się na przyjętą na polskim rynku bankowym praktyką, zgodnie z którą przy
ustalaniu ceny za konkretne usługi bankowe, zwłaszcza świadczone drogą elektroniczną i
przy czynnym bezpośrednim zaangażowaniu samego klienta lub wręcz przy samodzielnej
realizacji danej usługi przez klienta w domenie internetowej, banki pobierają z tego tytułu
opłatę 0,00 zł. Wobec tego - z braku stosownych przepisów zakazujących dowolnego
ustalenia ceny jednostkowej z zastrzeżeniem ceny nieujemnej (równej lub większej od zera)
- zaproponowanie przez Odwołującego tylko dla jednego komponentu ceny równej 0,00 zł,
nie może mieć innego znaczenia niż „techniczne", gdyż element ten włączony jest później do
szerszego ciągu kalkulacyjnego zwracającego wartość wynikową. W opinii Odwołującego,
rozstrzygająca w tym przypadku winna być sama intencja Zamawiającego wyrażona w
wyznaczeniu wynagrodzenia ryczałtowego.
W piśmie z dnia 15 grudnia Zamawiający wyraził swoje stanowisko i wnosił, o
oddalenie odwołania ING oraz o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami
zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł oraz kosztów dojazdu pełnomocników. W piśmie
wskazywał między innymi, że przedstawiona w ofercie ING kwota 0 zł w zakresie usług
bankowych nie może być traktowana jako cena zgodnie z definicją ustawową. Ponadto
podkreślał, że Zamawiający nie unieważnił postępowania z powodu błędu w cenie lecz
wskutek wskazania jedynego kryterium oceny ofert w wysokości 0 zł, czyli nie spełniającej
definicji ceny. Zdaniem Zamawiającego, w świetle jednoznacznej definicji zawartej w ustawie
o cenach, do której przepisów odsyła Pzp oraz ugruntowanego stanowiska judykatury
wszelkie zarzuty Odwołującego należy uznać za bezzasadne.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę,
odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 12 siwz „Sposób obliczania ceny” Zamawiający podał, że pojęcie ceny należy
rozpatrywać w oparciu o definicję ceny zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o cenach”.
Następnie określił, że cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich jej elementów
zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia określonego w pkt 3
SIWZ. Cenę oferty, tj. koszt obsługi bankowej budżetu miasta Zabrze (C), stanowi łączny
koszt, cena usług bankowych (CB) i oprocentowania środków (C0), w okresie 5 lat.
C = CB+Co
W celu obliczenia całkowitej ceny oferty, przyjmuje się stałą (ryczałtową) wysokość
kosztu kredytu w rachunku bieżącym, w okresie 5 lat, wyliczoną wg. wzoru określonego w
punkcie 12 siwz.
Zamawiający ustalił, ż cena oferty i jej elementy oraz ceny jednostkowe, muszą być
wyrażone w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (groszy).
W pkt 13.1.1 siwz Zamawiający określił, że wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji, tj. CB - cena za usługi bankowe
(koszt usług bankowych) w okresie 5 lat, - 100%
W § 3 Ogólnych Warunków Umowy Zamawiający określił, cena ryczałtowa obejmuje
wszystkie czynności wymienione w § 1 pkt 3 umowy.
W ofercie Odwołującego w Formularzu cenowym wskazano:
1. Koszt usług bankowych (CB) w okresie 5 lat:
CB = 0,0 PLN (słownie: zero złotych)
1.1 Koszt – cena usług bankowych w okresie 1 miesiąca*)
CB1 = CB /60
CB1 = 0,0 PLN (słownie: zero złotych)
2. Oprocentowanie kredytu na rachunku bieżącym (C0) w okresie 5 lat:
(C0) = 488.888,89 PLN
(słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy osiemset osiemdziesiąt osiem złotych
89/100)
Cena za obsługę bankową budżetu miasta Zabrze (C) w okresie 5 lat:
C= CB + C0
C = 0,0 + 488.888,89 = 488.888,89 PLN
(słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy osiemset osiemdziesiąt osiem złotych
89/100)
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje
się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzo oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp podniesione w odwołaniu potwierdziły
się.
Zamawiający w specyfikacji w zakresie definicji ceny zawarł odesłanie do art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach a następnie precyzyjnie określił, że cenę oferty stanowi suma wartości
wszystkich jej elementów zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia
określonego w pkt 3 SIWZ. Cenę oferty, tj. koszt obsługi bankowej budżetu miasta Zabrze
(C), stanowi łączny koszt, cena usług bankowych (CB) i oprocentowania środków (C0), w
okresie 5 lat.
Izba podkreśla, że w zakresie przedmiotowego postępowania nie bez znaczenia jest
fakt, iż Zamawiający nie zawarł zapisu, że poszczególne elementy całkowitej ceny oferty nie
mogą być ustalane na poziomie „0” lub też ujemnym a powołał się na definicję ceny zawartej
w ustawie o cenach.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy za cenę należy uznać wartość wyrażoną w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odesłanie w ustawie Pzp przez
ustawodawcę do powyższej definicji ceny zawartej w ustawie o cenach należy rozpatrywać w
kontekście całkowitej ceny oferty za wykonanie przedmiot zamówienia w tym przypadku
usługi polegającej na obsłudze bankowej budżetu miasta Zabrze. Istotnym jest, że przepisy
ustawy Pzp pojęcie „cena” odnoszą wyłącznie do ceny oferty (np. art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust.
2 Pzp) i w tym też zakresie znajduje zastosowanie definicja ceny zawarta w ustawie o
cenach. Zdaniem Izby badanie zgodności z przywołanymi przepisami ustawy pojedynczej
pozycji kalkulacji w ofercie Odwołującego nie jest prawidłowe. Art. 14 Pzp nakazuje do
czynności podejmowanych w postępowaniu stosować przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Skoro zatem pojęcie „cena” odnosi się na gruncie
przepisów Pzp do ceny oferty, a posiłkowo stosować można wyłącznie przepisy kodeksu
cywilnego, to nie ma podstaw prawnych do odwołania się do ustawy o cenach w zakresie
niezgodności z jej przepisami jednej pozycji wyceny i wywodzenia na tej podstawie
niezgodności oferty ING z treścią siwz i domaganie się odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o Sygn. akt KIO/UZP 1093/08).
Wobec powyższego Zamawiający winien za cenę przyjąć całkowitą cenę oferty za
wykonanie usługi na którą składała się suma wartości wszystkich jej elementów, tj. koszt
usług bankowych (CB) oraz oprocentowania środków (C0), w okresie 5 lat.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, który niniejszą regulację
ustawy o cenach odnosi do poszczególnych składników ceny a nie ceny całkowitej oferty
wskazując na zapisy siwz w których określił, ż cena oferty i jej elementy oraz ceny
jednostkowe, muszą być wyrażone w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku (groszy). Odnosząc się do powoływanych przez Zamawiającego orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09), Izba wskazuje,
że w przedmiotowej sytuacji mamy doczynienia z odmiennym stanem faktycznym w którym
przywołane orzeczenia nie znajdują zastosowania i potwierdzenia.
Z ustaleń Izby wynika wprost, że zarówno cena całkowita, jak i jej poszczególne
składniki zostały wyrażone prawidłowo i zgodnie z postanowieniami siwz, gdyż cenę za
obsługę bankową budżetu miasta Zabrze (C) w okresie 5 lat skalkulowano na poziomie
488.888,89 PLN, natomiast jej poszczególne składniki wynosiły odpowiednio: koszt obsługi
bankowej - 0,0 PLN oraz koszt w zakresie oprocentowanie kredytu na rachunku bieżącym
488.888,89 PLN.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Odwołującego, który podnosił, że to właśnie
wykonawca, a nie Zamawiający, jest podmiotem który jest profesjonalista w zakresie usług
bankowych i posiada odpowiednią wiedzę oraz kwalifikacje uprawniające go do
prawidłowego i optymalnego oszacowania kosztów w zamawianym zakresie. Ponadto, Izba
uznała za przekonujące i prawdziwe twierdzenie Odwołującego, który stwierdził, że
powszechną, przyjętą na polskim rynku praktyką bankową jest ustalanie ceny za konkretne
usługi bankowe, zwłaszcza świadczone drogą elektroniczną i przy czynnym bezpośrednim
zaangażowaniu samego klienta lub wręcz przy samodzielnej realizacji danej usługi przez
klienta w domenie internetowej, opłaty na poziomie 0,00 zł.
Biorąc pod uwagę zapisy siwz w niniejszym postępowaniu oraz przepis art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach Izba potwierdziła zgodność oferty Odwołującego w powyższym
zakresie z treścią specyfikacji. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający w
sposób nieuprawniony w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego się jako
niezgodną ze specyfikacją a w konsekwencji unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba stwierdza, że naruszenie ww. przepisów miało wpływ
na wynik postępowania. Wobec tego Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w
oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w siwz z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 8 grudnia 2010 r. przez ING Bank Śląski Spółka Akcyjna Centrum Bankowości
Korporacyjnej w Gliwicach, ul. Zwycięstwa 28, 44-100 Gliwice, w postępowaniu
prowadzonym przez Gmina Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7,
41-800 Zabrze i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ING Bank
Śląski Spółka Akcyjna Centrum Bankowości Korporacyjnej w Gliwicach, ul.
Zwycięstwa 28, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Zabrze, ul. Powstańców Śląskich 5-7,
41-800 Zabrze na rzecz ING Bank Śląski Spółka Akcyjna Centrum
Bankowości Korporacyjnej w Gliwicach, ul. Zwycięstwa 28, 44-100 Gliwice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zabrze - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługę bankową budżetu Miasta
Zabrze. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30 września 2010 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 30 listopada 2010 r. Zamawiający, drogą faksową zawiadomił wykonawcę
ING Bank Śląski Spółka Akcyjna, adres korespondencyjny: Centrum Bankowości
Korporacyjnej w Gliwicach, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 28 (dalej : „ING” lub „Odwołujący”)
o odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz o unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu wskazywał, że
wskazana w ofercie Odwołującego cena stanowiąca koszt usług bankowych nie spełnia
ustawowej definicji ceny i dlatego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oferta została
odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz” lub „specyfikacja”).
W dniu 8 listopada 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy ING. W tej samej dacie Odwołujący, w formie faksu, przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego się, a także naruszenie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący się żądał uznania za nieważną czynności Zamawiającego w przedmiocie
unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu wraz z dokonaniem wyboru oferty Odwołującego się, jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał na nietrafność argumentów Zamawiającego z
punktu widzenia przepisów prawa cywilnego, a także przepisów Pzp oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Podnosił między innymi, że w żadnym miejscu siwz oraz
Ogólnych Warunkach Umowy, Zamawiający nie zastrzegł, iż składniki ceny całkowitej oraz
ceny jednostkowe muszą być wyższe od zera, jakkolwiek co do zasady nie mogą być ujemne.
Specyfikacja zawierała jedynie zapis, iż „cena i jej elementy muszą być wyrażone w złotych
polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (groszy)". Zdaniem Odwołującego,
jego oferta nie stoi w sprzeczności z siwz w przedmiocie wysokości zaproponowanej ceny
usług bankowych (jako składnika ceny ryczałtowej) - z przyczyny ustalenia ceny dla jednego
komponentu w wysokości 0 złotych. W szczególności podkreślał, cena za wykonanie
zamówienia, jako suma ceny usług bankowych (CB) oraz oprocentowania środków na
rachunku bieżącym (C0) spełnia kryterium podane przez Zamawiającego w siwz. Odwołujący
powoływał się na przyjętą na polskim rynku bankowym praktyką, zgodnie z którą przy
ustalaniu ceny za konkretne usługi bankowe, zwłaszcza świadczone drogą elektroniczną i
przy czynnym bezpośrednim zaangażowaniu samego klienta lub wręcz przy samodzielnej
realizacji danej usługi przez klienta w domenie internetowej, banki pobierają z tego tytułu
opłatę 0,00 zł. Wobec tego - z braku stosownych przepisów zakazujących dowolnego
ustalenia ceny jednostkowej z zastrzeżeniem ceny nieujemnej (równej lub większej od zera)
- zaproponowanie przez Odwołującego tylko dla jednego komponentu ceny równej 0,00 zł,
nie może mieć innego znaczenia niż „techniczne", gdyż element ten włączony jest później do
szerszego ciągu kalkulacyjnego zwracającego wartość wynikową. W opinii Odwołującego,
rozstrzygająca w tym przypadku winna być sama intencja Zamawiającego wyrażona w
wyznaczeniu wynagrodzenia ryczałtowego.
W piśmie z dnia 15 grudnia Zamawiający wyraził swoje stanowisko i wnosił, o
oddalenie odwołania ING oraz o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami
zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł oraz kosztów dojazdu pełnomocników. W piśmie
wskazywał między innymi, że przedstawiona w ofercie ING kwota 0 zł w zakresie usług
bankowych nie może być traktowana jako cena zgodnie z definicją ustawową. Ponadto
podkreślał, że Zamawiający nie unieważnił postępowania z powodu błędu w cenie lecz
wskutek wskazania jedynego kryterium oceny ofert w wysokości 0 zł, czyli nie spełniającej
definicji ceny. Zdaniem Zamawiającego, w świetle jednoznacznej definicji zawartej w ustawie
o cenach, do której przepisów odsyła Pzp oraz ugruntowanego stanowiska judykatury
wszelkie zarzuty Odwołującego należy uznać za bezzasadne.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę,
odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 12 siwz „Sposób obliczania ceny” Zamawiający podał, że pojęcie ceny należy
rozpatrywać w oparciu o definicję ceny zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o cenach”.
Następnie określił, że cenę oferty stanowi suma wartości wszystkich jej elementów
zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia określonego w pkt 3
SIWZ. Cenę oferty, tj. koszt obsługi bankowej budżetu miasta Zabrze (C), stanowi łączny
koszt, cena usług bankowych (CB) i oprocentowania środków (C0), w okresie 5 lat.
C = CB+Co
W celu obliczenia całkowitej ceny oferty, przyjmuje się stałą (ryczałtową) wysokość
kosztu kredytu w rachunku bieżącym, w okresie 5 lat, wyliczoną wg. wzoru określonego w
punkcie 12 siwz.
Zamawiający ustalił, ż cena oferty i jej elementy oraz ceny jednostkowe, muszą być
wyrażone w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (groszy).
W pkt 13.1.1 siwz Zamawiający określił, że wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji, tj. CB - cena za usługi bankowe
(koszt usług bankowych) w okresie 5 lat, - 100%
W § 3 Ogólnych Warunków Umowy Zamawiający określił, cena ryczałtowa obejmuje
wszystkie czynności wymienione w § 1 pkt 3 umowy.
W ofercie Odwołującego w Formularzu cenowym wskazano:
1. Koszt usług bankowych (CB) w okresie 5 lat:
CB = 0,0 PLN (słownie: zero złotych)
1.1 Koszt – cena usług bankowych w okresie 1 miesiąca*)
CB1 = CB /60
CB1 = 0,0 PLN (słownie: zero złotych)
2. Oprocentowanie kredytu na rachunku bieżącym (C0) w okresie 5 lat:
(C0) = 488.888,89 PLN
(słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy osiemset osiemdziesiąt osiem złotych
89/100)
Cena za obsługę bankową budżetu miasta Zabrze (C) w okresie 5 lat:
C= CB + C0
C = 0,0 + 488.888,89 = 488.888,89 PLN
(słownie: czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy osiemset osiemdziesiąt osiem złotych
89/100)
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Odwołujący legitymuje
się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzuty w zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzo oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp podniesione w odwołaniu potwierdziły
się.
Zamawiający w specyfikacji w zakresie definicji ceny zawarł odesłanie do art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach a następnie precyzyjnie określił, że cenę oferty stanowi suma wartości
wszystkich jej elementów zawierająca wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia
określonego w pkt 3 SIWZ. Cenę oferty, tj. koszt obsługi bankowej budżetu miasta Zabrze
(C), stanowi łączny koszt, cena usług bankowych (CB) i oprocentowania środków (C0), w
okresie 5 lat.
Izba podkreśla, że w zakresie przedmiotowego postępowania nie bez znaczenia jest
fakt, iż Zamawiający nie zawarł zapisu, że poszczególne elementy całkowitej ceny oferty nie
mogą być ustalane na poziomie „0” lub też ujemnym a powołał się na definicję ceny zawartej
w ustawie o cenach.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy za cenę należy uznać wartość wyrażoną w
jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar
lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odesłanie w ustawie Pzp przez
ustawodawcę do powyższej definicji ceny zawartej w ustawie o cenach należy rozpatrywać w
kontekście całkowitej ceny oferty za wykonanie przedmiot zamówienia w tym przypadku
usługi polegającej na obsłudze bankowej budżetu miasta Zabrze. Istotnym jest, że przepisy
ustawy Pzp pojęcie „cena” odnoszą wyłącznie do ceny oferty (np. art. 2 pkt 5 oraz art. 91 ust.
2 Pzp) i w tym też zakresie znajduje zastosowanie definicja ceny zawarta w ustawie o
cenach. Zdaniem Izby badanie zgodności z przywołanymi przepisami ustawy pojedynczej
pozycji kalkulacji w ofercie Odwołującego nie jest prawidłowe. Art. 14 Pzp nakazuje do
czynności podejmowanych w postępowaniu stosować przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Skoro zatem pojęcie „cena” odnosi się na gruncie
przepisów Pzp do ceny oferty, a posiłkowo stosować można wyłącznie przepisy kodeksu
cywilnego, to nie ma podstaw prawnych do odwołania się do ustawy o cenach w zakresie
niezgodności z jej przepisami jednej pozycji wyceny i wywodzenia na tej podstawie
niezgodności oferty ING z treścią siwz i domaganie się odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. (orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o Sygn. akt KIO/UZP 1093/08).
Wobec powyższego Zamawiający winien za cenę przyjąć całkowitą cenę oferty za
wykonanie usługi na którą składała się suma wartości wszystkich jej elementów, tj. koszt
usług bankowych (CB) oraz oprocentowania środków (C0), w okresie 5 lat.
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego, który niniejszą regulację
ustawy o cenach odnosi do poszczególnych składników ceny a nie ceny całkowitej oferty
wskazując na zapisy siwz w których określił, ż cena oferty i jej elementy oraz ceny
jednostkowe, muszą być wyrażone w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku (groszy). Odnosząc się do powoływanych przez Zamawiającego orzeczeń
Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO/UZP 1622/09, KIO/UZP 1647/09), Izba wskazuje,
że w przedmiotowej sytuacji mamy doczynienia z odmiennym stanem faktycznym w którym
przywołane orzeczenia nie znajdują zastosowania i potwierdzenia.
Z ustaleń Izby wynika wprost, że zarówno cena całkowita, jak i jej poszczególne
składniki zostały wyrażone prawidłowo i zgodnie z postanowieniami siwz, gdyż cenę za
obsługę bankową budżetu miasta Zabrze (C) w okresie 5 lat skalkulowano na poziomie
488.888,89 PLN, natomiast jej poszczególne składniki wynosiły odpowiednio: koszt obsługi
bankowej - 0,0 PLN oraz koszt w zakresie oprocentowanie kredytu na rachunku bieżącym
488.888,89 PLN.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Odwołującego, który podnosił, że to właśnie
wykonawca, a nie Zamawiający, jest podmiotem który jest profesjonalista w zakresie usług
bankowych i posiada odpowiednią wiedzę oraz kwalifikacje uprawniające go do
prawidłowego i optymalnego oszacowania kosztów w zamawianym zakresie. Ponadto, Izba
uznała za przekonujące i prawdziwe twierdzenie Odwołującego, który stwierdził, że
powszechną, przyjętą na polskim rynku praktyką bankową jest ustalanie ceny za konkretne
usługi bankowe, zwłaszcza świadczone drogą elektroniczną i przy czynnym bezpośrednim
zaangażowaniu samego klienta lub wręcz przy samodzielnej realizacji danej usługi przez
klienta w domenie internetowej, opłaty na poziomie 0,00 zł.
Biorąc pod uwagę zapisy siwz w niniejszym postępowaniu oraz przepis art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy o cenach Izba potwierdziła zgodność oferty Odwołującego w powyższym
zakresie z treścią specyfikacji. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający w
sposób nieuprawniony w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego się jako
niezgodną ze specyfikacją a w konsekwencji unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba stwierdza, że naruszenie ww. przepisów miało wpływ
na wynik postępowania. Wobec tego Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w
oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w siwz z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………