Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/2654/10
POSTANOWIENIE
z dnia 21 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 grudnia 2010 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 9 grudnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Polska S.A., Wysogotowo, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo, AK-Bud Kurant sp. j., ul. Ścinawska 24, 60-178 Poznań oraz
Master S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Euro Poznań 2012 Sp. z o.o., ul. Bułgarska 5/7,
60-320 Poznań

przy udziale Polcourt S.A., ul. Gdańska 27/31, 01-633 Warszawa zgłaszającej swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciążyć wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Polska S.A., Wysogotowo, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo, AK-Bud Kurant sp. j., ul. Ścinawska 24, 60-178 Poznań oraz
Master S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin i:

2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zaliczyć wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrobudowa Polska S.A.,
Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, AK-Bud Kurant sp. j.,
ul. Ścinawska 24, 60-178 Poznań oraz Master S.A., ul. Mickiewicza 21,
70-383 Szczecin oraz uzasadnione koszty Euro Poznań 2012 Sp. z o.o.,
ul. Bułgarska 5/7, 60-320 Poznań obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz
koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby w wysokości
232 zł 00 gr (słownie dwieście trzydzieści dwa złote zero groszy),
2.2 zasądzić od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Hydrobudowa Polska S.A., Wysogotowo, ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo, AK-Bud Kurant sp. j., ul. Ścinawska 24, 60-178 Poznań oraz
Master S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin na rzecz Euro Poznań
2012 Sp. z o.o., ul. Bułgarska 5/7, 60-320 Poznań kwotę 3 832 zł 00 gr (słownie
trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero groszy) obejmującą uzasadnione
koszty stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem
na wyznaczone posiedzenie Izby.
3. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Polska S.A., Wysogotowo, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo, AK-Bud Kurant sp. j., ul. Ścinawska 24, 60-178 Poznań oraz
Master S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin kwoty 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej z tytułu wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:


………………………………


Sygn. akt: KIO/2654/10

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Wykonanie boisk treningowych – rozbudowy
Stadionu Miejskiego w Poznaniu przy ul. Bułgarskiej 5/7 dla potrzeb EURO 2012” zostało
wszczęte przez Euro Poznań 2012 Sp. z o.o., zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 185-282303) w dniu 23 września 2010 r.
W dniu 29 listopada 2010 r. Zamawiający przekazał za pośrednictwem faksu
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 9 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hydrobudowa Polska S.A., AK-Bud Kurant sp. j. oraz Master S.A., zwanych
dalej łącznie Odwołującym.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3,
art. 26 ust. 3, art. 30 ust. 5, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez:
1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Zielona Architektura Anna
i Marek Wypychowscy Sp.j. w Warszawie, ewentualnie zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 PZP
w zakresie oferowanego systemu nawierzchni, w szczególności wypełnienia trawy
syntetycznej,
2. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę: Polcourt S.A.
w Warszawie, ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień co do treści
złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 PZP w zakresie oferowanego systemy
nawierzchni, w szczególności wypełnienia trawy syntetycznej.

W dniu 9 grudnia 2010 r. Zamawiający otrzymał kopię odwołania. W dniu 10 grudnia
2010 r. przekazał on jego kopię innym Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, wzywając jednocześnie tych Wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
W dniu 13 listopada 2010 r. Wykonawca: Polcourt S.A. doręczył Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej w formie pisemnej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, w zakresie części zarzutów podniesionych w odwołaniu po stronie
Zamawiającego, zaś w pozostałym zakresie po stronie Odwołującego. W tym samym dniu
kopia zgłoszenia została przesłana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu. W toku
posiedzenia Izby z udziałem Stron, Wykonawca ten zmodyfikował własne oświadczenie woli
zawarte w powołanym zgłoszeniu, wyjaśniając, iż zgłasza on przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała,
iż Wykonawca: Polcourt S.A. dokonał w sposób skuteczny zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a tym samym uzyskał status uczestnika postępowania
odwoławczego.
Izba, w toku posiedzenia z udziałem Stron, oddaliła opozycję Odwołującego przeciw
przystąpieniu Wykonawcy: Polcourt S.A., uznając, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił,
że Wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, iż w przypadku oddalenia odwołania, Polcourt S.A. nie uzyska
zamówienia, z uwagi na fakt, iż złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugiej
pozycji. W ocenie Izby wystarczającym dla uznania, iż podmiot ten posiada interes
w uzyskaniu rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego, jest potencjalna możliwość
skorzystania przez Zamawiającego z przysługującego mu, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp, prawa do wyboru oferty Wykonawcy: Polcourt S.A., w przypadku, gdy Wykonawca,
którego oferta została wybrana, będzie uchylał się od zawarcia umowy.
W dniu 13 grudnia 2010 r. (data prezentaty) Wykonawca: Zielona Architektura Anna i
Marek Wypychowscy sp. j. doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
za pośrednictwem faksu oraz poczty elektronicznej zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Powołane zgłoszenie w formie
pisemnej zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 15 grudnia 2010 r. (data prezentaty na piśmie), nadane w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 13 grudnia 2010 r. (data stempla pocztowego). Izba uznała,
iż Wykonawca ten nie dochował terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Nie doręczył on bowiem
w tym terminie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej powołanego zgłoszenia w wymaganej

prawem formie – formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Za dochowanie jednej z dwóch, dopuszczonych art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, form,
w jakich można wnieść zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie można
uznać doręczenia takiego zgłoszenia za pośrednictwem faksu lub poczty elektronicznej.
Istotnym w rozpatrywanym przypadku jest to, iż w ustalonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, Wykonawca zobowiązany jest doręczyć
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w odpowiedniej formie. Tym samym nie może zostać uznane za zachowanie
terminu nadanie powołanego zgłoszenia, sporządzonego w wymaganej przepisem prawa
formie, w placówce pocztowej operatora publicznego. W stanie prawnym właściwym
do rozpoznania niniejszej sprawy, brak jest przepisu prawa, zgodnie z którym złożenie
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z jego doręczeniem Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż Wykonawca: Zielona Architektura Anna i Marek
Wypychowscy sp. j. nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego.
W dniu 20 grudnia 2010 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej potwierdzoną za zgodność z oryginałem dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, na podstawie analizy dokumentów zebranych w sprawie,
a w szczególności w oparciu o treść pisemnego protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia, iż szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 7 912 414,20 PLN, co przy uwzględnieniu średniego kursu
złotego w stosunku do euro ustalonego Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz.U. Nr 224
poz. 1796), stanowi równowartość kwoty 2 061 061,27 Euro. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy
Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w zachowaniem formy pisemnej.
Ponadto zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający sporządza pisemny protokół.
Zamawiający odpowiedni protokół postępowania o udzielenie zamówienia sporządził. Zawarł
w nim powołaną informację o wartości zamówienia. Jednocześnie w toku posiedzenia Izby
z udziałem Stron Zamawiający oświadczył, iż wartość inwestycji, której częścią
jest zamówienie, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbę odwołanie, to łącznie około
600 000 000 PLN, co znajduje odzwierciedlenie w treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, jaki i w fakcie publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej.
Uwzględniając powyższe, Izba oceniła, jako istotną dla rozstrzygnięcia treść
pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, wyżej oceniając jego
wiarygodność. Przedłożyła tym samym treść pisemnego protokołu postępowania nad treść
ustnego oświadczenia Zamawiającego złożonego w trakcie posiedzenia niejawnego Izby
z udziałem Stron, które to oświadczenie nie zostało poparte żadnymi dowodami.
Powołana wartość (7 912 414,20 PLN) jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z § 1 pkt 2)
lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. Nr 224 poz. 1795)
dla robót budowlanych, powołaną kwotę określono na poziomie 4 845 000 Euro.
Tym samym, w rozpatrywanym przypadku, zastosowanie znajdzie przepis art. 189
ust. 2 pkt 6) w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż odwołanie dotyczy
czynności innych niż określone w przywołanym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zarzuty
podnoszone przez Odwołującego zmierzają bowiem do zakwestionowania prawidłowości
dokonanej przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, przy zastrzeżeniu, iż Odwołujący nie został z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wykluczony, zaś jego oferta nie została odrzucona. Odwołujący
zmierza zatem do podważenia prawidłowości czynności badania i oceny ofert, które zostały
sklasyfikowane wyżej niż oferta złożona przez niego.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uznała, iż odwołalnie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp, jako odwołanie, które dotyczy czynności
innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Na dokonane przez Izbę ustalenia, wpływu nie może mieć fakt, iż ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający może przekazać Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie, którego publikacja ze względu
na wartość zamówienia nie jest obowiązkowa. Dlatego też sam fakt ukazania się ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie może być traktowany
przez Wykonawców, jako wiążące wskazanie na przepisy mające zastosowanie do sprawie,
która ich dotyczy.

W świetle obowiązujących przepisów, to wartość zamówienia, ustalona
przez Zamawiającego i upubliczniona w protokole postępowania o udzielenie zamówienia,
jest, tak dla Zamawiającego, jak i dla Wykonawców, podstawą dla ustalenia zakresu prawa
do wnoszenia odwołań do czynności Zamawiającego. Wartość ta warunkuje również terminy,
w jakich odwołanie to można wnieść. Tak art. 180 ust. 2, jak i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp,
wskazują na wartość zamówienia, jako na rozstrzygającą o zakresie prawa do wniesienia
odwołania od poszczególnych czynności Zamawiającego, a także o terminach na wniesienie
takiego odwołania. W przepisach tych ustawodawca nie poczynił żadnego zastrzeżenia,
iż na ocenę powyższego wpływ może mieć opublikowanie przez Zamawiającego ogłoszenia
o zamówieniu w innym publikatorze, niż jest to z zasady właściwe dla zamówień o danej
wartości. Analogiczne wnioski należy wywieść w odniesieniu do zawarcia
przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia niewłaściwego
pouczenia Wykonawców o przysługujących im prawach w zakresie wnoszenia środków
ochrony prawnej.
Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego – przedsiębiorąca,
powinien znać przepisy prawa rozstrzygające o przysługujących mu uprawnieniach,
w tym również powyżej przywołane przepisy ustawy Pzp. Powinna być mu również znana
kwota, na jaką Zamawiający ustalił wartość zamówienia, i jaką upublicznił w protokole
postępowania o udzielenie zamówienia. Okoliczność, iż Odwołujący zapoznał się z treścią
tegoż protokołu, wynika z analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego. W odpowiedzi na pismo tegoż Wykonawcy
z dnia 30 listopada 2010 r., Zamawiający w dniu 2 grudnia 2010 r. udostępnił mu powołany
protokół.
Dlatego też to w oparciu o powyższe ustalenia Izba uznała, iż odwołalnie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba ustaliła, iż zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a informacja o czynności
zamawiającego stanowiąca podstawę jego wniesienia została przesłana w sposób określony
w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, tj. faksem lub drogą elektroniczną, odwołanie wnosi się
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 5 dni od dnia przesłania powołanej
informacji stanowiącej podstawę jego wniesienia.

W rozstrzyganej sprawie, Strony zgodnie potwierdziły, iż informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej, stanowiąca postawę wniesienia odwołania, została przekazana
Wykonawcom faksem w dniu 29 listopada 2010 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, iż termin na wniesienie odwołania upłynął
w dniu 4 grudnia 2010 r., tymczasem odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 9 grudnia 2010 r. (prezentata na piśmie).
Izba ustaliła, iż zgodnie ze stanem prawnym właściwym do rozpoznania niniejszej
sprawy, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w terminie przewidzianym
w ustawie Pzp. Dlatego też, biorąc pod uwagę fakt, iż odwołanie wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2010 r., tj. po upływie terminu
na jego wniesienie określonego w powołanym art. 182 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Izba uznała,
iż odwołalnie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
jako odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Uwzględniając powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. Nr 48 poz. 280),
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu.
Odpis postanowienia przesyła się stronom postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania
wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane,
którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń
o zamówieniach na roboty budowlane, wynosi 10 000 zł. W powołanej sprawie wartość
przedmiotu zamówienia została ustalona na kwotę 7 912 414,20 PLN,
co stanowi równowartość 2 061 061,27 Euro, tym samym kwota ta jest mniejsza od kwoty

4 845 000 Euro określonej w powołanych przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp, od osiągnięcia której uzależniony jest obowiązek przekazywania
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty
budowlane. Tym samym Odwołujący wnosząc odwołanie zobowiązany był wnieść wpis
w powołanej kwocie 10 000 zł, podczas gdy wniósł z tego tytułu kwotę 20 000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego
kwoty 10 000 zł nadpłaconej z tytułu wpisu.

Przewodniczący:


………………………………