KIO/UZP 2659/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 2659/10
POSTANOWIENIE
z dnia 21 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Aneta Mlącka
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 grudnia 2010r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
OHL ŽS a.s. .(pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02
Brno-stred, Republika Czeska, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 26 listopada 2010r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FEROCO S.A. (pełnomocnik), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych –
DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z
o. o. Aero Medika Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: OHL ŽS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul.
Buresova, 660 02 Brno-stred, Republika Czeska i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.444 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
OHL ZS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02
Brno-stred, Republika Czeska;
2) dokonać zwrotu kwoty 15.556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: OHL ŽS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres
pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02 Brno-stred, Republika Czeska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest na wykonanie robót budowlanych modernizacji infrastruktury kolejowej
stacji i szlaków w obszarze LCS Ciechanów, Odcinek Ciechanów-Mława od km 99,450 do
km 131,100. LOT A – stacje Konopki, Mława. LOT B – szlaki: Ciechanów – Konopki, Konopki
– Mława, w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E 65/CE 65 na odcinku Warszawa
– Gdynia – obszar LCS Ciechanów.
16 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FEROCO S.A.,
TORPOL Sp. z o. o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o. o.
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o. o. Aero Medika Sp. z o. o.
(Konsorcjum FEROCO).
Wobec czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - OHL ŽS a.s. i ERBUD S.A - wnieśli odwołanie poprzedzone protestem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum FEROCO, mimo nieprzedłużenia
przez tego wykonawcę terminu związania ofertą na czas wymagany przez zamawiającego w
piśmie z dnia 2 lipca 2010 r. oraz niewniesienia wadium na wymagany okres zgodnie z
żądaniem zamawiającego;
2) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum FEROCO, mimo
nieprzedłużenia przez tego wykonawcę terminu związania ofertą na czas wymagany
przez zamawiającego w piśmie z dnia 2 lipca 2010 r. oraz niewniesienia wadium na
wymagany okres;
3) dokonanie wyboru – jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum
FEROCO, mimo iż ten wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
odrzuceniu.
Odwołujący się wskazał na naruszenie w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 4, w tym w zw. z
art. 85 ust. 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz.
1655 ze zm.)
- Odwołujący wniósł o rozpatrzenie merytoryczne jego zarzutów i żądań oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru - jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez Konsorcjum FEROCO;
2) dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3) wykluczenia z postępowania Konsorcjum FEROCO oraz w konsekwencji odrzucenia
jego oferty;
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego się.
- Odwołujący podnosił, że termin na wniesienie przez niego protestu rozpoczął swój bieg od
16 listopada 2010 r. Uzasadniał, że dopiero w tej dacie zaktualizował się interes prawny
odwołującego się, którego oferta dopiero wówczas został oceniona jako druga w kolejności
po wybranej ofercie Konsorcjum FEROCO. Odwołujący wskazał, iż w myśl art. 179 ust. 1
p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w postępowaniu z uwagi na datę wszczęcia
postępowania, warunkiem skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej jest posiadanie
interesu prawnego. Wywodził, że skoro 22 września 2010 r. zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych
Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. (Konsorcjum ZUE),
oceniając jako drugą w kolejności ofertę konsorcjum FEROCO, a jako trzecia ofertę
odwołującego, to w tej dacie odwołujący nie posiadał interesu prawnego w kwestionowaniu
oferty Konsorcjum FEROCO. Podnoszenie zarzutów wobec tego wykonawcy nie
zapewniłoby odwołującemu uzyskania zamówienia.
- Odwołujący się wywodził, że nie miał żadnych podstaw kwestionowania zgodności z
prawem wyboru oferty Konsorcjum ZUE, gdyż wybór tej oferty został dokonany w
następstwie realizacji zaleceń pokontrolnych wynikających z kontroli uprzedniej
przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący się podnosił, że KONSORCJUM FEROCO nie wyraziło zgody na przedłużenie
okresu związania ofertą na czas wymagany przez zamawiającego, ti. na okres do 31 sierpnia
2010 r., jak również nie wniosło wadium na wymagany przez zamawiającego okres związania
ofertą, co jest jednoznaczne z koniecznością wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4) p.z.p
Protest został wniesiony 26 listopada 20101 r., odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych 10 grudnia 2010 r. (presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający
otrzymał kopię odwołania stosownie do art. 184 ust. 2 p.z.p.
Zamawiający rozstrzygnął protest 30 listopada 2010 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie
odwołującemu się za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Zamawiający odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 p.z.p. jako wniesiony po terminie.
Uznał, że odwołujący się winien wnieść protest w terminie 10 dni od powzięcia wiadomości o
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – 22 września 2010 r., dnia w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia protestu.
Konsorcjum FEROCO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, uczestnicząc uprzednio w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Zachowane zostały przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 184 ust. 4
p.z.p. Przystępujący wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Rozpatrując odwołanie na posiedzeniu niejawnym na podstawie akt badanej sprawy,
akt postępowania odwoławczego sygn. KIO/UZP 2276/10 oraz akt kontroli uprzedniej
KIO/KU 63/10, Izba ustaliła i zważyła, że protest poprzedzający odwołanie został
wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na wykonanie tej czynności.
Ogłoszenie zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10
grudnia 2010 r. pod numerem 238-340857.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podczas kontroli uprzedniej postępowania stwierdził
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez
wykluczenie Konsorcjum ZUE (pismo z 28 lipca 2010 r. znak
UZP/DKUE/TD/30761/14674/10).
Zamawiający wykonując zalecenia pokontrolne powtórzył czynność badania i oceny ofert.
22 września 2010 r. zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum ZUE, na
kolejnych miejscach sklasyfikował odpowiednio ofertę Konsorcjum FEROCO, ofertę
odwołującego się.
Konsorcjum FEROCO wniosło protest, a następnie odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 28 października 2010 r. uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba uznała, że
Konsorcjum ZUE nie było związane ofertą w dacie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej - potwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) p.z.p.
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) p.z.p.
Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert zgodnie z orzeczeniem Izby.
W ich wyniku uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego, co obecnie
kwestionuje odwołujący się, wskazując na brak ciągłości związania ofertą oraz
zabezpieczenia oferty wadium przez przystępującego w terminie wymaganym przez
zamawiającego t.j. do 31 sierpnia 2010r.
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołujący się mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia protestu od dnia otrzymania informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE – 22
września 2010 r.
Należy zważyć, że zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7 kwietnia 2006 r.
(Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadę koncentracji środków ochrony
prawnej, polegającą m.in. na konieczności zgłaszania, przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących naruszających przepisy ustawy
czynności zamawiającego lub zaniechań przez zamawiającego czynności do których
dokonania jest zobowiązany, w ściśle określonych terminach, pod rygorem utraty prawa do
ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Ponowienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu nie otwiera samo z siebie
możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu co do
istoty. Kwestionowanie przez wykonawców czynności ponownie dokonanych przez
zamawiającego jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy podstawę zarzutów stanowią
okoliczności, które zaistniały w związku z powtarzaniem czynności w postępowaniu. Tylko w
takim przypadku spełniona zostaje norma art. 180 ust. 2 p.z.p. – protest jest wnoszony w
terminie liczonym od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca
2056/07 niepubl.), wywiódł, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby
w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to
w interesie publicznym.
Bezsprzecznie okoliczności stanowiące osnowę faktyczną zarzutów odwołania zaistniały
przed 22 września 2010 r. i mogły być stwierdzone przez odwołującego się bezpośrednio po
uzyskaniu informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE i ocenie jako drugiej w kolejności
oferty przystępującego, o ile odwołujący się działałby z należytą starannością.
Argumentacja dotycząca braku możliwości wniesienia środków ochrony prawnej wobec
oferty Konsorcjum ZUE oraz oferty przystępującego bezpośrednio po otrzymaniu
przywołanej informacji jest chybiona.
Odwołujący się błędnie wiąże przesłankę formalnoprawną – zachowania terminu na
zgłaszanie zarzutów – z materialnoprawną przesłanką interesu prawnego. Podkreślić trzeba,
że stwierdzenie, iż protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
ustawowych, skutkuje odrzucenie środka ochrony prawnej, bez możliwości odniesienia się
do podniesionych w nim zarzutów.
Przesłanka interesu prawnego jest badana dopiero w razie stwierdzenia zachowania
terminu. Zgodnie z poglądem ukształtowanym w orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej
Izby Odwoławczej, potwierdzonym też w orzeczeniach sądów okręgowych, interes prawny,
stanowi przesłankę o charakterze materialnoprawnym, badaną w postępowaniu
odwoławczym na rozprawie (za wyjątkiem art. 184 ust. 4 zd. 1 in fine p.z.p. odnoszącym się
do wykonawcy zgłaszającego przystąpienie). Stwierdzenie braku interesu prawnego jest
samoistną i wystarczającą przesłanką oddalenia odwołania bez konieczności
merytorycznego odnoszenia się przez Izbę do zarzutów odwołania.
Konkludując tę część rozważań stwierdzić należy, że o ile dla rozpoznania zarzutów
niezbędne jest wniesienie środków ochrony prawnej w terminach ustawowych, przez
wykonawcę posiadającego interes prawny, o tyle uchybienie terminom przewidzianym na
wniesienie środków ochrony prawnej powoduje, że interes prawny wnoszącego je
wykonawcy w ogóle nie jest badany.
Na marginesie Izba stwierdza, że nie można uznać, że odwołujący się nie miał uprzednio
interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec przystępującego. Nie można pominąć
ukształtowanego w doktrynie i orzecznictwie poglądu, zgodnie z którym interes prawny
wykonawcy realizuje się również przez wnoszenie środków ochrony prawnej w celu
zapewnienie legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zapewnienie
skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie
dotknięta sankcją nieważności oraz dla poszanowania zasad prowadzenia postępowania
wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Izba nie podzieliła też poglądu odwołującego się, że nie mógł podnosić zarzutów wobec
Konsorcjum ZUE.
Brak jest podstaw do wyłączenia możliwości zgłaszania i rozpoznawania zarzutów wobec
wykonawców przywróconych do udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia w wyniku
zgłoszenia zastrzeżeń przez Prezesa Urzędu.
Aktualny stan prawny przewiduje niejako dualizm kontroli czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – kontrolę Prezesa Urzędu oraz rozpoznawanie
odwołań przez Izbę, które może być uznane za kontrolę sui generis dokonywaną ściśle w
granicach zarzutów oraz z uwzględnieniem wyników postępowania dowodowego. Zakres
badania postępowania jest zatem w obu przypadkach różny, zarówno co do zakresu, jak i
podstaw dokonywanych ocen.
W konsekwencji stwierdzić należy, że odwołujący się mógł i powinien podnieść zarzuty
wobec przystępującego oraz Konsorcjum ZUE w terminie liczonym od dnia otrzymania
informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE – 22 września 2010 r.
Zasady wnoszenia środków ochrony prawnej są wysoce sformalizowane, a przesłanki
odrzucenia odwołania są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Terminy do wnoszenia
środków odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówień publicznych maja charakter
terminów zawitych, które nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu
powoduje wygaśniecie prawa.
W przypadku stwierdzenia, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 p.z.p. odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 p.z.p. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7
p.z.p.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-Pradze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 21 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Marek Koleśnikow
Aneta Mlącka
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 grudnia 2010r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
OHL ŽS a.s. .(pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02
Brno-stred, Republika Czeska, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 26 listopada 2010r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FEROCO S.A. (pełnomocnik), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych –
DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z
o. o. Aero Medika Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: OHL ŽS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul.
Buresova, 660 02 Brno-stred, Republika Czeska i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.444 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
OHL ZS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02
Brno-stred, Republika Czeska;
2) dokonać zwrotu kwoty 15.556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: OHL ŽS a.s. (pełnomocnik), ERBUD S.A., adres
pełnomocnika: ul. Buresova, 660 02 Brno-stred, Republika Czeska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie na udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest na wykonanie robót budowlanych modernizacji infrastruktury kolejowej
stacji i szlaków w obszarze LCS Ciechanów, Odcinek Ciechanów-Mława od km 99,450 do
km 131,100. LOT A – stacje Konopki, Mława. LOT B – szlaki: Ciechanów – Konopki, Konopki
– Mława, w ramach Projektu „Modernizacja linii kolejowej E 65/CE 65 na odcinku Warszawa
– Gdynia – obszar LCS Ciechanów.
16 grudnia 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FEROCO S.A.,
TORPOL Sp. z o. o., Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o. o.
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR" Sp. z o. o. Aero Medika Sp. z o. o.
(Konsorcjum FEROCO).
Wobec czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - OHL ŽS a.s. i ERBUD S.A - wnieśli odwołanie poprzedzone protestem.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum FEROCO, mimo nieprzedłużenia
przez tego wykonawcę terminu związania ofertą na czas wymagany przez zamawiającego w
piśmie z dnia 2 lipca 2010 r. oraz niewniesienia wadium na wymagany okres zgodnie z
żądaniem zamawiającego;
2) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum FEROCO, mimo
nieprzedłużenia przez tego wykonawcę terminu związania ofertą na czas wymagany
przez zamawiającego w piśmie z dnia 2 lipca 2010 r. oraz niewniesienia wadium na
wymagany okres;
3) dokonanie wyboru – jako oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum
FEROCO, mimo iż ten wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta
odrzuceniu.
Odwołujący się wskazał na naruszenie w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 4, w tym w zw. z
art. 85 ust. 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz.
1655 ze zm.)
- Odwołujący wniósł o rozpatrzenie merytoryczne jego zarzutów i żądań oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru - jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez Konsorcjum FEROCO;
2) dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
3) wykluczenia z postępowania Konsorcjum FEROCO oraz w konsekwencji odrzucenia
jego oferty;
4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego się.
- Odwołujący podnosił, że termin na wniesienie przez niego protestu rozpoczął swój bieg od
16 listopada 2010 r. Uzasadniał, że dopiero w tej dacie zaktualizował się interes prawny
odwołującego się, którego oferta dopiero wówczas został oceniona jako druga w kolejności
po wybranej ofercie Konsorcjum FEROCO. Odwołujący wskazał, iż w myśl art. 179 ust. 1
p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w postępowaniu z uwagi na datę wszczęcia
postępowania, warunkiem skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej jest posiadanie
interesu prawnego. Wywodził, że skoro 22 września 2010 r. zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych
Grupa ZUE S.A., Kolejowe Zakłady Automatyki Katowice S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Komunikacyjnych w Krakowie S.A., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. (Konsorcjum ZUE),
oceniając jako drugą w kolejności ofertę konsorcjum FEROCO, a jako trzecia ofertę
odwołującego, to w tej dacie odwołujący nie posiadał interesu prawnego w kwestionowaniu
oferty Konsorcjum FEROCO. Podnoszenie zarzutów wobec tego wykonawcy nie
zapewniłoby odwołującemu uzyskania zamówienia.
- Odwołujący się wywodził, że nie miał żadnych podstaw kwestionowania zgodności z
prawem wyboru oferty Konsorcjum ZUE, gdyż wybór tej oferty został dokonany w
następstwie realizacji zaleceń pokontrolnych wynikających z kontroli uprzedniej
przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Odwołujący się podnosił, że KONSORCJUM FEROCO nie wyraziło zgody na przedłużenie
okresu związania ofertą na czas wymagany przez zamawiającego, ti. na okres do 31 sierpnia
2010 r., jak również nie wniosło wadium na wymagany przez zamawiającego okres związania
ofertą, co jest jednoznaczne z koniecznością wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4) p.z.p
Protest został wniesiony 26 listopada 20101 r., odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych 10 grudnia 2010 r. (presentata Urzędu Zamówień Publicznych). Zamawiający
otrzymał kopię odwołania stosownie do art. 184 ust. 2 p.z.p.
Zamawiający rozstrzygnął protest 30 listopada 2010 r. i tego dnia przekazał rozstrzygnięcie
odwołującemu się za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Zamawiający odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 p.z.p. jako wniesiony po terminie.
Uznał, że odwołujący się winien wnieść protest w terminie 10 dni od powzięcia wiadomości o
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – 22 września 2010 r., dnia w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia protestu.
Konsorcjum FEROCO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, uczestnicząc uprzednio w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Zachowane zostały przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 184 ust. 4
p.z.p. Przystępujący wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Rozpatrując odwołanie na posiedzeniu niejawnym na podstawie akt badanej sprawy,
akt postępowania odwoławczego sygn. KIO/UZP 2276/10 oraz akt kontroli uprzedniej
KIO/KU 63/10, Izba ustaliła i zważyła, że protest poprzedzający odwołanie został
wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu na wykonanie tej czynności.
Ogłoszenie zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10
grudnia 2010 r. pod numerem 238-340857.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podczas kontroli uprzedniej postępowania stwierdził
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez
wykluczenie Konsorcjum ZUE (pismo z 28 lipca 2010 r. znak
UZP/DKUE/TD/30761/14674/10).
Zamawiający wykonując zalecenia pokontrolne powtórzył czynność badania i oceny ofert.
22 września 2010 r. zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Konsorcjum ZUE, na
kolejnych miejscach sklasyfikował odpowiednio ofertę Konsorcjum FEROCO, ofertę
odwołującego się.
Konsorcjum FEROCO wniosło protest, a następnie odwołanie wobec wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 28 października 2010 r. uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba uznała, że
Konsorcjum ZUE nie było związane ofertą w dacie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej - potwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4) p.z.p.
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5) p.z.p.
Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert zgodnie z orzeczeniem Izby.
W ich wyniku uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego, co obecnie
kwestionuje odwołujący się, wskazując na brak ciągłości związania ofertą oraz
zabezpieczenia oferty wadium przez przystępującego w terminie wymaganym przez
zamawiającego t.j. do 31 sierpnia 2010r.
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołujący się mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia protestu od dnia otrzymania informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE – 22
września 2010 r.
Należy zważyć, że zmiana ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7 kwietnia 2006 r.
(Dz. U. z 2006 r., Nr 79, poz. 551) wprowadziła zasadę koncentracji środków ochrony
prawnej, polegającą m.in. na konieczności zgłaszania, przez wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących naruszających przepisy ustawy
czynności zamawiającego lub zaniechań przez zamawiającego czynności do których
dokonania jest zobowiązany, w ściśle określonych terminach, pod rygorem utraty prawa do
ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania.
Ponowienie przez zamawiającego czynności w postępowaniu nie otwiera samo z siebie
możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu co do
istoty. Kwestionowanie przez wykonawców czynności ponownie dokonanych przez
zamawiającego jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy podstawę zarzutów stanowią
okoliczności, które zaistniały w związku z powtarzaniem czynności w postępowaniu. Tylko w
takim przypadku spełniona zostaje norma art. 180 ust. 2 p.z.p. – protest jest wnoszony w
terminie liczonym od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 26 listopada 2007 r. (sygn. akt V Ca
2056/07 niepubl.), wywiódł, iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby
w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej,
a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to
w interesie publicznym.
Bezsprzecznie okoliczności stanowiące osnowę faktyczną zarzutów odwołania zaistniały
przed 22 września 2010 r. i mogły być stwierdzone przez odwołującego się bezpośrednio po
uzyskaniu informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE i ocenie jako drugiej w kolejności
oferty przystępującego, o ile odwołujący się działałby z należytą starannością.
Argumentacja dotycząca braku możliwości wniesienia środków ochrony prawnej wobec
oferty Konsorcjum ZUE oraz oferty przystępującego bezpośrednio po otrzymaniu
przywołanej informacji jest chybiona.
Odwołujący się błędnie wiąże przesłankę formalnoprawną – zachowania terminu na
zgłaszanie zarzutów – z materialnoprawną przesłanką interesu prawnego. Podkreślić trzeba,
że stwierdzenie, iż protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
ustawowych, skutkuje odrzucenie środka ochrony prawnej, bez możliwości odniesienia się
do podniesionych w nim zarzutów.
Przesłanka interesu prawnego jest badana dopiero w razie stwierdzenia zachowania
terminu. Zgodnie z poglądem ukształtowanym w orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej
Izby Odwoławczej, potwierdzonym też w orzeczeniach sądów okręgowych, interes prawny,
stanowi przesłankę o charakterze materialnoprawnym, badaną w postępowaniu
odwoławczym na rozprawie (za wyjątkiem art. 184 ust. 4 zd. 1 in fine p.z.p. odnoszącym się
do wykonawcy zgłaszającego przystąpienie). Stwierdzenie braku interesu prawnego jest
samoistną i wystarczającą przesłanką oddalenia odwołania bez konieczności
merytorycznego odnoszenia się przez Izbę do zarzutów odwołania.
Konkludując tę część rozważań stwierdzić należy, że o ile dla rozpoznania zarzutów
niezbędne jest wniesienie środków ochrony prawnej w terminach ustawowych, przez
wykonawcę posiadającego interes prawny, o tyle uchybienie terminom przewidzianym na
wniesienie środków ochrony prawnej powoduje, że interes prawny wnoszącego je
wykonawcy w ogóle nie jest badany.
Na marginesie Izba stwierdza, że nie można uznać, że odwołujący się nie miał uprzednio
interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów wobec przystępującego. Nie można pominąć
ukształtowanego w doktrynie i orzecznictwie poglądu, zgodnie z którym interes prawny
wykonawcy realizuje się również przez wnoszenie środków ochrony prawnej w celu
zapewnienie legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – zapewnienie
skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie
dotknięta sankcją nieważności oraz dla poszanowania zasad prowadzenia postępowania
wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Izba nie podzieliła też poglądu odwołującego się, że nie mógł podnosić zarzutów wobec
Konsorcjum ZUE.
Brak jest podstaw do wyłączenia możliwości zgłaszania i rozpoznawania zarzutów wobec
wykonawców przywróconych do udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia w wyniku
zgłoszenia zastrzeżeń przez Prezesa Urzędu.
Aktualny stan prawny przewiduje niejako dualizm kontroli czynności zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – kontrolę Prezesa Urzędu oraz rozpoznawanie
odwołań przez Izbę, które może być uznane za kontrolę sui generis dokonywaną ściśle w
granicach zarzutów oraz z uwzględnieniem wyników postępowania dowodowego. Zakres
badania postępowania jest zatem w obu przypadkach różny, zarówno co do zakresu, jak i
podstaw dokonywanych ocen.
W konsekwencji stwierdzić należy, że odwołujący się mógł i powinien podnieść zarzuty
wobec przystępującego oraz Konsorcjum ZUE w terminie liczonym od dnia otrzymania
informacji o wyborze oferty Konsorcjum ZUE – 22 września 2010 r.
Zasady wnoszenia środków ochrony prawnej są wysoce sformalizowane, a przesłanki
odrzucenia odwołania są przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Terminy do wnoszenia
środków odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówień publicznych maja charakter
terminów zawitych, które nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu
powoduje wygaśniecie prawa.
W przypadku stwierdzenia, że protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów określonych w ustawie, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 p.z.p. odrzuciła odwołanie,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 2 p.z.p. O kosztach
postępowania rozstrzygnięto stosownie do wyniku postępowania zgodnie z art. 191 ust. 6 i 7
p.z.p.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-Pradze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………