KIO 2660/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 47/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2660/10
WYROK
z dnia 27 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Torpol Sp. z o.o. (lider) oraz Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Mogileńska 10, 61-052 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Mostostal S.A. (lider), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentu „Wykaz
robót budowlanych” w odniesieniu do pozycji 1 oraz oświadczenia przed
notariuszem w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się Acciona
Infraestructuras S.A. o zamówienia, zgodnie z treścią uzasadnienia,
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Polimex - Mostostal S.A. w Warszawie, 00-950 Warszawa,
ul. Czackiego 15/17,
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Torpol Sp. z o.o. (lider) oraz
Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Mogileńska 10, 61-052 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie dla Warszawy - Pragi.
Przewodniczący
……………………..
Członkowie
………………………
………………………
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych
dla zadania pn. „Przebudowa stacji Kraków Główny wraz z robotami dotyczącymi organizacji
węzła przesiadkowego" wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Torpol Sp. z o.o. (lider) oraz Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe
reprezentowanego przez Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie oraz na zaniechanie
przez niego czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A. oraz Acciona
Infraestructuras S.A. (dalej „Konsorcjum Mostostal" albo „konsorcjum Mostostal”), ewentualnie
zaniechania wezwania tych wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej
„ustawa Pzp”) do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzucił rażące naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie
z przepisami ustawy,
2. art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Mostostal z postępowania,
3. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Mostostal do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej,
2. wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9
oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podał, że otrzymał od zamawiającego pismo informujące o wyborze oferty
Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego Konsorcjum Mostostal nie wykazało spełniania warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, określonego w pkt. 8.2.1 lit. a) SIWZ.
Odwołujący podniósł, że ani z pierwotnie złożonego przez Konsorcjum Mostostal wykazu,
ani z wykazu uzupełnionego pismem z dnia 15 listopada 2010 r. nie wynika, żeby wskazane
roboty obejmowały wykonanie systemu automatycznej wizualnej informacji podróżnych.
Wskazał, że zarówno w projekcie wskazanym w poz. 1 wykazu, jak i w projekcie
wskazanym w poz. 2 wykazu Konsorcjum Mostostal wykonało jedynie przebudowę świetlnych
tablic informacyjnych, gdy tymczasem zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się
wykonaniem systemu automatycznej informacji podróżnych, a nie li tylko jego przebudową.
Zwrócił uwagę, że zamawiający dopuścił wykazywanie się wykonaniem budowy lub
całkowitej przebudowy/modernizacji jedynie w przypadku stacji kolejowej, podczas gdy
w pozostałych punktach nie dopuścił, aby wykonawcy wykazywali się przebudową lub
modernizacją.
Zdaniem odwołującego zakres wykonania systemu automatycznej informacji podróżnych
zasadniczo różni się od jego przebudowy, ponieważ o ile wykonanie tych prac wiąże się
z koniecznością dokonania wszystkich czynności związanych z budową takiej instalacji
(np. przygotowanie okablowania, instalacji, wdrożenia oprogramowania), to przebudowa wiąże
się li tylko ze zmianą parametrów takiej instalacji, przy pozostawieniu w stanie niezmienionym
zasadniczych istniejących jej elementów, co oznacza, że doświadczenie wykonawcy związane
z wykonaniem instalacji jest znacznie szersze niż doświadczenie związane z jej przebudową.
Odwołujący wskazał także, że z wykazu Konsorcjum Mostostal nie wynika, czy
przebudowa tablic informacyjnych dotyczyła instalacji systemu automatycznego, czy też
instalacji działającej w trybie nieautomatycznym lub nie posiadającej cech systemu.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum Mostostal załączyło dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie projektów wskazanych w załączonym do oferty wykazie,
tj. oświadczenie PKP PLK S.A. z dnia 10.07.2008 r. oraz oświadczenie ADIF z dnia
10.09.2008 r., jednak z referencji tych w żaden sposób nie wynika, że wskazane projekty
obejmowały wykonanie:
- monitoringu CCTV IP,
- dźwiękowego systemu ostrzegania (DSO),
- systemu automatycznej informacji podróżnych,
- instalacji oświetlenia tunelu i peronów,
a zawierają one szczegółowy opis projektu.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał już Konsorcjum Mostostal w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu, Konsorcjum Mostostal uzupełniło wykaz, a zatem
zamawiający nie może ponownie wezwać Konsorcjum Mostostal do ponownego uzupełnienia
tego wykazu, ponieważ zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa,
zamawiający może tylko jednokrotnie wzywać wykonawcę do uzupełnienia tego samego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie odwołującego Konsorcjum Mostostal nie przedłożyło zaświadczenia/
oświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu.
Odwołujący podał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum
Mostostal, tj. Acciona Infraestructuras S.A. ma siedzibę w Hiszpanii i jak wynika
z tłumaczenia przysięgłego zaświadczenia Inspektora Rejestru Handlowego w Madrycie
z dnia 31 sierpnia 2010 r., członkami zarządu Acciona Infaestrucutras S.A. jest Acciona
Corporacion S.A. reprezentowana przez pana Vincente Santamaria de P oraz Acciona
Desarrollo Corporativo S.A. reprezentowana przez pana Pedro M.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Mostostal zamiast zaświadczeń lub oświadczeń
wydanych dla członków zarządu, tj. Acciona Corporacion S.A. i Acciona Desarrollo Ćorporativo
S.A. złożyła zaświadczenia dla osób reprezentujących członków zarządu Acciona
Infraestructuras S.A., co oznacza - zdaniem odwołującego - że Konsorcjum Mostostal nie
wykazało braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp i winna
być wezwana do uzupełnienia tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł wreszcie, że wraz z ofertą Konsorcjum Mostostal złożone zostało
oświadczenie w imieniu Acciona Infraestrucuturas S.A. z dnia 23 czerwca 2010 r.
z podpisem notarialnie poświadczonym w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się tej
spółki o zamówienia wraz z tłumaczeniem jego treści na język polski.
W ocenie odwołującego oświadczenie to nie zostało złożone przed notariuszem,
w rozumieniu § 4 pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r.
(sygn. akt V Ca 47/07), zgodnie z którym w dokumencie, który opatrzony jest pieczęcią,
z której wynika, że potwierdza ona złożenie podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie,
Notariusz stwierdził więc jedynie, że (...) złożył swój podpis pod dokumentem.
Zdaniem odwołującego w oczywisty sposób nie jest to równoważne ze złożeniem
oświadczenia przed notariuszem, a w świetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez
notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego oświadczenia, wskazania
tożsamości osoby, składającej oświadczenia, fakt i datę stawiennictwa przed notariuszem oraz
złożenia oświadczenia.
Ponieważ złożone przez Konsorcjum Mostostal oświadczenie zawiera jedynie
poświadczenie przez notariusza autentyczności podpisu pana Juan Ignacio Entrecanales F
reprezentującego Acciona Infraestructuras S.A., a nie zawiera elementów wymaganych
przepisami w/w rozporządzenia to - w ocenie odwołującego - Konsorcjum Mostostal nie
wykazało, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Specyfikację istotnych warunków zamówienia opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej
modyfikację z dnia 2 września 2010 r.,
2. Ofertę przystępującego,
3. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2010 r. skierowane
przez zamawiającego do przystępującego,
4. Odpowiedź przystępującego z dnia 15 listopada 2010 r. na w/w wezwanie,
5. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejsze oferty z dnia 30 listopada 2010 r.,
6. Odwołanie z dnia 10 grudnia 2010 r.,
7. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego konsorcjum Mostostal
z dnia 10 grudnia 2010 r.,
8. Pismo przystępującego z dnia 21 grudnia 2010 r.,
9. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 21 grudnia 2010 r.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia potwierdził się.
W zakresie tego zarzutu skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt. 8.2.1 lit. a) SIWZ w zakresie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia wskazał, że wymagane jest wykazanie przez wykonawcę wykonania
w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zamówień obejmujących łącznie co
najmniej wykonanie:
a) budowy lub całkowitej przebudowy/modernizacji jednej stacji kolejowej posiadającej co
najmniej dwa tory główne zasadnicze i co najmniej dwa tory główne dodatkowe,
obejmujące budowę, przebudowę/modernizację nawierzchni wraz z siecią trakcyjną,
urządzeniami srk i odwodnieniem,
b) monitoringu CCTV IP,
c) dźwiękowego systemu ostrzegania (DSO),
d) systemu automatycznej wizualnej informacji podróżnych,
e) instalacji oświetlenia peronów i tunelu/tuneli.
W celu wykazania spełniania powyższego warunku wykonawcy, zgodnie z pkt. 9.1.1.
SIWZ, zobowiązani byli przedłożyć wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
5 lat, o których mowa w pkt. 8.2.1. lit. a) SIWZ, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik
nr 5 do SIWZ.
Konsorcjum Mostostal na str. 10 - 12 oferty złożyło „Wykaz robót budowlanych
wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat” (dalej „Wykaz robót” lub „Wykaz”),
w którym zawarto dwie pozycje.
Przedmiotem pierwszego z zamówień było projektowanie, budowa peronu nr 1, nr 2 oraz
dwóch torów głównych dodatkowych, budowa dwóch wiat, budowa stanowiska kontroli straży
granicznej, budowa przejścia podziemnego pod peronem nr 1 i nr 2, budowa dróg
technologicznych, pożarowych i inspekcyjnych, przebudowa układu torowego, budowa systemu
oświetleniowego, przebudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym, przebudowa urządzeń
elektroenergetycznych i instalacji ogrzewania rozjazdów, przebudowa stacji trakcyjnej, budowa
sieci i urządzeń łączności, budowa kładki nad torami. Ponadto wskazano wykonanie
modernizacji nawierzchni i odwodnienia, telewizji przemysłowej, tuneli dla pieszych, sygnalizacji
oświetleniowej, instalacji oświetlenia peronów i tuneli dla pieszych oraz przebudowy świetlnych
tablic informacyjnych. W odniesieniu do tego zamówienia przystępujący dodatkowo (kolumna
ostatnia „Wykazu robót”) wskazał, że wykonano „przebudowę świetlnych tablic informacyjnych”.
Przedmiotem drugiego zamówienia było wykonanie nowego odcinka toru głównego
zasadniczego, toru mijakowego oraz toru dojazdowego, a także dwóch torów głównych
dodatkowych. Przystępujący w opisie tego zamówienia wskazał, że w wyniku zmian wykonana
została całkowita przebudowa stacji, składającej się z dwóch wiązek torów - zelektryfikowanych
- 5 torowych i nie zelektryfikowanych - 8 torowych, tunele dla pieszych, sygnalizacja
oświetleniowa, instalacja oświetlenia peronów i tuneli dla pieszych, a także zamontowano
system automatycznej wizualizacji informacji podróżnych. W odniesieniu do tego zamówienia
przystępujący dodatkowo (kolumna ostatnia „Wykazu robót”) wskazał, że wykonano
„przebudowę świetlnych tablic informacyjnych”.
Odwołujący zakwestionował, że przystępujący wykazał wykonanie systemu automatycznej
wizualnej informacji podróżnych w ramach wskazanych przez siebie dwóch robót budowlanych,
ponieważ za wykonanie takie nie może być uznana przebudowa świetlnych tablic
informacyjnych w sytuacji, gdy wykonanie budowy, całkowitej przebudowy/modernizacji
zamawiający przewidział jedynie w przypadku stacji kolejowej.
W pierwszej kolejności wyjaśniania wymaga, jak rozumieć należy użyte przez
zamawiającego w pkt 8.2.1 lit. a) SIWZ słowo „wykonanie”. Sam zamawiający w treści SIWZ
słowu temu żadnego szczególnego znaczenia nie przypisał, toteż sięgnąć należy do znaczenia,
jakie przypisuje mu słownik języka polskiego. Zamawiający w żadnym zakresie nie odwołał się
także do definicji legalnych ustawy Prawo budowlane.
W języku polskim „wykonać/wykonywać” oznacza: „wprowadzić w czyn, zrobić coś,
uczynić, urzeczywistnić, zrealizować, spełnić”, „wyprodukować, wytworzyć, sporządzić”.
Z powyższego wynika, że na gruncie języka polskiego wykonanie nie oznacza, jak
wskazywał odwołujący, konieczności stworzenia czegoś od początku.
W ocenie składu orzekającego Izby wykonanie wiązać należy raczej z zakończeniem
pracy - jej rezultatem niż jej początkiem skoro słowo to oznacza zrealizowanie, spełnienie.
W tej sytuacji niezależnie od tego czy inny wykonawca wykonał uprzednio okablowanie,
instalację, wdrożył oprogramowanie, to rezultat ostateczny w postaci działania świetlnych tablic
informacyjnych oznacza dla podróżnych możliwość korzystania z informacji wizualnej, oznacza
wykonanie tablic informacyjnych.
W odniesieniu do pozycji 2 „Wykazu robót” przystępujący wskazał, że chodzi o system
automatycznej wizualizacji informacji podróżnych (kolumna ostatnia), stąd nie można uznać, że
przystępujący nie wykazał wykonania automatycznego systemu. Ewentualne wątpliwości co do
odmiennego opisu przedmiotu robót w kolumnie trzeciej i ostatniej zamawiający mógłby wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby podzielił - w odniesieniu do pozycji 1 „Wykazu robót” - stanowisko
odwołującego, iż z treści tego „Wykazu” nie wynika, iż tablice posiadają cechę działania
w systemie. Nie sposób zająć stanowisko przeciwne skoro brak w „Wykazie” jakichkolwiek
informacji w tym zakresie.
Skład orzekający Izby w pełni podzielił także stanowisko odwołującego, oparte na
utrwalonym stanowisku doktryny i orzecznictwa, iż zamawiający może tylko jednokrotnie
wzywać wykonawcę do uzupełnienia tego samego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający nie podzielił natomiast stanowiska odwołującego co do tego, że
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przystępujący nie może
już zostać wezwany do uzupełnienia dokumentu „Wykazu robót” w szczególności w zakresie
pozycji 1, ponieważ wezwanie z dnia 8 listopada 2010 r. dotyczyło wyłącznie pozycji 2
(Modyfikacja nr 1 projektu budowy warstwy podtorza linii wysokich prędkości Cordoba - Malaga
odcinek Los Prado - Arroyo de Las Canas) i podania dat rozpoczęcia (początek) i ukończenia
robót tej pozycji. Wynika to jednoznacznie z brzmienia tego wezwania.
Jednokrotny charakter wezwania nie oznacza bowiem, że wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w jakimś jego aspekcie zamyka jednocześnie wykonawcy drogę do
uzupełnienia dokumentu w innym aspekcie, pominiętym przez zamawiającego, choć
wymagającym uzupełnienia. Trudno bowiem za zgodne z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców byłoby uznać wykluczenie wykonawcy w następstwie
uchybień w czynnościach podejmowanych przez zamawiającego (wadliwe wezwanie).
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że ze złożonych dotychczas przez
przystępującego dokumentów nie wynika, że przystępujący wykazał spełnianie warunku
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, co oznacza, że zamawiający bezprawnie
dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie jednak, o czym była mowa powyżej, zamawiający winien wezwać
przystępującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych” w odniesieniu do pozycji 1
w celu wykazania, że tablice posiadają cechę działania w systemie i działają automatycznie.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, że przystępujący nie przedłożył zaświadczenia/oświadczenia
o niekaralności urzędujących członków władz w odniesieniu do Acciona Infraestructuras S.A.
nie potwierdził się.
W zakresie tego zarzutu skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt. 9.1.4. lit. e) SIWZ wymagał, aby w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy złożyli aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 - 8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Oferta konsorcjum Mostostal obejmuje zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych
i Skazanych Zaocznie odnoszące się do Pana Vincente Santamaria de P oraz Pana Pedro M,
że osoby te na dzień poświadczenia nie figurują w tym rejestrze.
Poza sporem pozostawał fakt, że wskazane osoby były reprezentantami członków zarządu
konsorcjanta Acciona Infraestructuras S.A., będącymi spółkami akcyjnymi (Acciona Corporacion
S.A. oraz Acciona Desarrollo Corporativo S.A.).
W ocenie odwołującego fakt, że członkami zarządu konsorcjanta Acciona Infraestructuras
S.A. są spółki akcyjne, nie zaś osoby fizyczne oznacza, wobec faktu, że art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp nie dokonuje wskazania, że chodzi jedynie o urzędujących członków organu
zarządzającego będących osobami fizycznymi, że w przypadku tego konsorcjanta:
• należało złożyć zaświadczenia, że spółki - członkowie zarządu nie zostały
prawomocnie skazane, o ile w prawie hiszpańskim istnieje akt jak ustawa
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary
w prawie polskim,
albo
• należało wykazać, że w prawie hiszpańskim nie istnieje akt jak ustawa
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary
w prawie polskim.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego.
W pierwszej kolejności wyjaśniania wymaga, jakie znaczenie przypisać należy użytemu
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wyrazowi: „urzędujący”.
W języku polskim „urzędować” oznacza: „sprawować funkcję w jakimś urzędzie”,
„wykonywać obowiązki urzędnika”, „pracować w określonych godzinach, załatwiając sprawy,
przyjmując interesantów”.
O ile bez wątpienia spółki akcyjne: Acciona Corporacion S.A. oraz Acciona Desarrollo
Corporativo S.A. są członkami zarządu Acciona Infraestructuras S.A., o tyle to nie one w istocie
urzędują, zarządzając tą spółką. Urzędowanie bowiem łączyć można wyłącznie - co wynika ze
znaczenia wyrazu „urzędować” z właściwościami / cechami i umiejętnościami osób fizycznych.
W przypadku spółek, będących członkami zarządu Acciona Infraestructuras S.A.
właściwości / cechy i umiejętności urzędowania przypisać można wyłącznie ich
przedstawicielom w osobach Panów: Vincente Santamaria de P oraz Pedro M.
Skoro w odniesieniu do tych właśnie osób w ofercie konsorcjum Mostostal złożono
zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych i Skazanych Zaocznie, to uznać należy, że
konsorcjum to uczyniło zadość wymaganiom art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i pkt 9.1.4. lit. e)
zamawiającego.
Za stanowiskiem, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odnosi się do osób fizycznych
przemawia także odmienność katalogu przestępstw, wymienionych w tym przepisie od katalogu
przestępstw, za jakie może zostać orzeczona kara na podstawie ustawy o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie uznał, iż
konsorcjum Mostostal przedłożyło w ofercie zaświadczenia o niekaralności urzędujących
członków władz w odniesieniu do Acciona Infraestructuras S.A.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, że przystępujący nie przedłożył złożonego przed notariuszem
oświadczenia w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się spółki Acciona Infraestructuras
S.A. potwierdził się.
Odwołujący zakwestionował zgodność z § 4 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), sposobu złożenia przez przystępującego oświadczenia
w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się tej spółki o zamówienia.
Odwołujący nie kwestionował natomiast, że złożone przez Pana Juana Ignacio
Entrecanales F oświadczenie z dnia 23 czerwca 2010 r. w zakresie braku orzeczenia zakazu
ubiegania się spółki Acciona Infraestructuras S.A. o zamówienia jest prawdziwe, jak
i tego, że był on uprawniony do złożenia oświadczenia w imieniu tej spółki.
Skład orzekający Izby ustalił, że w pkt. 9.3.2 SIWZ zamawiający wskazał, że jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w pkt. 9.1.4 b)-f), składa m.in. zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Oferta konsorcjum Mostostal obejmuje oświadczenie złożone w Madrycie, iż wobec
reprezentowanej przez osobę podpisującą firmy Acciona Infraestructuras S.A. nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie, opatrzone datą 23 czerwca 2010 r. i podpisane przez Pana
Juana Ignacio Entrecanales Franco.
Oświadczenie zawiera także m.in. adnotację notariusza: „(…) zaświadczam, że powyższy
podpis, złożony w mojej obecności przez Pana Juana Ignacio Entrecanales F jest autentyczny”.
Zgodnie z § 4 pkt 3 w/w rozporządzenia jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Przepisy o zamówieniach publicznych nie dają wskazówki co do tego, jak należy
rozumieć użyty w § 4 pkt 3 w/w rozporządzenia zwrot „oświadczenie złożone przed
notariuszem”.
W ocenie składu orzekającego Izby zwrot „oświadczenie złożone przed notariuszem”
oznacza, że notariusz musi być obecny podczas składania oświadczenia przez osobę
zainteresowaną.
W przedmiotowej sprawie nie ma pewności co do tego, iż oświadczenie Pana Juana
Ignacio Entrecanales F z dnia 23 czerwca 2010 r. w zakresie braku orzeczenia zakazu
ubiegania się spółki Acciona Infraestructuras S.A. o zamówienia, załączone do oferty przez
przystępującego, zostało złożone przed notariuszem.
W ocenie składu orzekającego Izby notariusz w dniu 23 czerwca 2010 r. w Alcobendas
bez wątpienia poświadczył własnoręczność podpisu na dokumencie sporządzonym w Madrycie
w tym samym dniu, zawierającym oświadczenie Pana Juana Ignacio Entrecanales F.
Wątpliwości dotyczą tego, czy oświadczenie Pana Juana Ignacio Entrecanales F zostało
przez niego złożone w obecności notariusza, czy też wskazana osoba przybyła do notariusza z
dokumentem zawierającym treść uprzednio złożonego oświadczenia.
Za drugą z powyższych możliwości przemawia inne oznaczenie miejsca złożenia
oświadczenia (Madryt) i miejsca poświadczenia podpisu (Alcobendas) oraz to, że jednoznaczny
pozostaje jedynie fakt poświadczenia autentyczności podpisu. Fakt, że Alcobendas jest dzielnicą
Madrytu nie zmienia ustalenia co do odmiennego oznaczenia miejsc obu czynności.
Fakt, że notariusz zidentyfikował Pana Juana Ignacio Entrecanales F jako osobę
składającą podpis na dokumencie (co wynika wprost ze zdania „zaświadczam, że powyższy
podpis, złożony w mojej obecności przez Pana (…) jest autentyczny) nie przesądza jednak tego,
czy samo oświadczenie zostało złożone przez wskazaną osobę przed notariuszem.
Przystępujący, odnosząc się w treści pisma z dnia 21 grudnia 2010 r. do wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie o sygn. akt V Ca 47/07, przywołanego przez odwołującego
w odwołaniu, stwierdził, że tezy płynące z uzasadnienia tego wyroku dotyczą oświadczenia
składanego przed notariuszem polskim oraz, że w przypadku składania oświadczenia na
podstawie obcego prawa oświadczenie to powinno być adekwatne, co jednak nie oznacza
tożsame, z oświadczeniem składanym na podstawie prawa polskiego.
Ani zamawiający, ani przystępujący nie powołał się jednak na jakiekolwiek przepisy
prawa hiszpańskiego, z których wynikałoby, że poświadczenie podpisu pod treścią oświadczenia
oznacza jednocześnie poświadczenie złożenia oświadczenia w obecności notariusza.
Ponad wszelką wątpliwość przywołane rozporządzenie nie wymaga złożenia oświadczenia
w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia w formie aktu notarialnego
skoro nie zawiera wymogu takiej właśnie formy dla tego oświadczenia.
W ocenie składu orzekającego Izby brak takiego wymogu należy wiązać z przewidzianą
przez ustawodawcę odmiennością systemów prawnych wykonawców mających swoją siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza granicami Polski.
Brak takiego wymogu nie oznacza jednak jeszcze, że złożone oświadczenie jest
oświadczeniem złożonym przed notariuszem w świetle prawa hiszpańskiego.
Nie jest uprawnione twierdzenie przystępującego (pismo z dnia 21 grudnia 2010 r. - str. 8)
jakoby „treść oświadczenia została odczytana i zrozumiana przez notariusza”.
Fakt, że oświadczenie zostało sporządzone w języku zrozumiałym (ojczystym) dla
notariusza nie musi wszakże oznaczać, że wedle prawa go obowiązującego notariusz nie mógł
ograniczyć się do poświadczenia autentyczności podpisu. Innymi słowy, że poświadczenie
autentyczności podpisu pod oświadczeniem musi być poprzedzone zapoznaniem się przez
notariusza z jego treścią.
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że nie jest niewątpliwe, że oświadczenia
z dnia 23 czerwca 2010 r. zostało złożone przed notariuszem, co oznacza także, że
zamawiający bezprawnie dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający winien wezwać przystępującego do uzupełnienia tego oświadczenia.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
koszty zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.).
Przewodniczący
……………………..
Członkowie
………………………
………………………
WYROK
z dnia 27 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Torpol Sp. z o.o. (lider) oraz Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Mogileńska 10, 61-052 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Mostostal S.A. (lider), Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w tym wezwanie przystępującego do uzupełnienia dokumentu „Wykaz
robót budowlanych” w odniesieniu do pozycji 1 oraz oświadczenia przed
notariuszem w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się Acciona
Infraestructuras S.A. o zamówienia, zgodnie z treścią uzasadnienia,
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Polimex - Mostostal S.A. w Warszawie, 00-950 Warszawa,
ul. Czackiego 15/17,
2) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Torpol Sp. z o.o. (lider) oraz
Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Mogileńska 10, 61-052 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie dla Warszawy - Pragi.
Przewodniczący
……………………..
Członkowie
………………………
………………………
U Z A S A D N I E N I E
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie robót budowlanych
dla zadania pn. „Przebudowa stacji Kraków Główny wraz z robotami dotyczącymi organizacji
węzła przesiadkowego" wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Torpol Sp. z o.o. (lider) oraz Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. (dalej
„odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe
reprezentowanego przez Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie oraz na zaniechanie
przez niego czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mostostal Warszawa S.A. oraz Acciona
Infraestructuras S.A. (dalej „Konsorcjum Mostostal" albo „konsorcjum Mostostal”), ewentualnie
zaniechania wezwania tych wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) (dalej
„ustawa Pzp”) do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący czynnościom zamawiającego zarzucił rażące naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie
z przepisami ustawy,
2. art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Mostostal z postępowania,
3. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Mostostal do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej,
2. wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9
oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podał, że otrzymał od zamawiającego pismo informujące o wyborze oferty
Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego Konsorcjum Mostostal nie wykazało spełniania warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, określonego w pkt. 8.2.1 lit. a) SIWZ.
Odwołujący podniósł, że ani z pierwotnie złożonego przez Konsorcjum Mostostal wykazu,
ani z wykazu uzupełnionego pismem z dnia 15 listopada 2010 r. nie wynika, żeby wskazane
roboty obejmowały wykonanie systemu automatycznej wizualnej informacji podróżnych.
Wskazał, że zarówno w projekcie wskazanym w poz. 1 wykazu, jak i w projekcie
wskazanym w poz. 2 wykazu Konsorcjum Mostostal wykonało jedynie przebudowę świetlnych
tablic informacyjnych, gdy tymczasem zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się
wykonaniem systemu automatycznej informacji podróżnych, a nie li tylko jego przebudową.
Zwrócił uwagę, że zamawiający dopuścił wykazywanie się wykonaniem budowy lub
całkowitej przebudowy/modernizacji jedynie w przypadku stacji kolejowej, podczas gdy
w pozostałych punktach nie dopuścił, aby wykonawcy wykazywali się przebudową lub
modernizacją.
Zdaniem odwołującego zakres wykonania systemu automatycznej informacji podróżnych
zasadniczo różni się od jego przebudowy, ponieważ o ile wykonanie tych prac wiąże się
z koniecznością dokonania wszystkich czynności związanych z budową takiej instalacji
(np. przygotowanie okablowania, instalacji, wdrożenia oprogramowania), to przebudowa wiąże
się li tylko ze zmianą parametrów takiej instalacji, przy pozostawieniu w stanie niezmienionym
zasadniczych istniejących jej elementów, co oznacza, że doświadczenie wykonawcy związane
z wykonaniem instalacji jest znacznie szersze niż doświadczenie związane z jej przebudową.
Odwołujący wskazał także, że z wykazu Konsorcjum Mostostal nie wynika, czy
przebudowa tablic informacyjnych dotyczyła instalacji systemu automatycznego, czy też
instalacji działającej w trybie nieautomatycznym lub nie posiadającej cech systemu.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum Mostostal załączyło dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie projektów wskazanych w załączonym do oferty wykazie,
tj. oświadczenie PKP PLK S.A. z dnia 10.07.2008 r. oraz oświadczenie ADIF z dnia
10.09.2008 r., jednak z referencji tych w żaden sposób nie wynika, że wskazane projekty
obejmowały wykonanie:
- monitoringu CCTV IP,
- dźwiękowego systemu ostrzegania (DSO),
- systemu automatycznej informacji podróżnych,
- instalacji oświetlenia tunelu i peronów,
a zawierają one szczegółowy opis projektu.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał już Konsorcjum Mostostal w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu, Konsorcjum Mostostal uzupełniło wykaz, a zatem
zamawiający nie może ponownie wezwać Konsorcjum Mostostal do ponownego uzupełnienia
tego wykazu, ponieważ zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa,
zamawiający może tylko jednokrotnie wzywać wykonawcę do uzupełnienia tego samego
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie odwołującego Konsorcjum Mostostal nie przedłożyło zaświadczenia/
oświadczenia o niekaralności urzędujących członków zarządu.
Odwołujący podał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum
Mostostal, tj. Acciona Infraestructuras S.A. ma siedzibę w Hiszpanii i jak wynika
z tłumaczenia przysięgłego zaświadczenia Inspektora Rejestru Handlowego w Madrycie
z dnia 31 sierpnia 2010 r., członkami zarządu Acciona Infaestrucutras S.A. jest Acciona
Corporacion S.A. reprezentowana przez pana Vincente Santamaria de P oraz Acciona
Desarrollo Corporativo S.A. reprezentowana przez pana Pedro M.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Mostostal zamiast zaświadczeń lub oświadczeń
wydanych dla członków zarządu, tj. Acciona Corporacion S.A. i Acciona Desarrollo Ćorporativo
S.A. złożyła zaświadczenia dla osób reprezentujących członków zarządu Acciona
Infraestructuras S.A., co oznacza - zdaniem odwołującego - że Konsorcjum Mostostal nie
wykazało braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp i winna
być wezwana do uzupełnienia tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł wreszcie, że wraz z ofertą Konsorcjum Mostostal złożone zostało
oświadczenie w imieniu Acciona Infraestrucuturas S.A. z dnia 23 czerwca 2010 r.
z podpisem notarialnie poświadczonym w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się tej
spółki o zamówienia wraz z tłumaczeniem jego treści na język polski.
W ocenie odwołującego oświadczenie to nie zostało złożone przed notariuszem,
w rozumieniu § 4 pkt. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 lutego 2007 r.
(sygn. akt V Ca 47/07), zgodnie z którym w dokumencie, który opatrzony jest pieczęcią,
z której wynika, że potwierdza ona złożenie podpisu przez osobę sygnującą oświadczenie,
Notariusz stwierdził więc jedynie, że (...) złożył swój podpis pod dokumentem.
Zdaniem odwołującego w oczywisty sposób nie jest to równoważne ze złożeniem
oświadczenia przed notariuszem, a w świetle prawa polskiego przyjęcie oświadczenia przez
notariusza wymaga zrozumienia przez niego treści składanego oświadczenia, wskazania
tożsamości osoby, składającej oświadczenia, fakt i datę stawiennictwa przed notariuszem oraz
złożenia oświadczenia.
Ponieważ złożone przez Konsorcjum Mostostal oświadczenie zawiera jedynie
poświadczenie przez notariusza autentyczności podpisu pana Juan Ignacio Entrecanales F
reprezentującego Acciona Infraestructuras S.A., a nie zawiera elementów wymaganych
przepisami w/w rozporządzenia to - w ocenie odwołującego - Konsorcjum Mostostal nie
wykazało, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Specyfikację istotnych warunków zamówienia opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej
modyfikację z dnia 2 września 2010 r.,
2. Ofertę przystępującego,
3. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2010 r. skierowane
przez zamawiającego do przystępującego,
4. Odpowiedź przystępującego z dnia 15 listopada 2010 r. na w/w wezwanie,
5. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejsze oferty z dnia 30 listopada 2010 r.,
6. Odwołanie z dnia 10 grudnia 2010 r.,
7. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego konsorcjum Mostostal
z dnia 10 grudnia 2010 r.,
8. Pismo przystępującego z dnia 21 grudnia 2010 r.,
9. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 21 grudnia 2010 r.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia potwierdził się.
W zakresie tego zarzutu skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt. 8.2.1 lit. a) SIWZ w zakresie warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia wskazał, że wymagane jest wykazanie przez wykonawcę wykonania
w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zamówień obejmujących łącznie co
najmniej wykonanie:
a) budowy lub całkowitej przebudowy/modernizacji jednej stacji kolejowej posiadającej co
najmniej dwa tory główne zasadnicze i co najmniej dwa tory główne dodatkowe,
obejmujące budowę, przebudowę/modernizację nawierzchni wraz z siecią trakcyjną,
urządzeniami srk i odwodnieniem,
b) monitoringu CCTV IP,
c) dźwiękowego systemu ostrzegania (DSO),
d) systemu automatycznej wizualnej informacji podróżnych,
e) instalacji oświetlenia peronów i tunelu/tuneli.
W celu wykazania spełniania powyższego warunku wykonawcy, zgodnie z pkt. 9.1.1.
SIWZ, zobowiązani byli przedłożyć wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
5 lat, o których mowa w pkt. 8.2.1. lit. a) SIWZ, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik
nr 5 do SIWZ.
Konsorcjum Mostostal na str. 10 - 12 oferty złożyło „Wykaz robót budowlanych
wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat” (dalej „Wykaz robót” lub „Wykaz”),
w którym zawarto dwie pozycje.
Przedmiotem pierwszego z zamówień było projektowanie, budowa peronu nr 1, nr 2 oraz
dwóch torów głównych dodatkowych, budowa dwóch wiat, budowa stanowiska kontroli straży
granicznej, budowa przejścia podziemnego pod peronem nr 1 i nr 2, budowa dróg
technologicznych, pożarowych i inspekcyjnych, przebudowa układu torowego, budowa systemu
oświetleniowego, przebudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym, przebudowa urządzeń
elektroenergetycznych i instalacji ogrzewania rozjazdów, przebudowa stacji trakcyjnej, budowa
sieci i urządzeń łączności, budowa kładki nad torami. Ponadto wskazano wykonanie
modernizacji nawierzchni i odwodnienia, telewizji przemysłowej, tuneli dla pieszych, sygnalizacji
oświetleniowej, instalacji oświetlenia peronów i tuneli dla pieszych oraz przebudowy świetlnych
tablic informacyjnych. W odniesieniu do tego zamówienia przystępujący dodatkowo (kolumna
ostatnia „Wykazu robót”) wskazał, że wykonano „przebudowę świetlnych tablic informacyjnych”.
Przedmiotem drugiego zamówienia było wykonanie nowego odcinka toru głównego
zasadniczego, toru mijakowego oraz toru dojazdowego, a także dwóch torów głównych
dodatkowych. Przystępujący w opisie tego zamówienia wskazał, że w wyniku zmian wykonana
została całkowita przebudowa stacji, składającej się z dwóch wiązek torów - zelektryfikowanych
- 5 torowych i nie zelektryfikowanych - 8 torowych, tunele dla pieszych, sygnalizacja
oświetleniowa, instalacja oświetlenia peronów i tuneli dla pieszych, a także zamontowano
system automatycznej wizualizacji informacji podróżnych. W odniesieniu do tego zamówienia
przystępujący dodatkowo (kolumna ostatnia „Wykazu robót”) wskazał, że wykonano
„przebudowę świetlnych tablic informacyjnych”.
Odwołujący zakwestionował, że przystępujący wykazał wykonanie systemu automatycznej
wizualnej informacji podróżnych w ramach wskazanych przez siebie dwóch robót budowlanych,
ponieważ za wykonanie takie nie może być uznana przebudowa świetlnych tablic
informacyjnych w sytuacji, gdy wykonanie budowy, całkowitej przebudowy/modernizacji
zamawiający przewidział jedynie w przypadku stacji kolejowej.
W pierwszej kolejności wyjaśniania wymaga, jak rozumieć należy użyte przez
zamawiającego w pkt 8.2.1 lit. a) SIWZ słowo „wykonanie”. Sam zamawiający w treści SIWZ
słowu temu żadnego szczególnego znaczenia nie przypisał, toteż sięgnąć należy do znaczenia,
jakie przypisuje mu słownik języka polskiego. Zamawiający w żadnym zakresie nie odwołał się
także do definicji legalnych ustawy Prawo budowlane.
W języku polskim „wykonać/wykonywać” oznacza: „wprowadzić w czyn, zrobić coś,
uczynić, urzeczywistnić, zrealizować, spełnić”, „wyprodukować, wytworzyć, sporządzić”.
Z powyższego wynika, że na gruncie języka polskiego wykonanie nie oznacza, jak
wskazywał odwołujący, konieczności stworzenia czegoś od początku.
W ocenie składu orzekającego Izby wykonanie wiązać należy raczej z zakończeniem
pracy - jej rezultatem niż jej początkiem skoro słowo to oznacza zrealizowanie, spełnienie.
W tej sytuacji niezależnie od tego czy inny wykonawca wykonał uprzednio okablowanie,
instalację, wdrożył oprogramowanie, to rezultat ostateczny w postaci działania świetlnych tablic
informacyjnych oznacza dla podróżnych możliwość korzystania z informacji wizualnej, oznacza
wykonanie tablic informacyjnych.
W odniesieniu do pozycji 2 „Wykazu robót” przystępujący wskazał, że chodzi o system
automatycznej wizualizacji informacji podróżnych (kolumna ostatnia), stąd nie można uznać, że
przystępujący nie wykazał wykonania automatycznego systemu. Ewentualne wątpliwości co do
odmiennego opisu przedmiotu robót w kolumnie trzeciej i ostatniej zamawiający mógłby wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby podzielił - w odniesieniu do pozycji 1 „Wykazu robót” - stanowisko
odwołującego, iż z treści tego „Wykazu” nie wynika, iż tablice posiadają cechę działania
w systemie. Nie sposób zająć stanowisko przeciwne skoro brak w „Wykazie” jakichkolwiek
informacji w tym zakresie.
Skład orzekający Izby w pełni podzielił także stanowisko odwołującego, oparte na
utrwalonym stanowisku doktryny i orzecznictwa, iż zamawiający może tylko jednokrotnie
wzywać wykonawcę do uzupełnienia tego samego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający nie podzielił natomiast stanowiska odwołującego co do tego, że
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przystępujący nie może
już zostać wezwany do uzupełnienia dokumentu „Wykazu robót” w szczególności w zakresie
pozycji 1, ponieważ wezwanie z dnia 8 listopada 2010 r. dotyczyło wyłącznie pozycji 2
(Modyfikacja nr 1 projektu budowy warstwy podtorza linii wysokich prędkości Cordoba - Malaga
odcinek Los Prado - Arroyo de Las Canas) i podania dat rozpoczęcia (początek) i ukończenia
robót tej pozycji. Wynika to jednoznacznie z brzmienia tego wezwania.
Jednokrotny charakter wezwania nie oznacza bowiem, że wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentu w jakimś jego aspekcie zamyka jednocześnie wykonawcy drogę do
uzupełnienia dokumentu w innym aspekcie, pominiętym przez zamawiającego, choć
wymagającym uzupełnienia. Trudno bowiem za zgodne z zasadą uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców byłoby uznać wykluczenie wykonawcy w następstwie
uchybień w czynnościach podejmowanych przez zamawiającego (wadliwe wezwanie).
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że ze złożonych dotychczas przez
przystępującego dokumentów nie wynika, że przystępujący wykazał spełnianie warunku
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, co oznacza, że zamawiający bezprawnie
dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie jednak, o czym była mowa powyżej, zamawiający winien wezwać
przystępującego do uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych” w odniesieniu do pozycji 1
w celu wykazania, że tablice posiadają cechę działania w systemie i działają automatycznie.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, że przystępujący nie przedłożył zaświadczenia/oświadczenia
o niekaralności urzędujących członków władz w odniesieniu do Acciona Infraestructuras S.A.
nie potwierdził się.
W zakresie tego zarzutu skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt. 9.1.4. lit. e) SIWZ wymagał, aby w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy złożyli aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 - 8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż
6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Oferta konsorcjum Mostostal obejmuje zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych
i Skazanych Zaocznie odnoszące się do Pana Vincente Santamaria de P oraz Pana Pedro M,
że osoby te na dzień poświadczenia nie figurują w tym rejestrze.
Poza sporem pozostawał fakt, że wskazane osoby były reprezentantami członków zarządu
konsorcjanta Acciona Infraestructuras S.A., będącymi spółkami akcyjnymi (Acciona Corporacion
S.A. oraz Acciona Desarrollo Corporativo S.A.).
W ocenie odwołującego fakt, że członkami zarządu konsorcjanta Acciona Infraestructuras
S.A. są spółki akcyjne, nie zaś osoby fizyczne oznacza, wobec faktu, że art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp nie dokonuje wskazania, że chodzi jedynie o urzędujących członków organu
zarządzającego będących osobami fizycznymi, że w przypadku tego konsorcjanta:
• należało złożyć zaświadczenia, że spółki - członkowie zarządu nie zostały
prawomocnie skazane, o ile w prawie hiszpańskim istnieje akt jak ustawa
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary
w prawie polskim,
albo
• należało wykazać, że w prawie hiszpańskim nie istnieje akt jak ustawa
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary
w prawie polskim.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska odwołującego.
W pierwszej kolejności wyjaśniania wymaga, jakie znaczenie przypisać należy użytemu
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wyrazowi: „urzędujący”.
W języku polskim „urzędować” oznacza: „sprawować funkcję w jakimś urzędzie”,
„wykonywać obowiązki urzędnika”, „pracować w określonych godzinach, załatwiając sprawy,
przyjmując interesantów”.
O ile bez wątpienia spółki akcyjne: Acciona Corporacion S.A. oraz Acciona Desarrollo
Corporativo S.A. są członkami zarządu Acciona Infraestructuras S.A., o tyle to nie one w istocie
urzędują, zarządzając tą spółką. Urzędowanie bowiem łączyć można wyłącznie - co wynika ze
znaczenia wyrazu „urzędować” z właściwościami / cechami i umiejętnościami osób fizycznych.
W przypadku spółek, będących członkami zarządu Acciona Infraestructuras S.A.
właściwości / cechy i umiejętności urzędowania przypisać można wyłącznie ich
przedstawicielom w osobach Panów: Vincente Santamaria de P oraz Pedro M.
Skoro w odniesieniu do tych właśnie osób w ofercie konsorcjum Mostostal złożono
zaświadczenia z Centralnego Rejestru Skazanych i Skazanych Zaocznie, to uznać należy, że
konsorcjum to uczyniło zadość wymaganiom art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i pkt 9.1.4. lit. e)
zamawiającego.
Za stanowiskiem, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odnosi się do osób fizycznych
przemawia także odmienność katalogu przestępstw, wymienionych w tym przepisie od katalogu
przestępstw, za jakie może zostać orzeczona kara na podstawie ustawy o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie uznał, iż
konsorcjum Mostostal przedłożyło w ofercie zaświadczenia o niekaralności urzędujących
członków władz w odniesieniu do Acciona Infraestructuras S.A.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu, że przystępujący nie przedłożył złożonego przed notariuszem
oświadczenia w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się spółki Acciona Infraestructuras
S.A. potwierdził się.
Odwołujący zakwestionował zgodność z § 4 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), sposobu złożenia przez przystępującego oświadczenia
w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się tej spółki o zamówienia.
Odwołujący nie kwestionował natomiast, że złożone przez Pana Juana Ignacio
Entrecanales F oświadczenie z dnia 23 czerwca 2010 r. w zakresie braku orzeczenia zakazu
ubiegania się spółki Acciona Infraestructuras S.A. o zamówienia jest prawdziwe, jak
i tego, że był on uprawniony do złożenia oświadczenia w imieniu tej spółki.
Skład orzekający Izby ustalił, że w pkt. 9.3.2 SIWZ zamawiający wskazał, że jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zamiast dokumentów, o których mowa w pkt. 9.1.4 b)-f), składa m.in. zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt. 4-8 ustawy Pzp.
Oferta konsorcjum Mostostal obejmuje oświadczenie złożone w Madrycie, iż wobec
reprezentowanej przez osobę podpisującą firmy Acciona Infraestructuras S.A. nie orzeczono
zakazu ubiegania się o zamówienie, opatrzone datą 23 czerwca 2010 r. i podpisane przez Pana
Juana Ignacio Entrecanales Franco.
Oświadczenie zawiera także m.in. adnotację notariusza: „(…) zaświadczam, że powyższy
podpis, złożony w mojej obecności przez Pana Juana Ignacio Entrecanales F jest autentyczny”.
Zgodnie z § 4 pkt 3 w/w rozporządzenia jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Przepisy o zamówieniach publicznych nie dają wskazówki co do tego, jak należy
rozumieć użyty w § 4 pkt 3 w/w rozporządzenia zwrot „oświadczenie złożone przed
notariuszem”.
W ocenie składu orzekającego Izby zwrot „oświadczenie złożone przed notariuszem”
oznacza, że notariusz musi być obecny podczas składania oświadczenia przez osobę
zainteresowaną.
W przedmiotowej sprawie nie ma pewności co do tego, iż oświadczenie Pana Juana
Ignacio Entrecanales F z dnia 23 czerwca 2010 r. w zakresie braku orzeczenia zakazu
ubiegania się spółki Acciona Infraestructuras S.A. o zamówienia, załączone do oferty przez
przystępującego, zostało złożone przed notariuszem.
W ocenie składu orzekającego Izby notariusz w dniu 23 czerwca 2010 r. w Alcobendas
bez wątpienia poświadczył własnoręczność podpisu na dokumencie sporządzonym w Madrycie
w tym samym dniu, zawierającym oświadczenie Pana Juana Ignacio Entrecanales F.
Wątpliwości dotyczą tego, czy oświadczenie Pana Juana Ignacio Entrecanales F zostało
przez niego złożone w obecności notariusza, czy też wskazana osoba przybyła do notariusza z
dokumentem zawierającym treść uprzednio złożonego oświadczenia.
Za drugą z powyższych możliwości przemawia inne oznaczenie miejsca złożenia
oświadczenia (Madryt) i miejsca poświadczenia podpisu (Alcobendas) oraz to, że jednoznaczny
pozostaje jedynie fakt poświadczenia autentyczności podpisu. Fakt, że Alcobendas jest dzielnicą
Madrytu nie zmienia ustalenia co do odmiennego oznaczenia miejsc obu czynności.
Fakt, że notariusz zidentyfikował Pana Juana Ignacio Entrecanales F jako osobę
składającą podpis na dokumencie (co wynika wprost ze zdania „zaświadczam, że powyższy
podpis, złożony w mojej obecności przez Pana (…) jest autentyczny) nie przesądza jednak tego,
czy samo oświadczenie zostało złożone przez wskazaną osobę przed notariuszem.
Przystępujący, odnosząc się w treści pisma z dnia 21 grudnia 2010 r. do wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie o sygn. akt V Ca 47/07, przywołanego przez odwołującego
w odwołaniu, stwierdził, że tezy płynące z uzasadnienia tego wyroku dotyczą oświadczenia
składanego przed notariuszem polskim oraz, że w przypadku składania oświadczenia na
podstawie obcego prawa oświadczenie to powinno być adekwatne, co jednak nie oznacza
tożsame, z oświadczeniem składanym na podstawie prawa polskiego.
Ani zamawiający, ani przystępujący nie powołał się jednak na jakiekolwiek przepisy
prawa hiszpańskiego, z których wynikałoby, że poświadczenie podpisu pod treścią oświadczenia
oznacza jednocześnie poświadczenie złożenia oświadczenia w obecności notariusza.
Ponad wszelką wątpliwość przywołane rozporządzenie nie wymaga złożenia oświadczenia
w zakresie braku orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienia w formie aktu notarialnego
skoro nie zawiera wymogu takiej właśnie formy dla tego oświadczenia.
W ocenie składu orzekającego Izby brak takiego wymogu należy wiązać z przewidzianą
przez ustawodawcę odmiennością systemów prawnych wykonawców mających swoją siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza granicami Polski.
Brak takiego wymogu nie oznacza jednak jeszcze, że złożone oświadczenie jest
oświadczeniem złożonym przed notariuszem w świetle prawa hiszpańskiego.
Nie jest uprawnione twierdzenie przystępującego (pismo z dnia 21 grudnia 2010 r. - str. 8)
jakoby „treść oświadczenia została odczytana i zrozumiana przez notariusza”.
Fakt, że oświadczenie zostało sporządzone w języku zrozumiałym (ojczystym) dla
notariusza nie musi wszakże oznaczać, że wedle prawa go obowiązującego notariusz nie mógł
ograniczyć się do poświadczenia autentyczności podpisu. Innymi słowy, że poświadczenie
autentyczności podpisu pod oświadczeniem musi być poprzedzone zapoznaniem się przez
notariusza z jego treścią.
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, że nie jest niewątpliwe, że oświadczenia
z dnia 23 czerwca 2010 r. zostało złożone przed notariuszem, co oznacza także, że
zamawiający bezprawnie dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający winien wezwać przystępującego do uzupełnienia tego oświadczenia.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając
koszty zastępstwa odwołującego przez pełnomocnika w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238 ze zm.).
Przewodniczący
……………………..
Członkowie
………………………
………………………