KIO 2717/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2717/10
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Izabela Kuciak
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 grudnia 2010 r. przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342
Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta
Szczecina, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
ERBUD Spółki Akcyjnej, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, 2) MAXI-STAR spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, 3) Tomasza
Kaczmarka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne MAXI-STAR KONSTRUKTOR Zakład Pracy
Chronionej Tomasz Kaczmarek, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,
70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego
przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A,
Sygn. akt KIO 2717/10
2) dokonać wpłaty kwoty 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,
70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 na rzecz WARBUD Spółki Akcyjnej, 02-
342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2717/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina, prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. „Budowa Filharmonii Szczecińskiej im. M. Karłowicza w Szczecinie, przy ul.
Małopolskiej”.
7 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową
Odwołującemu – WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: 1) ERBUD S.A. z siedzibą w
Warszawie, 2) MAXI-STAR spółki z o.o. z siedzibą w Uściskowcu, 3) Tomasz Kaczmarek –
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne MAXI-STAR KONSTRUKTOR Zakład
Pracy Chronionej z Uściskowca (zwane dalej również „Konsorcjum ERBUD” lub
„Przystępującym”)
17 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez dokonanie następujących
czynności w sposób sprzeczny z tymi przepisami:
1. Nieujawnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.
2. Wybór oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności polegającej na nieujawnieniu wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.
2. Unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
4. Odrzucenie oferty Konsorcjum ERBUD.
5. Uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał w szczególności na następujące okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Czynność Zamawiającego dotycząca nieujawnienia wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum ERBUD narusza zasady określone w art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp. W myśl art. 8
ust. 2 pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei stosownie do
Sygn. akt KIO 2717/10
art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, przy czym wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp. Zatem Zamawiający może ograniczyć dostęp
tylko do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa określonych przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W odniesieniu do Konsorcjum ERBUD zakres powyższych informacji jest bardzo
ograniczony, gdyż ERBUD S.A. jest spółką publiczną, notowaną na Giełdzie Papierów
Wartościowych i ma obowiązek udostępniać do publicznej wiadomości wiele informacji
dotyczących sytuacji ekonomicznej, w tym przede wszystkim sprawozdań finansowych
obrazujących kompleksowo sytuację spółki, jak również pozyskanych zamówień, czy
struktury spółki. Oznacza to, że w odniesieniu do Konsorcjum ERBUD tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowić mogą w zasadzie informacje techniczne i technologiczne,
natomiast z uwagi na ich jawność, nie będą to informacje organizacyjne. Odwołujący
przypuszcza, że w swoim wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD oparło się wyłącznie na
informacjach organizacyjnych. W przedmiotowym postępowaniu to Zamawiający sporządził
dokumentację projektową, w związku z czym brak tutaj niejawnych informacji technicznych
czy technologicznych. Dlatego w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD
nie znalazły się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem brak jest
podstaw do uznania informacji tam zawartych za niepodlegające ujawnieniu stosownie do
art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
Po zapoznaniu się z cenami zaoferowanymi w złożonych ofertach w postępowaniu
Odwołujący stwierdza, iż oferta złożona przez Konsorcjum ERBUD powinna być odrzucona,
gdyż zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający określił wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia publicznego na kwotę 98.668.524,59 zł (netto), a przed otwarciem ofert podał
120.400.000,00 zł (brutto) jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ERBUD złożyło ofertę na kwotę 81.719.600
złotych brutto, tj. o 38.680.400 złotych tańszą od szacunków Zamawiającego (co stanowi o
ponad 32% różnicy). Konsorcjum ERBUD zaproponowało również cenę znacząco
odbiegającą od cen innych uczestników, przy czym różnica pomiędzy kolejną ofertą złożoną
Sygn. akt KIO 2717/10
przez Odwołującego wynosi ponad 13 mln złotych, co przy skali przedsięwzięcia wykracza
znacząco poza różnice występujące na rynku robót budowlanych, a w porównaniu do
średniej ceny pozostałych ofert różnica ta rośnie do ponad 23.400.000 zł.
Zgodnie z opinią doktryny „rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,
ale również relatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia.
Przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertę z
rażąco niską ceną należy bowiem uznać także ofertę, której cena jest nierealna w relacji do
cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych,
wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym
rzędzie należy zatem skierować uwagę na wysokość szacunkowej wartości zamówienia
powiększoną o podatek od towarów i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w
orzecznictwie arbitrażowym pogląd, że podstawą porównania może być wyłącznie
szacunkowa wartość zamówienia, można było uznać za trafny. Istnieją również inne
obiektywne kryteria, np. średnia cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod
względem cenowym" (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2006, str.
169). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.
akt: XIX Ga 3/07, o cenie rażąco ruskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na Budowę Filharmonii Szczecińskiej
należy zwrócić uwagę na szczególny przedmiot zamówienia. W celu prawidłowego
wykonania robót budowlanych niezbędne jest zastosowanie materiałów o szczególnej
jakości, tj. zapewniających osiągniecie celu jakim jest wykonanie budynku ze szczególną
troską o akustykę. Dla wykonania robót niezbędne jest pozyskanie materiałów odbiegających
od materiałów powszechnie używanych z budynkach innego rodzaju. Materiały te stanowią
znaczący udział w cenie całkowitej oferty, a ich zastosowanie wpływa na jej wysokość
większą niż przy obiektach kubaturowych o porównywalnej skali, ale jednocześnie nie
wymagających zastosowania takich materiałów (zarówno wykończeniowych, jak i w części
konstrukcyjnych). Nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaproponowaną przez
Konsorcjum ERBUD przy uwzględnieniu szczególnego rodzaju materiałów niezbędnych dla
prawidłowego wykonania zamówienia.
Sygn. akt KIO 2717/10
Z tego też powodu Odwołujący uważa, że zachodzi domniemanie złożenia oferty z
rażąco niską cenę, co wobec przeprowadzenia procedury wyjaśnienia tej ceny, stawia w
konsekwencji przed Zamawiającym obowiązek odrzucenia oferty konsorcjum ERBUD.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
23 grudnia 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z 20 grudnia 2010 r., do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego Konsorcjum ERBUD, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Po ustaleniu z urzędu, iż nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowisko a
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie w toku rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 marca 2010 r. nr 2010/S 42-061361, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.szczecin.pl).
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 2 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Sygn. akt KIO 2717/10
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 118.426.230,00 zł, co stanowi równowartość
30.848.197,45 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia, w wysokości 120.400.000,00 zł.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp pozbawiony możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się tym interesem, gdyż
złożył ofertę drugą pod względem ceny, która zgodnie z s.i.w.z. jest jedynym kryterium oceny
ofert, uwzględnienie odwołania otwiera przed Odwołującym realną możliwość uzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycję Zamawiającego
przeciwko przystąpieniu Konsorcjum ERBUD, gdyż Zamawiający zgłaszając opozycję nie
uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego, po stronie którego zgłosił przystąpienie. Zamawiający podniósł bowiem, iż
wobec złożenia przez Konsorcjum ERBUD oferty z najniższą ceną, która została wybrana
jako najkorzystniejsza, uwzględnienie odwołania oznacza dla niego stratę. Izba zważyła, iż
interes jakim ma się legitymować zgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębną
kategorią prawną od interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi się legitymować
wnoszący odwołanie lub skargę (art. 179 ust. 1 pzp). Konsorcjum ERBUD wskazało w
zgłoszeniu przystąpienia, iż nie ma możliwości wykonania zamówienia za kwotę wskazaną w
ofercie, która stanowi rażąco niską cenę – jest zatem zainteresowane uwzględnieniem
odwołania. Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii
Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba dopuściła Konsorcjum ERBUD do udziału
w tym postępowaniu w charakterze Przystępującego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś dowody z: ogłoszenia o
zamówieniu, protokołu postępowania, pisma Zamawiającego z 26 listopada 2010 r., pisma
Konsorcjum ERBUD z 3 grudnia 2010 r., pisma WARBUD S.A. z 6 grudnia 2010 r., pisma
Zamawiającego z 7 grudnia 2010 r.
Sygn. akt KIO 2717/10
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Przystępującego złożone na piśmie w ramach
środków ochrony prawnej, w tym zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie do
protokołu w toku rozprawy.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut dotyczący zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ERBUD na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp, jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron i Uczestnika oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, a podtrzymanych na
rozprawie, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum ERBUD na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp z uwagi na to, iż
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na poniżej opisane okoliczności w niniejszej sprawie miał szczególne
znaczenie przepis art. 191 ust. 2 pzp, zgodnie z którym Izba wydając wyrok, bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego).
26 listopada 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pzp zwrócił się do
Konsorcjum ERBUD o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że cena
oferty Przystępującego, wynosząca 81.715.600,00 zł, co stanowi około 65% wartości
szacunkowej „brutto” (kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) oraz
znacznie odbiegająca od cen pozostałych złożonych ofert w postępowaniu – wymaga
skorzystania z instytucji wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 3 grudnia
2010 r. Konsorcjum ERBUD przesłało w odpowiedzi 101 stron, z czego 7 stron obejmowało
właściwe wyjaśnienia, a na pozostałe strony złożyło się 9 załączników – dowodów na
potwierdzenie podnoszonych w wyjaśnieniach okoliczności. Zamawiający dokonując 7
grudnia wyboru oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej, przesądził tym samym, iż
dokonał pozytywnej oceny udzielonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami.
W niniejszej sprawie Izba nie oceniała jednak, czy ta dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnień złożonych 3 grudnia 2010 r. była prawidłowa z punktu widzenia
Sygn. akt KIO 2717/10
obiektywnych kryteriów wskazanych w przepisie art. 90 ust. 2 pzp, gdyż z uwagi na stan
niniejszej sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego jest to zbędne dla jej
rozstrzygnięcia. Izba zważyła bowiem, iż oświadczenie Konsorcjum ERBUD zawarte w treści
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z 23 grudnia 2010 r. czyni
uprzednio złożone wyjaśnienia nieaktualnymi, a dokonaną przez Zamawiającego ocenę tych
wyjaśnień bezprzedmiotową. Istotne natomiast jest to, iż Zamawiający, pomimo otrzymania
kopii zgłoszenia przystąpienia, w ogóle nie wziął pod uwagę treści oświadczeń w nim
zawartych. Tymczasem wskazuje ona na nieadekwatność i niekompletność wcześniej
złożonych wyjaśnień, w których nie odniesiono się do okoliczności dotyczących oferty
złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W szczególności wskazana
okoliczność nieuwzględnienia wyceny prac związanych z akustyką obiektu filharmonii czyni
niewiarygodnymi złożone w pkt. 1 wyjaśnień z 3 grudnia 2010 r. ogólnikowe oświadczenie o
uwzględnieniu wszystkich wymagań s.i.w.z., z uwzględnieniem wymagań dokumentacji
projektowej oraz wzoru umowy. Przystępujący potwierdził zatem okoliczność podnoszoną
przez Odwołującego, która skłoniła go zresztą do wnikliwej analizy złożonej oferty pod kątem
szczególnych wymagań przedmiotu zamówienia. Wobec tego należy uznać, iż w
ostatecznym rozrachunku Zamawiający winien ustalić, iż cena oferty Konsorcjum ERBUD
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pomimo niewątpliwej
niedogodności dla Zamawiającego wynikającej z ujawnienia się tej okoliczności dopiero po
wniesieniu odwołania, przepisy ustawy pzp umożliwiały Zamawiającemu uwzględnienie takiej
zmiany również na tym etapie postępowania.
Wobec powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
na rozprawie, iż w świetle art. 6 kodeksu cywilnego Odwołujący nie udowodnił zasadności
zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Natomiast w ocenie Izby
to Zamawiający nie udowodnił stawianych pod adresem Przystępującego zarzutów, iż
stanowisko zajęte przez niego w toku postępowania odwoławczego stanowi obejście
przepisów o związaniu ofertą i utracie wadium w razie odmowy podpisania umowy.
Stwierdzić bowiem należy, iż Konsorcjum ERBUD nie miałoby prawnej możliwości
zniweczenia uprzednio złożonych wyjaśnień, gdyby nie odwołanie wniesione przez
WARBUD S.A., na co jednak Przystępujący nie miał żadnego wpływu.
Potwierdził się również zarzut nieprawidłowego ograniczenia przez Zamawiającego
dostępu do informacji zawartych w opisanych powyżej wyjaśnieniach Konsorcjum ERBUD z
3 grudnia 2010 r., to jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 pzp.
W odpowiedzi na pisemny wniosek Odwołującego z 6 grudnia 2010 r. o
udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Zamawiający 7
Sygn. akt KIO 2717/10
grudnia 2010 r. odpisał, iż z uwagi na zastrzeżenie przez Konsorcjum ERBUD tajemnicy
przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
udostępni złożonych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający wskazał,
iż „w świetle analizy powyższego materiału (…) nie jest uprawniony do udostępnienia
dokumentu złożonego przez Konsorcjum”. Przebieg rozprawy wskazuje jednak na to, iż
analiza ta była powierzchowna i de facto sprowadzała się do poddania się przez
Zamawiającego perswazyjnemu działaniu opatrzenia 67 ze 101 stron przesłanych przez
Konsorcjum ERBUD swoistym „znakiem wodnym” z klauzulą „Ściśle tajne nie udostępniać
pod rygorem odpowiedzialności karnej” oraz przytoczenia w pkt. 5 wyjaśnień przepisów
karnych ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający nie zwracał
się do Konsorcjum ERBUD w celu ustalenia, czy rzeczywiście wszystkie 101 stron zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa, choć część z nich wcale nie została opatrzona przywołaną
powyżej klauzulą, nie mówiąc już o bardziej dogłębnej analizie treści przekazanych
informacji pod kątem tego czy stanowią informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum
ERBUD, nieujawnione przez nie do wiadomości publicznej, co do których podjęło niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Dopiero na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż w załącznik obejmujący
kopie faktur od kontrahentów ERBUD S.A. uważa za podlegające objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa
Pomimo wniosku Odwołującego z 6 grudnia 2010 r., potwierdzonego stanowczo
odwołaniem wniesionym 17 grudnia 2010 r. oraz zasadniczej zmiany okoliczności
spowodowanej otrzymaniem 23 grudnia 2010 r. stanowiska Konsorcjum ERBUD,
wnoszącego o uwzględnienie tego odwołania w całości – Zamawiający pozostał bierny i nie
zawiadomił pozostałych uczestników postępowania o odtajnieniu treści wyjaśnień z 3 grudnia
2010 r. Na rozprawie Zamawiający stwierdził z kolei, iż oczekiwał na złożenie przez
Odwołującego kolejnego wniosku w tym zakresie. Tymczasem z art. 8 pzp wynika, iż
jawność postępowania jest zasadą a nie wyjątkiem, wobec tego niezwłocznie po ewidentnym
odpadnięciu podstaw do jej ograniczenia przez Zamawiającego, winien on niezwłocznie
zawiadomić Odwołującego o możliwości wglądu do wyjaśnień, do których uprzednio odmówił
mu wglądu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD miało wpływ na wynik postępowania, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2717/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach
uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości 3600
zł, na podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy – zgodnie z przepisem
§ 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Członkowie: Izabela Kuciak
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 grudnia 2010 r. przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342
Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta
Szczecina, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
ERBUD Spółki Akcyjnej, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, 2) MAXI-STAR spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, 3) Tomasza
Kaczmarka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne MAXI-STAR KONSTRUKTOR Zakład Pracy
Chronionej Tomasz Kaczmarek, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,
70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego
przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A,
Sygn. akt KIO 2717/10
2) dokonać wpłaty kwoty 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,
70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 na rzecz WARBUD Spółki Akcyjnej, 02-
342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2717/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina, prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. „Budowa Filharmonii Szczecińskiej im. M. Karłowicza w Szczecinie, przy ul.
Małopolskiej”.
7 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogą faksową
Odwołującemu – WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: 1) ERBUD S.A. z siedzibą w
Warszawie, 2) MAXI-STAR spółki z o.o. z siedzibą w Uściskowcu, 3) Tomasz Kaczmarek –
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne MAXI-STAR KONSTRUKTOR Zakład
Pracy Chronionej z Uściskowca (zwane dalej również „Konsorcjum ERBUD” lub
„Przystępującym”)
17 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez dokonanie następujących
czynności w sposób sprzeczny z tymi przepisami:
1. Nieujawnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.
2. Wybór oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności polegającej na nieujawnieniu wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.
2. Unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
4. Odrzucenie oferty Konsorcjum ERBUD.
5. Uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał w szczególności na następujące okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania:
Czynność Zamawiającego dotycząca nieujawnienia wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum ERBUD narusza zasady określone w art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp. W myśl art. 8
ust. 2 pzp Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei stosownie do
Sygn. akt KIO 2717/10
art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, przy czym wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp. Zatem Zamawiający może ograniczyć dostęp
tylko do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa określonych przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W odniesieniu do Konsorcjum ERBUD zakres powyższych informacji jest bardzo
ograniczony, gdyż ERBUD S.A. jest spółką publiczną, notowaną na Giełdzie Papierów
Wartościowych i ma obowiązek udostępniać do publicznej wiadomości wiele informacji
dotyczących sytuacji ekonomicznej, w tym przede wszystkim sprawozdań finansowych
obrazujących kompleksowo sytuację spółki, jak również pozyskanych zamówień, czy
struktury spółki. Oznacza to, że w odniesieniu do Konsorcjum ERBUD tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowić mogą w zasadzie informacje techniczne i technologiczne,
natomiast z uwagi na ich jawność, nie będą to informacje organizacyjne. Odwołujący
przypuszcza, że w swoim wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD oparło się wyłącznie na
informacjach organizacyjnych. W przedmiotowym postępowaniu to Zamawiający sporządził
dokumentację projektową, w związku z czym brak tutaj niejawnych informacji technicznych
czy technologicznych. Dlatego w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD
nie znalazły się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem brak jest
podstaw do uznania informacji tam zawartych za niepodlegające ujawnieniu stosownie do
art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
Po zapoznaniu się z cenami zaoferowanymi w złożonych ofertach w postępowaniu
Odwołujący stwierdza, iż oferta złożona przez Konsorcjum ERBUD powinna być odrzucona,
gdyż zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający określił wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia publicznego na kwotę 98.668.524,59 zł (netto), a przed otwarciem ofert podał
120.400.000,00 zł (brutto) jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ERBUD złożyło ofertę na kwotę 81.719.600
złotych brutto, tj. o 38.680.400 złotych tańszą od szacunków Zamawiającego (co stanowi o
ponad 32% różnicy). Konsorcjum ERBUD zaproponowało również cenę znacząco
odbiegającą od cen innych uczestników, przy czym różnica pomiędzy kolejną ofertą złożoną
Sygn. akt KIO 2717/10
przez Odwołującego wynosi ponad 13 mln złotych, co przy skali przedsięwzięcia wykracza
znacząco poza różnice występujące na rynku robót budowlanych, a w porównaniu do
średniej ceny pozostałych ofert różnica ta rośnie do ponad 23.400.000 zł.
Zgodnie z opinią doktryny „rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,
ale również relatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia.
Przyjmuje się, że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertę z
rażąco niską ceną należy bowiem uznać także ofertę, której cena jest nierealna w relacji do
cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych,
wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym
rzędzie należy zatem skierować uwagę na wysokość szacunkowej wartości zamówienia
powiększoną o podatek od towarów i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w
orzecznictwie arbitrażowym pogląd, że podstawą porównania może być wyłącznie
szacunkowa wartość zamówienia, można było uznać za trafny. Istnieją również inne
obiektywne kryteria, np. średnia cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod
względem cenowym" (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień Publicznych 2006, str.
169). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.
akt: XIX Ga 3/07, o cenie rażąco ruskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na Budowę Filharmonii Szczecińskiej
należy zwrócić uwagę na szczególny przedmiot zamówienia. W celu prawidłowego
wykonania robót budowlanych niezbędne jest zastosowanie materiałów o szczególnej
jakości, tj. zapewniających osiągniecie celu jakim jest wykonanie budynku ze szczególną
troską o akustykę. Dla wykonania robót niezbędne jest pozyskanie materiałów odbiegających
od materiałów powszechnie używanych z budynkach innego rodzaju. Materiały te stanowią
znaczący udział w cenie całkowitej oferty, a ich zastosowanie wpływa na jej wysokość
większą niż przy obiektach kubaturowych o porównywalnej skali, ale jednocześnie nie
wymagających zastosowania takich materiałów (zarówno wykończeniowych, jak i w części
konstrukcyjnych). Nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaproponowaną przez
Konsorcjum ERBUD przy uwzględnieniu szczególnego rodzaju materiałów niezbędnych dla
prawidłowego wykonania zamówienia.
Sygn. akt KIO 2717/10
Z tego też powodu Odwołujący uważa, że zachodzi domniemanie złożenia oferty z
rażąco niską cenę, co wobec przeprowadzenia procedury wyjaśnienia tej ceny, stawia w
konsekwencji przed Zamawiającym obowiązek odrzucenia oferty konsorcjum ERBUD.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
23 grudnia 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z 20 grudnia 2010 r., do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego Konsorcjum ERBUD, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Po ustaleniu z urzędu, iż nie została wypełniona żadna przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowisko a
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie w toku rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 marca 2010 r. nr 2010/S 42-061361, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.szczecin.pl).
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 2 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Sygn. akt KIO 2717/10
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 118.426.230,00 zł, co stanowi równowartość
30.848.197,45 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia, w wysokości 120.400.000,00 zł.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż został w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp pozbawiony możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się tym interesem, gdyż
złożył ofertę drugą pod względem ceny, która zgodnie z s.i.w.z. jest jedynym kryterium oceny
ofert, uwzględnienie odwołania otwiera przed Odwołującym realną możliwość uzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycję Zamawiającego
przeciwko przystąpieniu Konsorcjum ERBUD, gdyż Zamawiający zgłaszając opozycję nie
uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego, po stronie którego zgłosił przystąpienie. Zamawiający podniósł bowiem, iż
wobec złożenia przez Konsorcjum ERBUD oferty z najniższą ceną, która została wybrana
jako najkorzystniejsza, uwzględnienie odwołania oznacza dla niego stratę. Izba zważyła, iż
interes jakim ma się legitymować zgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębną
kategorią prawną od interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi się legitymować
wnoszący odwołanie lub skargę (art. 179 ust. 1 pzp). Konsorcjum ERBUD wskazało w
zgłoszeniu przystąpienia, iż nie ma możliwości wykonania zamówienia za kwotę wskazaną w
ofercie, która stanowi rażąco niską cenę – jest zatem zainteresowane uwzględnieniem
odwołania. Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii
Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba dopuściła Konsorcjum ERBUD do udziału
w tym postępowaniu w charakterze Przystępującego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś dowody z: ogłoszenia o
zamówieniu, protokołu postępowania, pisma Zamawiającego z 26 listopada 2010 r., pisma
Konsorcjum ERBUD z 3 grudnia 2010 r., pisma WARBUD S.A. z 6 grudnia 2010 r., pisma
Zamawiającego z 7 grudnia 2010 r.
Sygn. akt KIO 2717/10
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Przystępującego złożone na piśmie w ramach
środków ochrony prawnej, w tym zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie do
protokołu w toku rozprawy.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut dotyczący zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ERBUD na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp, jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron i Uczestnika oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, a podtrzymanych na
rozprawie, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum ERBUD na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp z uwagi na to, iż
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na poniżej opisane okoliczności w niniejszej sprawie miał szczególne
znaczenie przepis art. 191 ust. 2 pzp, zgodnie z którym Izba wydając wyrok, bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego).
26 listopada 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pzp zwrócił się do
Konsorcjum ERBUD o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że cena
oferty Przystępującego, wynosząca 81.715.600,00 zł, co stanowi około 65% wartości
szacunkowej „brutto” (kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) oraz
znacznie odbiegająca od cen pozostałych złożonych ofert w postępowaniu – wymaga
skorzystania z instytucji wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 3 grudnia
2010 r. Konsorcjum ERBUD przesłało w odpowiedzi 101 stron, z czego 7 stron obejmowało
właściwe wyjaśnienia, a na pozostałe strony złożyło się 9 załączników – dowodów na
potwierdzenie podnoszonych w wyjaśnieniach okoliczności. Zamawiający dokonując 7
grudnia wyboru oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej, przesądził tym samym, iż
dokonał pozytywnej oceny udzielonych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami.
W niniejszej sprawie Izba nie oceniała jednak, czy ta dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnień złożonych 3 grudnia 2010 r. była prawidłowa z punktu widzenia
Sygn. akt KIO 2717/10
obiektywnych kryteriów wskazanych w przepisie art. 90 ust. 2 pzp, gdyż z uwagi na stan
niniejszej sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego jest to zbędne dla jej
rozstrzygnięcia. Izba zważyła bowiem, iż oświadczenie Konsorcjum ERBUD zawarte w treści
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z 23 grudnia 2010 r. czyni
uprzednio złożone wyjaśnienia nieaktualnymi, a dokonaną przez Zamawiającego ocenę tych
wyjaśnień bezprzedmiotową. Istotne natomiast jest to, iż Zamawiający, pomimo otrzymania
kopii zgłoszenia przystąpienia, w ogóle nie wziął pod uwagę treści oświadczeń w nim
zawartych. Tymczasem wskazuje ona na nieadekwatność i niekompletność wcześniej
złożonych wyjaśnień, w których nie odniesiono się do okoliczności dotyczących oferty
złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W szczególności wskazana
okoliczność nieuwzględnienia wyceny prac związanych z akustyką obiektu filharmonii czyni
niewiarygodnymi złożone w pkt. 1 wyjaśnień z 3 grudnia 2010 r. ogólnikowe oświadczenie o
uwzględnieniu wszystkich wymagań s.i.w.z., z uwzględnieniem wymagań dokumentacji
projektowej oraz wzoru umowy. Przystępujący potwierdził zatem okoliczność podnoszoną
przez Odwołującego, która skłoniła go zresztą do wnikliwej analizy złożonej oferty pod kątem
szczególnych wymagań przedmiotu zamówienia. Wobec tego należy uznać, iż w
ostatecznym rozrachunku Zamawiający winien ustalić, iż cena oferty Konsorcjum ERBUD
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pomimo niewątpliwej
niedogodności dla Zamawiającego wynikającej z ujawnienia się tej okoliczności dopiero po
wniesieniu odwołania, przepisy ustawy pzp umożliwiały Zamawiającemu uwzględnienie takiej
zmiany również na tym etapie postępowania.
Wobec powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
na rozprawie, iż w świetle art. 6 kodeksu cywilnego Odwołujący nie udowodnił zasadności
zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Natomiast w ocenie Izby
to Zamawiający nie udowodnił stawianych pod adresem Przystępującego zarzutów, iż
stanowisko zajęte przez niego w toku postępowania odwoławczego stanowi obejście
przepisów o związaniu ofertą i utracie wadium w razie odmowy podpisania umowy.
Stwierdzić bowiem należy, iż Konsorcjum ERBUD nie miałoby prawnej możliwości
zniweczenia uprzednio złożonych wyjaśnień, gdyby nie odwołanie wniesione przez
WARBUD S.A., na co jednak Przystępujący nie miał żadnego wpływu.
Potwierdził się również zarzut nieprawidłowego ograniczenia przez Zamawiającego
dostępu do informacji zawartych w opisanych powyżej wyjaśnieniach Konsorcjum ERBUD z
3 grudnia 2010 r., to jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 pzp.
W odpowiedzi na pisemny wniosek Odwołującego z 6 grudnia 2010 r. o
udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Zamawiający 7
Sygn. akt KIO 2717/10
grudnia 2010 r. odpisał, iż z uwagi na zastrzeżenie przez Konsorcjum ERBUD tajemnicy
przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
udostępni złożonych wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający wskazał,
iż „w świetle analizy powyższego materiału (…) nie jest uprawniony do udostępnienia
dokumentu złożonego przez Konsorcjum”. Przebieg rozprawy wskazuje jednak na to, iż
analiza ta była powierzchowna i de facto sprowadzała się do poddania się przez
Zamawiającego perswazyjnemu działaniu opatrzenia 67 ze 101 stron przesłanych przez
Konsorcjum ERBUD swoistym „znakiem wodnym” z klauzulą „Ściśle tajne nie udostępniać
pod rygorem odpowiedzialności karnej” oraz przytoczenia w pkt. 5 wyjaśnień przepisów
karnych ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający nie zwracał
się do Konsorcjum ERBUD w celu ustalenia, czy rzeczywiście wszystkie 101 stron zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa, choć część z nich wcale nie została opatrzona przywołaną
powyżej klauzulą, nie mówiąc już o bardziej dogłębnej analizie treści przekazanych
informacji pod kątem tego czy stanowią informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum
ERBUD, nieujawnione przez nie do wiadomości publicznej, co do których podjęło niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Dopiero na rozprawie Zamawiający oświadczył, iż w załącznik obejmujący
kopie faktur od kontrahentów ERBUD S.A. uważa za podlegające objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa
Pomimo wniosku Odwołującego z 6 grudnia 2010 r., potwierdzonego stanowczo
odwołaniem wniesionym 17 grudnia 2010 r. oraz zasadniczej zmiany okoliczności
spowodowanej otrzymaniem 23 grudnia 2010 r. stanowiska Konsorcjum ERBUD,
wnoszącego o uwzględnienie tego odwołania w całości – Zamawiający pozostał bierny i nie
zawiadomił pozostałych uczestników postępowania o odtajnieniu treści wyjaśnień z 3 grudnia
2010 r. Na rozprawie Zamawiający stwierdził z kolei, iż oczekiwał na złożenie przez
Odwołującego kolejnego wniosku w tym zakresie. Tymczasem z art. 8 pzp wynika, iż
jawność postępowania jest zasadą a nie wyjątkiem, wobec tego niezwłocznie po ewidentnym
odpadnięciu podstaw do jej ograniczenia przez Zamawiającego, winien on niezwłocznie
zawiadomić Odwołującego o możliwości wglądu do wyjaśnień, do których uprzednio odmówił
mu wglądu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD miało wpływ na wynik postępowania, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2717/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach
uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości 3600
zł, na podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy – zgodnie z przepisem
§ 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………