KIO 2729/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 587/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2729/10
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Katarzyna Ronikier – Dolańska
Renata Tubisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 20 grudnia 2010 r. przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa
od czynności Zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach,
ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa tomografu
szesnastowarstwowego wraz z montażem”
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pkt C (układ rentgenowski) poz. 2 załącznika
nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Maksymalne napięcie
używane w protokołach klinicznych: ≥135 kV (nie podlega ocenie)”,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach,
ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Zespolony w
Skierniewicach, ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice na rzecz TMS
Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2729/10
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach, ul. Rybickiego 1,
96-100 Skierniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa tomografu szesnastowarstwowego wraz z montażem”
(znak sprawy WSZ.XIII.2511/280/2010).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 10.12.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 240-366782.
Zamawiający w Rozdziale I SIWZ zamieścił opis przedmiotu zamówienia. Powyższy
opis został uszczegółowiony w treści załącznika nr 3 do SIWZ. W powyższym załączniku w
ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił „Zestawienie parametrów do
opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”.
W dniu 20.12.2010 r. wykonawca TMS Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę tomografu komputerowego szesnastowarstwowego, nr sprawy
WSZ.XI11.2511/280/2/2010, a polegających na wadliwym, w ocenie Odwołującego,
sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie postanowień art. 7 ust 1 i art. 29 ust.1
i 2 ustawy Pzp poprzez:
- brak uszczegółowienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
przedmiotowego zamówienia i tym samym ograniczeniu dostępu do zamówienia;
- dokonanie w sposób niejednoznaczny opisu przedmiotu zamówienia;
- wprowadzenie parametrów granicznych, które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie
oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i dokonanie modyfikacji SIWZ
w zakresie wszystkich podniesionych w Odwołaniu kwestii
lub ewentualnie:
- unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, tj. jego uwzględnienie,
gdyż jest jednym z potencjalnych wykonawców, który jest w stanie uzyskać to zamówienie o
ile usunięte zostaną ograniczenia konkurencyjne oraz przywrócona zostanie zasada
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż po zapoznaniu się i analizie wszystkich dokumentów SIWZ uznał,
że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. naruszając
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję sporządził SIWZ.
W dalszej części uzasadnienia przedstawił szczegółowe zarzuty dotyczą następujących
zapisów SIWZ:
1. Wskazał, iż Zamawiający w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia wymaga pełnej
integracji z posiadanym systemem PACS/RIS firmy UHC. W ocenie Odwołującego żadne zapisy
SIWZ nie precyzują jednak jakie dostawy i czynności powinny zostać wykonane w ramach
„pełnej integracji z posiadanym systemem PACS/RIS firmy UHC. Podniósł, że zgodnie z treścią
art. 29 pkt 1 ustawy Pzp, to na Zamawiającym ciąży obowiązek opisu przedmiotu zamówienia
w sposób „jednoznaczny i wyczerpujący". Brak jednoznacznego i precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia w tym zakresie, w ocenie Odwołującego, uniemożliwia sporządzenie
prawidłowego i skutecznego zapytania ofertowego oraz zweryfikowania oferty firmy UHC
Spółka z o.o. pod względem cenowym oraz zgodności przedstawionej oferty z zapisami
SIWZ.
Wskazał ponadto, iż wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych
informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż Zamawiający. Wykonawca zakłada,
że Zamawiający najlepiej zna swoje potrzeby i posiada pełną wiedzę w tym zakresie dostaw i
czynności, które mają być zrealizowane z zakresie przedmiotu zamówienia i wiedza ta
powinna być udostępniona w SIWZ wszystkim potencjalnym wykonawcom w celu
zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
umożliwienia złożenia im ważnych i porównywalnych ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o wyjaśnienie i doprecyzowanie w SIWZ
następujących zagadnień:
- czy, jakie i ile licencji należy dostarczyć w ramach integracji?
- czy integracja ta wymagać będzie dostawy sprzętu do obsługi licencji dodatkowych
modułów, których zaoferowania wymaga Zamawiający. Jeśli tak, zawnioskował o podanie
minimalnych parametrów sprzętu, który powinien być zaoferowany w ramach złożonej
oferty?
- czy integracja będzie realizowana na sprzęcie komputerowym posiadanym przez Szpital?
- jeśli tak to czy wymagać ona będzie rozbudowy tego sprzętu i w jakim zakresie?
- czy Zamawiający w ramach integracji wymaga szkoleń personelu z zakresu obsługi
systemu RIS/PACS?
- czy wszystkie koszty związane z integracją systemu są po stronie wykonawcy ?
2. W odniesieniu do pkt C.2 (Układ rentgenowski) załącznika nr 3 do SIWZ „Zestawienie
parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia" wskazał na zapis, w którym
Zamawiający wymaga: „Maksymalna napięcie używane w protokołach rentgenowskich: ≥140
kV (nie podlega ocenie)”.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że tak sformułowany parametr
uniemożliwia Odwołującemu. zaoferowanie któregokolwiek z tomografów komputerowych
oferowanych przez firmę Toshiba, której jest jedynym autoryzowanym przedstawicielem w
Polsce - w tym najnowocześniejszego tomografu komputerowego na świecie, jakim jest 320-
rzędowy tomograf komputerowy model AquilionOne.
Wskazał, że wszystkie tomografy firmy Toshiba, technologicznie realizują ów parametr
na poziomie wynoszącym 80 -135 kV. Wskazał również, że w protokołach klinicznych
rzadko stosuje się napięcia lampy przewyższające 130 kV. W przypadku diagnozowania
pacjentów wyjątkowo otyłych wykorzystywane jest twarde promieniowanie powstające przy
napięciu 135 -140 kV (w zależności od producenta tomografu). W tomografach
produkowanych przez firmę TOSHIBA, w tym w tomografie, który Odwołujący chciałby
zaoferować, została zastosowana nowatorska i unikalna technologia pracy, która polega na
uzyskiwaniu założonych rezultatów przy możliwie najniższej dawce. Dzięki materiałowi
detektora o wysokiej wydajności i wydajnym algorytmom rekonstrukcji system nie wymaga
wysokich prądów i dawek do uzyskania wysokiej jakości obrazów. Poszczególne elementy
systemu - lampa Rtg i generator są dobrane tak by umożliwić wykonanie każdego badania
bez przestojów związanych z koniecznością chłodzenia lampy i z najwyższa jakością obrazu,
która to właśnie wyróżnia systemy tomografii komputerowej firmy TOSHIBA spośród
systemów innych producentów oferowanych na rynku.
W związku z powyższym wartość 135 kV jest, w ocenie Odwołującego, wystarczająca
do prawidłowego funkcjonowania tomografu i umożliwia wykonywanie wszelkich badań bez
utraty wartości diagnostycznej uzyskiwanych obrazów.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie systemu o maksymalnej wartości napięcia
anodowego wynoszącej 135 kV oraz odpowiednią modyfikację treści pkt. C.2 Załącznika nr 3
„Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia" poprzez
nadanie mu brzmienia: Maksymalne napięcie używane w protokołach rentgenowskich: ≥135
kV (nie podlega ocenie).
3. W odniesieniu do pkt G.9 (Oprogramowania zainstalowane na konsoli operatorskiej)
załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia"
wskazał, że Zamawiający wymaga zaoferowania na konsoli operatorskiej oprogramowania do
oceny badań perfuzyjnych mózgu. Odwołujący podniósł, że konsola operatorska jest konsolą
akwizycyjną, natomiast oprogramowanie do oceny perfuzji mózgu to oprogramowanie
postprocessingowe, służące do opracowywania i analizy badań, a nie do akwizycji.
Jednocześnie wskazał, że Zamawiający wymaga zaoferowania specjalistycznego
oprogramowania do oceny perfuzji (w tym między innymi mózgu) na konsoli lekarskiej (pkt.
I.13, I.23).
W związku z powyższym wniósł o rezygnację z wymogu zainstalowania na konsoli
operatorskiej oprogramowania do oceny badań perfuzyjnych mózgu, a tym samym
wykreślenie pkt. G.9 z treści Załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny
jakościowej przedmiotu zamówienia":
4. W odniesieniu do pkt I.13 Załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny
jakościowej przedmiotu zamówienia" Odwołujący sformułował pytanie, czy Zamawiający
wykreśli z treści SIWZ, Załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej
przedmiotu zamówienia" pkt. I.13, gdyż wymaga zaoferowania tego oprogramowania zapisami
pkt. I.23.
5. W odniesieniu do pkt I.17, I.18, I.19, I.20 oraz I.22 (Oprogramowanie zainstalowane na
konsoli lekarskiej) załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej
przedmiotu zamówienia" Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga oprogramowania do
oceny perfuzji za pomocą dedykowanych narządowo, specjalizowanych protokołów.
W ocenie Odwołującego w związku z brakiem w definicji terminu „protokoły
specjalizowane", zapis ten uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Wobec
powyższego wniósł o dopuszczenie oprogramowania do badań perfuzyjnych
umożliwiającego ocenę ilościową i jakościową (mapy barwne), co najmniej następujących
parametrów: rBF ( miejscowy przepływ krwi), rBV (miejscowa objętość krwi), MTT (średni
czas przejścia), TTP (czas do szczytu krzywej wzmocnienia) oraz oceny wolumetrycznej dla
narządów wymienionych w pkt. I.17, I.18, I.19, I.20 oraz I.22.
6. Dodatkowo w trosce o jakość systemu stanowiącego przedmiot zamówienia Odwołujący zwrócił
się o wprowadzenie dodatkowych wymogów jaki są:
• w pkt D (Parametry badania) zaproponował wprowadzenie następującego zapisu: „Dawka
powierzchniowa w mGy potrzebna do uzyskania rozdzielczości niskokontrastowej 5 mm przy
różnicy gęstości 3 HU, dla napięcia ≥ 120 kV, określonej dla najkrótszego skanu pełnego,
mierzonej na fantomie CATHPAN 20 cm, przy warstwie 10 mm, podać parametry ekspozycji –
prąd napięcie, czas ekspozycji” o proponowanej wartości ≤ 17 mGy i z zawnioskowaną
punktacją 0-20 pkt, 0 – wartość graniczna, 20 – wartość najmniejsza, pozostałe proporcjonalnie.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego żądania wskazał, ze Zamawiający wprowadził
co prawda wymóg posiadania przez zaoferowany tomograf możliwości stosowania różnych
metod redukcji dawki, ale nie wymaga podania wartości ostatecznej dawki, która często jest
wysoka, pomimo stosowania tych metod. Przekłada się to na koszty użytkowania tomografu
(stopień zużycia lampy i konieczność jej wymiany), a przede wszystkim na zdrowie pacjenta,
co w przypadku pacjentów jakimi są dzieci, ma szczególnie duże znaczenie.
• w pkt. B (Gantry i stół pacjenta) zaproponował wprowadzenie następującego zapisu:
„Rzeczywista szerokość zespołu detektorów w osi z, tzw. anatomiczne pokrycie skanowanego
obszaru dla obrotu 360º o proponowanej wartości ≥ 24 mm i zaproponowana punktacją: 0-20
pkt, 0 – wartość graniczna, 20 wartość największa, pozostałe proporcjonalnie.
W odniesieniu do powyższej propozycji Odwołujący wskazał, że z klinicznego punktu
widzenia, parametr ten jest równie ważnym parametrem co najcieńsza grubość warstwy
akwizycyjnej. Szersze anatomiczne pole badania (szerszy detektor), oznacza szerszy zakres
badań dynamicznych (naczyniowych), skraca czas badania, oraz, co za tym idzie, wpływa
(redukuje) na wielkość dawki, którą otrzymuje pacjent.
W ocenie Odwołującego wprowadzenie modyfikacji SIWZ, które zostały wskazane w
treści niniejszego odwołania nie tylko nie wpłynie na zdolności obrazowania, możliwości
diagnostyczne, czy parametry użytkowe systemu tomografii komputerowej, który zamierza
zakupić Zamawiający, ale umożliwi różnym potencjalnym wykonawcom równy dostęp do
przedmiotowego Zamówienia.
W dniu 23.12.2010 r. Zamawiający dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia
poprzez zmianę zapisów załącznika nr 3 do SIWZ, która została w tym samym dniu
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na sporządzeniu SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iż na skutek określenia w lit. C (układ rentgenowski) poz. 2 parametru granicznego w
postaci „Maksymalne napięcie używane w protokołach klinicznych: ≥140 kV (nie podlega
ocenie)” nie jest w stanie zaoferować żadnego urządzenia spełniającego powyższy wymóg.
Na powyższą okoliczność Odwołujący przywołał dowód w postaci oświadczenia z dnia
27.12.2010 r. złożonego przez upoważnionego przedstawiciela producenta, tj. Toshiba
Medical Systems Europe BV, z którego wynika, iż wszystkie systemy tomografii cyfrowej
produkowane przez Toshiba Medical Systems Corporation posiadają wartość napięcia
anodowego używanego w protokołach klinicznych w zakresie 80-135 kV.
Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy przez Zamawiającego.
W tym przedmiocie Zamawiający oświadczył w toku rozprawy, że nie posiada wiedzy na
temat, czy Odwołujący przy takim napięciu anodowym nie może zaoferować żądanego
urządzenia, jednak nie kwestionuje tego faktu. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym
brzmieniu SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazał, iż nie jest w
stanie zaoferować żadnego urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Wobec
powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ w zakresie lit. C poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dowodów przywołanych przez Odwołującego w toku
rozprawy, a w szczególności pisma z dnia 27.12.2010 r. zawierającego oświadczenie złożone
w imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation, jak również ze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do podniesionych w pkt 1, 3, 4 oraz 5 odwołania zarzutów naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący w toku rozprawy wycofał powyższe
zarzuty wskazując, iż Zamawiający zajął stanowisko w tym przedmiocie udzielając odpowiedzi
na pytania wykonawców w piśmie z dnia 28.12.2010 r. Wskazał również, iż Zamawiający
doprecyzował i wyjaśnił kwestie zawarte w pkt 1 odwołania, zaś w pozostałych punktach, tj. w
pkt 3, 4 oraz 5 odwołujący oświadczył, iż dokonane wyjaśnienia oraz zmiany SIWZ
umożliwiają mu złożenie oferty i zaoferowanie urządzenia spełniającego wymagania
Zamawiającego. W związku z powyższym oświadczył, iż cofa powyższe zarzuty.
Izba wskazuje również, iż z treści odwołania wynika, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp należy odnieść do wycofanego przez odwołującego punktu 1 (nieprecyzyjny opis
przedmiotu zamówienia w zakresie integracji z posiadanym systemem RIS/PACS firmy UHC
Spółka z o.o.) oraz pkt 4 i 5 odwołania, w ramach których Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu nieprecyzyjne i niejednoznacznie formułowanie opisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym, wobec wycofania zarzutów sprecyzowanych w pkt 1, 4 oraz 5
odwołania, przedmiotu orzeczenia Izby nie stanowiło naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż nie podtrzymuje żądań zawartych na
str. 7 i 8 odwołania.
I. W odniesieniu do podtrzymanego przez Odwołującego zarzutu zawartego w pkt 2
odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwą konkurencję poprzez wprowadzenie parametrów granicznych które,
jak wskazał Odwołujący, uniemożliwiają złożeniu mu oferty Izba uznała, iż zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W zakresie podstawy faktycznej zarzutu odnoszącej się do lit. C (układ rentgenowski)
poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ (Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakości przedmiotu
zamówienia) Izba ustaliła, iż Zamawiający w powyższym punkcie zawarł następujący wymóg:
„Maksymalne napięcie używane w protokołach klinicznych: ≥140 kV (nie podlega ocenie)”.
Izba ustaliła ponadto w odniesieniu do powyższego zarzutu, iż powyższy parametr nie
został zmieniony w ramach modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego w dniu 23.12.2010 r.
W odniesieniu do powyższego zarzutu na podstawie powołanego dowodu z
dokumentu w postaci pisma z dnia 27.12.2010 r. przedstawiciela Toshiba Medical Systems
Europe BV – Henrika Richarda S., przedłożonego w toku rozprawy przez Odwołującego,
Izba ustaliła, iż Odwołujący nie jest w stanie zaoferować żadnego urządzenia ze względu na
wymagany parametr graniczny w postaci maksymalnej wartości napięcia anodowego (≥ 140
kV). Powyższe oświadczenie wskazuje również, iż urządzenia Toshiba umożliwiają
uzyskanie pożądanej przez Zamawiającego w lit. E (parametry obrazu) poz. 2 załącznika nr
3 do SIWZ rozdzielczości niskokontrastowej wizualnej ≤ 5 mm przy różnicy gęstości 3 HU
określonej dla najkrótszego skanu pełnego zmierzonej na fantomie CATHPAN o średnicy 20
cm dla napięcia ≥ 110 kV dla warstwy 10 mm przy dopuszczonym w powyższym punkcie
napięciu 120 kV.
Odwołujący wskazał również w toku rozprawy, iż obniżenie tego parametru (lit. C poz.
2 – maksymalne napięcie używane w protokołach klinicznych ≥ 140 kV) o 5 kV spowoduje, iż
urządzenia oferowane przez niego będą spełniać wszystkie parametry określone przez
Zamawiającego. W chwili obecnej urządzenia oferowane przez Odwołującego spełniają
wszystkie parametry funkcjonalne, nie spełniają jedynie wskazanego powyżej parametru
granicznego.
Izba ponadto wskazuje, co podniósł również w trakcie rozprawy Odwołujący, iż
żądane przez Zamawiającego maksymalne napięcie anodowe nie jest konieczne do
uzyskania jednego z najistotniejszych parametrów decydujących o jakości obrazu
diagnostycznego (lit. E – parametry jakości obrazu, poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ), gdzie
zostało wskazane, iż wymagana jest rozdzielczość niskokontrastowa wizualna ≤ 5 mm przy
różnicy gęstości 3 HU określonej dla najkrótszego skanu pełnego zmierzonej na fantomie
CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia ≥ 110 kV dla warstwy 10 mm. W powyższym
zakresie nie sposób uznać argumentu podniesionego przez Zamawiającego w toku
rozprawy, że wskazane w lit. E – parametry jakości obrazu, poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ
napięcie 110 kV jest napięciem średnim. Powyższa wartość została poprzedzona znakiem
„≥”, co oznacza „większe lub równe” i wyklucza uznanie tej wartości za średnią. Parametr ten
należy uznać również za spełniony przy minimalnym napięciu równym 110 kV.
Tym samym nawet jeżeli uzyskanie finalnego wyniku w postaci określonej jakości
obrazowania jest realizowane dla urządzeń Toshiba przy niższej wartości napięcia
anodowego (max 135 kV) dla użytkownika sposób uzyskania zakładanej funkcjonalności
(rozdzielczość niskokontrastowa wizualna na poziomie ≤ 5 mm) nie ma praktycznego
znaczenia. Nie ma bowiem znaczenia dla czynności diagnostycznych, czy uzyskanie
określonej jakości obrazów diagnostycznych jest wynikiem zwiększenia napięcia anodowego
lampy, czy też jest możliwe do uzyskania przy niższym napięciu - jeżeli uzyskane
ostatecznie dane (w tym wypadku zakładana rozdzielczość niskokontrastowa wizualna na
poziomie ≤ 5 mm) posiadają identyczną jakość i założone parametry graniczne. Wszakże w
przypadku tak skomplikowanych urządzeń, jakim jest z pewnością tomograf komputerowy,
najwłaściwszym postępowaniem przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia jest,
zgodnie z treścią art. 30 ust. 6 ustawy Pzp, wskazanie wymagań funkcjonalnych, tj. oparcie
tego opisu na jego cechach istotnych z punktu widzenia pożądanych i oczekiwanych
rezultatów. Wynika to również z faktu, iż producenci tego typu urządzeń uzyskują pożądane
w badaniach i diagnostyce funkcjonalności przy użyciu różnorodnych i często bardzo
specyficznych dla poszczególnych urządzeń rozwiązań i technologii, które nierzadko są
rozwiązaniami będącymi przedmiotem ochrony patentowej.
Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w wyjaśnieniach składanych w
toku rozprawy, że żądanie dostawy tomografu komputerowego o opisanym w lit. C poz. 2
załącznika nr 3 do SIWZ parametrze granicznym stanowi uzasadnioną, z punktu widzenia
klinicznego, potrzebę Zamawiającego.
Izba wskazuje, iż treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż do naruszenia normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie dochodzi już przypadku utrudnienia konkurencji,
nie zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia dochodzi
do jej całkowitego wyeliminowania. Utrudnianie konkurencji nie polega wszakże na
całkowitej eliminacji wszystkich producentów, dostawców lub dystrybutorów poza jednym, jak
również wszystkich urządzeń, technologii lub rozwiązań poza jednym. Literalna wykładnia
normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie wskazuje, iż nieuzasadnione utrudnianie
konkurencji (wobec określonego i równouprawnionego do udziału w rynku wykonawcy lub
oferowanego produktu) prowadzi do wypełnienia hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie lit. C pkt 2 załącznika nr 3 do SIWZ Izba uznała za przekonującą
argumentację Odwołującego. Po pierwsze, jak zostało to wcześniej podniesione,
poszczególni producenci tomografów komputerowych stosują różne rozwiązania techniczne w
zakresie uzyskania pożądanej jakości obrazowania diagnostycznego. Wobec powyższego
Zamawiający winien uwzględnić dostępne na rynku rozwiązania techniczne przy
formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Nie może jednak eliminować urządzeń, które
spełniają założone przez Zamawiającego funkcje, poprzez wprowadzanie parametrów
granicznych, które są irrelewantne dla uzyskania żądanych w opisie przedmiotu zamówienia
funkcjonalności. Odwołujący wskazał, iż rozwiązanie techniczne którym dysponują oferowane
przez niego urządzenia pozwala na uzyskanie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności urządzenia już przy napięciu anodowym wynoszącym 135 kV, nie zaś
napięciu 140 kV – którego wymaga Zamawiający. Zamawiający nie uzasadnił pod względem
klinicznym swojego żądania dotyczącego maksymalnego napięcia anodowego na poziomie
140 kV i nie wykazał, jakie funkcjonalności urządzenia nie zostaną zapewnione przez
urządzenia dysponujące napięciem wynoszącym 135 kV.
Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający nie przedstawił dowodu wskazującego, iż
opisany w lit. C pkt 2 załącznika nr 3 do SIWZ parametr graniczny został wprowadzony w
innym celu niż ograniczenie konkurencji. Podniesiona przez Zamawiającego, w pkt 1 pisma z
dnia 28.12.2010 r. (znak WSZ.XIII.2511/280/13/10) zawierającego odpowiedzi na pytania
wykonawców oraz w toku rozprawy, argumentacja uzasadniająca wskazane w SIWZ
rozwiązanie (parametr graniczny – lit. C pkt 2 załącznika nr 3 do SIWZ) wychodzi poza
funkcjonalność wskazaną w dokumentacji postępowania. Na szczególną uwagę zasługuje, w
ocenie Izby, zawarty na str. 2 pisma z dnia 28.12.2010 r. (znak WSZ.XIII.2511/280/13/10)
fragment odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego: „Elektrony rozpędzone w lampie RTG
napięciem 140 kV pozwalają diagnozować pacjentów bardzo otyłych z zachowaniem pełnej
wartości diagnostycznej uzyskanego obrazu. Obniżenie wartości maksymalnych kV nawet o 5
kV powoduje znaczące ograniczenie centyla populacji możliwego do zbadania przy braku
utraty wartości diagnostycznej uzyskanych obrazów.” Analiza powyższego fragmentu nasuwa
pytanie, co jest źródłem „znaczącego ograniczenia centyla populacji możliwego do zbadania
przy braku utraty wartości diagnostycznej uzyskanych obrazów” jeżeli oferowane przez
Odwołującego urządzenia, jak wynika z oświadczenia złożonego w toku rozprawy, spełniają
wszystkie wymagane parametry jakościowe i funkcjonalne żądane przez Zamawiającego już
przy napięciu 135 kV.
Izba, uznając prawo Zamawiającego do nabywania urządzeń o wysokich
parametrach technicznych, które spełniają jego uzasadnione potrzeby, stwierdziła, że
Zamawiający w trakcie rozprawy nie wykazał, że określone przez niego parametry
techniczne uzyskiwane przy użyciu wskazanej technologii są wynikiem uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego lub konieczności zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta.
Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z
najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć wpływ na naruszenie zasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania, realizowany
na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma istotny wpływ
na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie
publiczne. Oprócz pozytywnych przesłanek określających sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wyrażonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wprowadza
przesłanki negatywne stwierdzając, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy) oraz nie można
dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem
przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, a jeśli zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - wskazaniu
takiemu muszą towarzyszyć wyrazy "Iub równoważne" (art. 29 ust. 3 ustawy). Wskazane
przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służą realizacji zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady równego
dostępu do zamówienia), wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Określenie w art. 29 ust. 2
ustawy negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)
czytamy, że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny
i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę,
bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej
konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić
przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący uprawdopodobnił, iż
określenie przez Zamawiającego w lit. C poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ parametru
granicznego może utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż na krajowym rynku istnieje 4 producentów
tego typu urządzeń (Siemens, Philips, Toshiba oraz General Electric). Powyższe stanowi
powszechnie znany fakt, który nie był kwestionowany przez Zamawiającego. Oznacza to, iż
wyeliminowanie urządzeń tylko jednego producenta odnosi się do 25% rynku tego typu
urządzeń. W ocenie Izby powyższe wyczerpuje hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, która posługuje się zwrotem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”.
Powyższe należy odnieść do przepisów regulujących materię związaną z ochroną
konkurencji oraz zwalczania praktyk naruszających uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie zaś z treścią art. 3 ust. 2 ww. ustawy wśród
wskazanych przykładowo czynów nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie dostępu do
rynku. Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę, nieuzasadnione funkcjonalnie i klinicznie
wyeliminowanie wszystkich urządzeń jednego z czołowych producentów tomografów
komputerowych należy uznać za utrudnianie uczciwej konkurencji.
Ponadto należy wskazać na treść art. 29 ust. 1 ustawy Pzp który m.in. nakazuje
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe wskazuje, że Zamawiający winien
uwzględnić w ramach formułowania postanowień opisu przedmiotu zamówienia istniejące na
rynku rozwiązania techniczne i istniejące urządzenia. Ma to znaczenie w przypadku takiego
przedmiotu zamówienia jakim jest tomograf komputerowy ze względu na ograniczony krąg
potencjalnych wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek wprowadzenia w opisie przedmiotu
zamówienia (lit. C – układ rentgenowski, poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ) nieuzasadnionego
parametru granicznego odnoszącego się do nabywanego urządzenia – tomografu
komputerowego powodującego dyskryminowanie rozwiązań technicznych stosowanych
przez firmę Toshiba Medical Systems Corporation, co w konsekwencji narusza zasady
uczciwej konkurencji.
II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż zasługuje
on również na uwzględnienie.
Sporządzenie postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia podlega
m. in. dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraża normę prawną stanowiącą
doprecyzowanie i uszczegółowienie norm prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp –
jednakże tylko w odniesieniu do czynności zamawiającego obejmujących dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia. Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera się
niejako w wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówień publicznych.
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia wchodzi bowiem w zakres czynności
przygotowawczych, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamówienia publiczne są
istotnym elementem rynku, zaś w odniesieniu do przedmiotu stanowiącego dostawę w
niniejszym postępowaniu wyczerpują one niemalże w całości popyt na dane typy urządzeń
(specjalistyczne urządzenia medyczne). Ponadto określenie warunków udziału w
postępowaniu oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i zasad jego realizacji
determinuje krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzące, tym samym, do rozszerzenia lub ograniczenia podmiotów zdolnych do jego
realizacji.
Izba w pkt I niniejszego uzasadnienia wskazała na naruszenie przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego w każdym przypadku dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję dochodzi do
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wszakże norma prawna
wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest rozwinięciem jednej z podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust.
2 ustawy Pzp wprowadza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bardziej rygorystyczną
zasadę w odniesieniu do zasady chroniącej zachowanie uczciwej konkurencji niż art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Posłużenie się bowiem w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrotem „mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję” oznacza, iż do stwierdzenia naruszenia normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iż dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia godzi w zasadę uczciwej konkurencji.
Należy również wskazać, iż za realizację zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w odniesieniu do równego traktowania wykonawców nie może być uznane takie działanie
zamawiającego, który poprzez sformułowanie jednego parametru granicznego, nieistotnego
z punktu widzenia funkcjonalności nabywanego urządzenia, eliminuje produkty oferowane
przez jednego z czołowych producentów. Tym samym jeżeli zakładane przez
Zamawiającego istotne funkcjonalności nabywanego urządzenia są uzyskiwane przez
dostępne na rynku urządzenia w różny sposób to wprowadzenie irrelewantnego dla
uzyskania tychże funkcjonalności parametry granicznego prowadzi wprost do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na skutek stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w
konsekwencji doszło również do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady, iż
zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia winien
zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym stwierdzenie
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia,
który utrudnia uczciwą konkurencję, powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
Członkowie:
.……………………
…………………….
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Członkowie: Katarzyna Ronikier – Dolańska
Renata Tubisz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 20 grudnia 2010 r. przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa
od czynności Zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach,
ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa tomografu
szesnastowarstwowego wraz z montażem”
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia w odniesieniu do pkt C (układ rentgenowski) poz. 2 załącznika
nr 3 do SIWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Maksymalne napięcie
używane w protokołach klinicznych: ≥135 kV (nie podlega ocenie)”,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach,
ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Zespolony w
Skierniewicach, ul. Rybickiego 1, 96-100 Skierniewice na rzecz TMS
Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2729/10
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Skierniewicach, ul. Rybickiego 1,
96-100 Skierniewice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa tomografu szesnastowarstwowego wraz z montażem”
(znak sprawy WSZ.XIII.2511/280/2010).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 10.12.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 240-366782.
Zamawiający w Rozdziale I SIWZ zamieścił opis przedmiotu zamówienia. Powyższy
opis został uszczegółowiony w treści załącznika nr 3 do SIWZ. W powyższym załączniku w
ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił „Zestawienie parametrów do
opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia”.
W dniu 20.12.2010 r. wykonawca TMS Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę tomografu komputerowego szesnastowarstwowego, nr sprawy
WSZ.XI11.2511/280/2/2010, a polegających na wadliwym, w ocenie Odwołującego,
sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie postanowień art. 7 ust 1 i art. 29 ust.1
i 2 ustawy Pzp poprzez:
- brak uszczegółowienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
przedmiotowego zamówienia i tym samym ograniczeniu dostępu do zamówienia;
- dokonanie w sposób niejednoznaczny opisu przedmiotu zamówienia;
- wprowadzenie parametrów granicznych, które uniemożliwiają Odwołującemu złożenie
oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i dokonanie modyfikacji SIWZ
w zakresie wszystkich podniesionych w Odwołaniu kwestii
lub ewentualnie:
- unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte poprzez dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, tj. jego uwzględnienie,
gdyż jest jednym z potencjalnych wykonawców, który jest w stanie uzyskać to zamówienie o
ile usunięte zostaną ograniczenia konkurencyjne oraz przywrócona zostanie zasada
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż po zapoznaniu się i analizie wszystkich dokumentów SIWZ uznał,
że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami ustawy Pzp, tj. naruszając
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję sporządził SIWZ.
W dalszej części uzasadnienia przedstawił szczegółowe zarzuty dotyczą następujących
zapisów SIWZ:
1. Wskazał, iż Zamawiający w ramach realizacji przedmiotu Zamówienia wymaga pełnej
integracji z posiadanym systemem PACS/RIS firmy UHC. W ocenie Odwołującego żadne zapisy
SIWZ nie precyzują jednak jakie dostawy i czynności powinny zostać wykonane w ramach
„pełnej integracji z posiadanym systemem PACS/RIS firmy UHC. Podniósł, że zgodnie z treścią
art. 29 pkt 1 ustawy Pzp, to na Zamawiającym ciąży obowiązek opisu przedmiotu zamówienia
w sposób „jednoznaczny i wyczerpujący". Brak jednoznacznego i precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia w tym zakresie, w ocenie Odwołującego, uniemożliwia sporządzenie
prawidłowego i skutecznego zapytania ofertowego oraz zweryfikowania oferty firmy UHC
Spółka z o.o. pod względem cenowym oraz zgodności przedstawionej oferty z zapisami
SIWZ.
Wskazał ponadto, iż wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych
informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż Zamawiający. Wykonawca zakłada,
że Zamawiający najlepiej zna swoje potrzeby i posiada pełną wiedzę w tym zakresie dostaw i
czynności, które mają być zrealizowane z zakresie przedmiotu zamówienia i wiedza ta
powinna być udostępniona w SIWZ wszystkim potencjalnym wykonawcom w celu
zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
umożliwienia złożenia im ważnych i porównywalnych ofert.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o wyjaśnienie i doprecyzowanie w SIWZ
następujących zagadnień:
- czy, jakie i ile licencji należy dostarczyć w ramach integracji?
- czy integracja ta wymagać będzie dostawy sprzętu do obsługi licencji dodatkowych
modułów, których zaoferowania wymaga Zamawiający. Jeśli tak, zawnioskował o podanie
minimalnych parametrów sprzętu, który powinien być zaoferowany w ramach złożonej
oferty?
- czy integracja będzie realizowana na sprzęcie komputerowym posiadanym przez Szpital?
- jeśli tak to czy wymagać ona będzie rozbudowy tego sprzętu i w jakim zakresie?
- czy Zamawiający w ramach integracji wymaga szkoleń personelu z zakresu obsługi
systemu RIS/PACS?
- czy wszystkie koszty związane z integracją systemu są po stronie wykonawcy ?
2. W odniesieniu do pkt C.2 (Układ rentgenowski) załącznika nr 3 do SIWZ „Zestawienie
parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia" wskazał na zapis, w którym
Zamawiający wymaga: „Maksymalna napięcie używane w protokołach rentgenowskich: ≥140
kV (nie podlega ocenie)”.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że tak sformułowany parametr
uniemożliwia Odwołującemu. zaoferowanie któregokolwiek z tomografów komputerowych
oferowanych przez firmę Toshiba, której jest jedynym autoryzowanym przedstawicielem w
Polsce - w tym najnowocześniejszego tomografu komputerowego na świecie, jakim jest 320-
rzędowy tomograf komputerowy model AquilionOne.
Wskazał, że wszystkie tomografy firmy Toshiba, technologicznie realizują ów parametr
na poziomie wynoszącym 80 -135 kV. Wskazał również, że w protokołach klinicznych
rzadko stosuje się napięcia lampy przewyższające 130 kV. W przypadku diagnozowania
pacjentów wyjątkowo otyłych wykorzystywane jest twarde promieniowanie powstające przy
napięciu 135 -140 kV (w zależności od producenta tomografu). W tomografach
produkowanych przez firmę TOSHIBA, w tym w tomografie, który Odwołujący chciałby
zaoferować, została zastosowana nowatorska i unikalna technologia pracy, która polega na
uzyskiwaniu założonych rezultatów przy możliwie najniższej dawce. Dzięki materiałowi
detektora o wysokiej wydajności i wydajnym algorytmom rekonstrukcji system nie wymaga
wysokich prądów i dawek do uzyskania wysokiej jakości obrazów. Poszczególne elementy
systemu - lampa Rtg i generator są dobrane tak by umożliwić wykonanie każdego badania
bez przestojów związanych z koniecznością chłodzenia lampy i z najwyższa jakością obrazu,
która to właśnie wyróżnia systemy tomografii komputerowej firmy TOSHIBA spośród
systemów innych producentów oferowanych na rynku.
W związku z powyższym wartość 135 kV jest, w ocenie Odwołującego, wystarczająca
do prawidłowego funkcjonowania tomografu i umożliwia wykonywanie wszelkich badań bez
utraty wartości diagnostycznej uzyskiwanych obrazów.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie systemu o maksymalnej wartości napięcia
anodowego wynoszącej 135 kV oraz odpowiednią modyfikację treści pkt. C.2 Załącznika nr 3
„Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia" poprzez
nadanie mu brzmienia: Maksymalne napięcie używane w protokołach rentgenowskich: ≥135
kV (nie podlega ocenie).
3. W odniesieniu do pkt G.9 (Oprogramowania zainstalowane na konsoli operatorskiej)
załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej przedmiotu zamówienia"
wskazał, że Zamawiający wymaga zaoferowania na konsoli operatorskiej oprogramowania do
oceny badań perfuzyjnych mózgu. Odwołujący podniósł, że konsola operatorska jest konsolą
akwizycyjną, natomiast oprogramowanie do oceny perfuzji mózgu to oprogramowanie
postprocessingowe, służące do opracowywania i analizy badań, a nie do akwizycji.
Jednocześnie wskazał, że Zamawiający wymaga zaoferowania specjalistycznego
oprogramowania do oceny perfuzji (w tym między innymi mózgu) na konsoli lekarskiej (pkt.
I.13, I.23).
W związku z powyższym wniósł o rezygnację z wymogu zainstalowania na konsoli
operatorskiej oprogramowania do oceny badań perfuzyjnych mózgu, a tym samym
wykreślenie pkt. G.9 z treści Załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny
jakościowej przedmiotu zamówienia":
4. W odniesieniu do pkt I.13 Załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny
jakościowej przedmiotu zamówienia" Odwołujący sformułował pytanie, czy Zamawiający
wykreśli z treści SIWZ, Załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej
przedmiotu zamówienia" pkt. I.13, gdyż wymaga zaoferowania tego oprogramowania zapisami
pkt. I.23.
5. W odniesieniu do pkt I.17, I.18, I.19, I.20 oraz I.22 (Oprogramowanie zainstalowane na
konsoli lekarskiej) załącznika nr 3 „Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakościowej
przedmiotu zamówienia" Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga oprogramowania do
oceny perfuzji za pomocą dedykowanych narządowo, specjalizowanych protokołów.
W ocenie Odwołującego w związku z brakiem w definicji terminu „protokoły
specjalizowane", zapis ten uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Wobec
powyższego wniósł o dopuszczenie oprogramowania do badań perfuzyjnych
umożliwiającego ocenę ilościową i jakościową (mapy barwne), co najmniej następujących
parametrów: rBF ( miejscowy przepływ krwi), rBV (miejscowa objętość krwi), MTT (średni
czas przejścia), TTP (czas do szczytu krzywej wzmocnienia) oraz oceny wolumetrycznej dla
narządów wymienionych w pkt. I.17, I.18, I.19, I.20 oraz I.22.
6. Dodatkowo w trosce o jakość systemu stanowiącego przedmiot zamówienia Odwołujący zwrócił
się o wprowadzenie dodatkowych wymogów jaki są:
• w pkt D (Parametry badania) zaproponował wprowadzenie następującego zapisu: „Dawka
powierzchniowa w mGy potrzebna do uzyskania rozdzielczości niskokontrastowej 5 mm przy
różnicy gęstości 3 HU, dla napięcia ≥ 120 kV, określonej dla najkrótszego skanu pełnego,
mierzonej na fantomie CATHPAN 20 cm, przy warstwie 10 mm, podać parametry ekspozycji –
prąd napięcie, czas ekspozycji” o proponowanej wartości ≤ 17 mGy i z zawnioskowaną
punktacją 0-20 pkt, 0 – wartość graniczna, 20 – wartość najmniejsza, pozostałe proporcjonalnie.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego żądania wskazał, ze Zamawiający wprowadził
co prawda wymóg posiadania przez zaoferowany tomograf możliwości stosowania różnych
metod redukcji dawki, ale nie wymaga podania wartości ostatecznej dawki, która często jest
wysoka, pomimo stosowania tych metod. Przekłada się to na koszty użytkowania tomografu
(stopień zużycia lampy i konieczność jej wymiany), a przede wszystkim na zdrowie pacjenta,
co w przypadku pacjentów jakimi są dzieci, ma szczególnie duże znaczenie.
• w pkt. B (Gantry i stół pacjenta) zaproponował wprowadzenie następującego zapisu:
„Rzeczywista szerokość zespołu detektorów w osi z, tzw. anatomiczne pokrycie skanowanego
obszaru dla obrotu 360º o proponowanej wartości ≥ 24 mm i zaproponowana punktacją: 0-20
pkt, 0 – wartość graniczna, 20 wartość największa, pozostałe proporcjonalnie.
W odniesieniu do powyższej propozycji Odwołujący wskazał, że z klinicznego punktu
widzenia, parametr ten jest równie ważnym parametrem co najcieńsza grubość warstwy
akwizycyjnej. Szersze anatomiczne pole badania (szerszy detektor), oznacza szerszy zakres
badań dynamicznych (naczyniowych), skraca czas badania, oraz, co za tym idzie, wpływa
(redukuje) na wielkość dawki, którą otrzymuje pacjent.
W ocenie Odwołującego wprowadzenie modyfikacji SIWZ, które zostały wskazane w
treści niniejszego odwołania nie tylko nie wpłynie na zdolności obrazowania, możliwości
diagnostyczne, czy parametry użytkowe systemu tomografii komputerowej, który zamierza
zakupić Zamawiający, ale umożliwi różnym potencjalnym wykonawcom równy dostęp do
przedmiotowego Zamówienia.
W dniu 23.12.2010 r. Zamawiający dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia
poprzez zmianę zapisów załącznika nr 3 do SIWZ, która została w tym samym dniu
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na sporządzeniu SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iż na skutek określenia w lit. C (układ rentgenowski) poz. 2 parametru granicznego w
postaci „Maksymalne napięcie używane w protokołach klinicznych: ≥140 kV (nie podlega
ocenie)” nie jest w stanie zaoferować żadnego urządzenia spełniającego powyższy wymóg.
Na powyższą okoliczność Odwołujący przywołał dowód w postaci oświadczenia z dnia
27.12.2010 r. złożonego przez upoważnionego przedstawiciela producenta, tj. Toshiba
Medical Systems Europe BV, z którego wynika, iż wszystkie systemy tomografii cyfrowej
produkowane przez Toshiba Medical Systems Corporation posiadają wartość napięcia
anodowego używanego w protokołach klinicznych w zakresie 80-135 kV.
Powyższe nie zostało skutecznie podważone w toku rozprawy przez Zamawiającego.
W tym przedmiocie Zamawiający oświadczył w toku rozprawy, że nie posiada wiedzy na
temat, czy Odwołujący przy takim napięciu anodowym nie może zaoferować żądanego
urządzenia, jednak nie kwestionuje tego faktu. Tym samym, w ocenie Izby, w obecnym
brzmieniu SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący wykazał, iż nie jest w
stanie zaoferować żadnego urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Wobec
powyższego w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ w zakresie lit. C poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu Odwołujący ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dowodów przywołanych przez Odwołującego w toku
rozprawy, a w szczególności pisma z dnia 27.12.2010 r. zawierającego oświadczenie złożone
w imieniu producenta Toshiba Medical Systems Corporation, jak również ze stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do podniesionych w pkt 1, 3, 4 oraz 5 odwołania zarzutów naruszenia art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący w toku rozprawy wycofał powyższe
zarzuty wskazując, iż Zamawiający zajął stanowisko w tym przedmiocie udzielając odpowiedzi
na pytania wykonawców w piśmie z dnia 28.12.2010 r. Wskazał również, iż Zamawiający
doprecyzował i wyjaśnił kwestie zawarte w pkt 1 odwołania, zaś w pozostałych punktach, tj. w
pkt 3, 4 oraz 5 odwołujący oświadczył, iż dokonane wyjaśnienia oraz zmiany SIWZ
umożliwiają mu złożenie oferty i zaoferowanie urządzenia spełniającego wymagania
Zamawiającego. W związku z powyższym oświadczył, iż cofa powyższe zarzuty.
Izba wskazuje również, iż z treści odwołania wynika, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp należy odnieść do wycofanego przez odwołującego punktu 1 (nieprecyzyjny opis
przedmiotu zamówienia w zakresie integracji z posiadanym systemem RIS/PACS firmy UHC
Spółka z o.o.) oraz pkt 4 i 5 odwołania, w ramach których Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu nieprecyzyjne i niejednoznacznie formułowanie opisu przedmiotu
zamówienia. Tym samym, wobec wycofania zarzutów sprecyzowanych w pkt 1, 4 oraz 5
odwołania, przedmiotu orzeczenia Izby nie stanowiło naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż nie podtrzymuje żądań zawartych na
str. 7 i 8 odwołania.
I. W odniesieniu do podtrzymanego przez Odwołującego zarzutu zawartego w pkt 2
odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwą konkurencję poprzez wprowadzenie parametrów granicznych które,
jak wskazał Odwołujący, uniemożliwiają złożeniu mu oferty Izba uznała, iż zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W zakresie podstawy faktycznej zarzutu odnoszącej się do lit. C (układ rentgenowski)
poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ (Zestawienie parametrów do opisu i oceny jakości przedmiotu
zamówienia) Izba ustaliła, iż Zamawiający w powyższym punkcie zawarł następujący wymóg:
„Maksymalne napięcie używane w protokołach klinicznych: ≥140 kV (nie podlega ocenie)”.
Izba ustaliła ponadto w odniesieniu do powyższego zarzutu, iż powyższy parametr nie
został zmieniony w ramach modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego w dniu 23.12.2010 r.
W odniesieniu do powyższego zarzutu na podstawie powołanego dowodu z
dokumentu w postaci pisma z dnia 27.12.2010 r. przedstawiciela Toshiba Medical Systems
Europe BV – Henrika Richarda S., przedłożonego w toku rozprawy przez Odwołującego,
Izba ustaliła, iż Odwołujący nie jest w stanie zaoferować żadnego urządzenia ze względu na
wymagany parametr graniczny w postaci maksymalnej wartości napięcia anodowego (≥ 140
kV). Powyższe oświadczenie wskazuje również, iż urządzenia Toshiba umożliwiają
uzyskanie pożądanej przez Zamawiającego w lit. E (parametry obrazu) poz. 2 załącznika nr
3 do SIWZ rozdzielczości niskokontrastowej wizualnej ≤ 5 mm przy różnicy gęstości 3 HU
określonej dla najkrótszego skanu pełnego zmierzonej na fantomie CATHPAN o średnicy 20
cm dla napięcia ≥ 110 kV dla warstwy 10 mm przy dopuszczonym w powyższym punkcie
napięciu 120 kV.
Odwołujący wskazał również w toku rozprawy, iż obniżenie tego parametru (lit. C poz.
2 – maksymalne napięcie używane w protokołach klinicznych ≥ 140 kV) o 5 kV spowoduje, iż
urządzenia oferowane przez niego będą spełniać wszystkie parametry określone przez
Zamawiającego. W chwili obecnej urządzenia oferowane przez Odwołującego spełniają
wszystkie parametry funkcjonalne, nie spełniają jedynie wskazanego powyżej parametru
granicznego.
Izba ponadto wskazuje, co podniósł również w trakcie rozprawy Odwołujący, iż
żądane przez Zamawiającego maksymalne napięcie anodowe nie jest konieczne do
uzyskania jednego z najistotniejszych parametrów decydujących o jakości obrazu
diagnostycznego (lit. E – parametry jakości obrazu, poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ), gdzie
zostało wskazane, iż wymagana jest rozdzielczość niskokontrastowa wizualna ≤ 5 mm przy
różnicy gęstości 3 HU określonej dla najkrótszego skanu pełnego zmierzonej na fantomie
CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia ≥ 110 kV dla warstwy 10 mm. W powyższym
zakresie nie sposób uznać argumentu podniesionego przez Zamawiającego w toku
rozprawy, że wskazane w lit. E – parametry jakości obrazu, poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ
napięcie 110 kV jest napięciem średnim. Powyższa wartość została poprzedzona znakiem
„≥”, co oznacza „większe lub równe” i wyklucza uznanie tej wartości za średnią. Parametr ten
należy uznać również za spełniony przy minimalnym napięciu równym 110 kV.
Tym samym nawet jeżeli uzyskanie finalnego wyniku w postaci określonej jakości
obrazowania jest realizowane dla urządzeń Toshiba przy niższej wartości napięcia
anodowego (max 135 kV) dla użytkownika sposób uzyskania zakładanej funkcjonalności
(rozdzielczość niskokontrastowa wizualna na poziomie ≤ 5 mm) nie ma praktycznego
znaczenia. Nie ma bowiem znaczenia dla czynności diagnostycznych, czy uzyskanie
określonej jakości obrazów diagnostycznych jest wynikiem zwiększenia napięcia anodowego
lampy, czy też jest możliwe do uzyskania przy niższym napięciu - jeżeli uzyskane
ostatecznie dane (w tym wypadku zakładana rozdzielczość niskokontrastowa wizualna na
poziomie ≤ 5 mm) posiadają identyczną jakość i założone parametry graniczne. Wszakże w
przypadku tak skomplikowanych urządzeń, jakim jest z pewnością tomograf komputerowy,
najwłaściwszym postępowaniem przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia jest,
zgodnie z treścią art. 30 ust. 6 ustawy Pzp, wskazanie wymagań funkcjonalnych, tj. oparcie
tego opisu na jego cechach istotnych z punktu widzenia pożądanych i oczekiwanych
rezultatów. Wynika to również z faktu, iż producenci tego typu urządzeń uzyskują pożądane
w badaniach i diagnostyce funkcjonalności przy użyciu różnorodnych i często bardzo
specyficznych dla poszczególnych urządzeń rozwiązań i technologii, które nierzadko są
rozwiązaniami będącymi przedmiotem ochrony patentowej.
Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w wyjaśnieniach składanych w
toku rozprawy, że żądanie dostawy tomografu komputerowego o opisanym w lit. C poz. 2
załącznika nr 3 do SIWZ parametrze granicznym stanowi uzasadnioną, z punktu widzenia
klinicznego, potrzebę Zamawiającego.
Izba wskazuje, iż treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż do naruszenia normy
prawnej wyrażonej w powyższym przepisie dochodzi już przypadku utrudnienia konkurencji,
nie zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia dochodzi
do jej całkowitego wyeliminowania. Utrudnianie konkurencji nie polega wszakże na
całkowitej eliminacji wszystkich producentów, dostawców lub dystrybutorów poza jednym, jak
również wszystkich urządzeń, technologii lub rozwiązań poza jednym. Literalna wykładnia
normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie wskazuje, iż nieuzasadnione utrudnianie
konkurencji (wobec określonego i równouprawnionego do udziału w rynku wykonawcy lub
oferowanego produktu) prowadzi do wypełnienia hipotezy normy prawnej wyrażonej w art. 29
ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie lit. C pkt 2 załącznika nr 3 do SIWZ Izba uznała za przekonującą
argumentację Odwołującego. Po pierwsze, jak zostało to wcześniej podniesione,
poszczególni producenci tomografów komputerowych stosują różne rozwiązania techniczne w
zakresie uzyskania pożądanej jakości obrazowania diagnostycznego. Wobec powyższego
Zamawiający winien uwzględnić dostępne na rynku rozwiązania techniczne przy
formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Nie może jednak eliminować urządzeń, które
spełniają założone przez Zamawiającego funkcje, poprzez wprowadzanie parametrów
granicznych, które są irrelewantne dla uzyskania żądanych w opisie przedmiotu zamówienia
funkcjonalności. Odwołujący wskazał, iż rozwiązanie techniczne którym dysponują oferowane
przez niego urządzenia pozwala na uzyskanie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
funkcjonalności urządzenia już przy napięciu anodowym wynoszącym 135 kV, nie zaś
napięciu 140 kV – którego wymaga Zamawiający. Zamawiający nie uzasadnił pod względem
klinicznym swojego żądania dotyczącego maksymalnego napięcia anodowego na poziomie
140 kV i nie wykazał, jakie funkcjonalności urządzenia nie zostaną zapewnione przez
urządzenia dysponujące napięciem wynoszącym 135 kV.
Tym samym Izba uznała, iż Zamawiający nie przedstawił dowodu wskazującego, iż
opisany w lit. C pkt 2 załącznika nr 3 do SIWZ parametr graniczny został wprowadzony w
innym celu niż ograniczenie konkurencji. Podniesiona przez Zamawiającego, w pkt 1 pisma z
dnia 28.12.2010 r. (znak WSZ.XIII.2511/280/13/10) zawierającego odpowiedzi na pytania
wykonawców oraz w toku rozprawy, argumentacja uzasadniająca wskazane w SIWZ
rozwiązanie (parametr graniczny – lit. C pkt 2 załącznika nr 3 do SIWZ) wychodzi poza
funkcjonalność wskazaną w dokumentacji postępowania. Na szczególną uwagę zasługuje, w
ocenie Izby, zawarty na str. 2 pisma z dnia 28.12.2010 r. (znak WSZ.XIII.2511/280/13/10)
fragment odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego: „Elektrony rozpędzone w lampie RTG
napięciem 140 kV pozwalają diagnozować pacjentów bardzo otyłych z zachowaniem pełnej
wartości diagnostycznej uzyskanego obrazu. Obniżenie wartości maksymalnych kV nawet o 5
kV powoduje znaczące ograniczenie centyla populacji możliwego do zbadania przy braku
utraty wartości diagnostycznej uzyskanych obrazów.” Analiza powyższego fragmentu nasuwa
pytanie, co jest źródłem „znaczącego ograniczenia centyla populacji możliwego do zbadania
przy braku utraty wartości diagnostycznej uzyskanych obrazów” jeżeli oferowane przez
Odwołującego urządzenia, jak wynika z oświadczenia złożonego w toku rozprawy, spełniają
wszystkie wymagane parametry jakościowe i funkcjonalne żądane przez Zamawiającego już
przy napięciu 135 kV.
Izba, uznając prawo Zamawiającego do nabywania urządzeń o wysokich
parametrach technicznych, które spełniają jego uzasadnione potrzeby, stwierdziła, że
Zamawiający w trakcie rozprawy nie wykazał, że określone przez niego parametry
techniczne uzyskiwane przy użyciu wskazanej technologii są wynikiem uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego lub konieczności zapewnienia bezpieczeństwa pacjenta.
Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z
najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć wpływ na naruszenie zasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania, realizowany
na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma istotny wpływ
na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie
publiczne. Oprócz pozytywnych przesłanek określających sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wyrażonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wprowadza
przesłanki negatywne stwierdzając, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy) oraz nie można
dokonywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem
przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia, a jeśli zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - wskazaniu
takiemu muszą towarzyszyć wyrazy "Iub równoważne" (art. 29 ust. 3 ustawy). Wskazane
przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służą realizacji zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady równego
dostępu do zamówienia), wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Określenie w art. 29 ust. 2
ustawy negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)
czytamy, że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny
i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę,
bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” wskazuje, iż dla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej
konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić
przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący uprawdopodobnił, iż
określenie przez Zamawiającego w lit. C poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ parametru
granicznego może utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iż na krajowym rynku istnieje 4 producentów
tego typu urządzeń (Siemens, Philips, Toshiba oraz General Electric). Powyższe stanowi
powszechnie znany fakt, który nie był kwestionowany przez Zamawiającego. Oznacza to, iż
wyeliminowanie urządzeń tylko jednego producenta odnosi się do 25% rynku tego typu
urządzeń. W ocenie Izby powyższe wyczerpuje hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, która posługuje się zwrotem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”.
Powyższe należy odnieść do przepisów regulujących materię związaną z ochroną
konkurencji oraz zwalczania praktyk naruszających uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie zaś z treścią art. 3 ust. 2 ww. ustawy wśród
wskazanych przykładowo czynów nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie dostępu do
rynku. Tym samym, biorąc powyższe pod uwagę, nieuzasadnione funkcjonalnie i klinicznie
wyeliminowanie wszystkich urządzeń jednego z czołowych producentów tomografów
komputerowych należy uznać za utrudnianie uczciwej konkurencji.
Ponadto należy wskazać na treść art. 29 ust. 1 ustawy Pzp który m.in. nakazuje
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe wskazuje, że Zamawiający winien
uwzględnić w ramach formułowania postanowień opisu przedmiotu zamówienia istniejące na
rynku rozwiązania techniczne i istniejące urządzenia. Ma to znaczenie w przypadku takiego
przedmiotu zamówienia jakim jest tomograf komputerowy ze względu na ograniczony krąg
potencjalnych wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek wprowadzenia w opisie przedmiotu
zamówienia (lit. C – układ rentgenowski, poz. 2 załącznika nr 3 do SIWZ) nieuzasadnionego
parametru granicznego odnoszącego się do nabywanego urządzenia – tomografu
komputerowego powodującego dyskryminowanie rozwiązań technicznych stosowanych
przez firmę Toshiba Medical Systems Corporation, co w konsekwencji narusza zasady
uczciwej konkurencji.
II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż zasługuje
on również na uwzględnienie.
Sporządzenie postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia podlega
m. in. dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraża normę prawną stanowiącą
doprecyzowanie i uszczegółowienie norm prawnych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp –
jednakże tylko w odniesieniu do czynności zamawiającego obejmujących dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia. Norma prawna wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera się
niejako w wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadach udzielania zamówień publicznych.
Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia wchodzi bowiem w zakres czynności
przygotowawczych, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamówienia publiczne są
istotnym elementem rynku, zaś w odniesieniu do przedmiotu stanowiącego dostawę w
niniejszym postępowaniu wyczerpują one niemalże w całości popyt na dane typy urządzeń
(specjalistyczne urządzenia medyczne). Ponadto określenie warunków udziału w
postępowaniu oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i zasad jego realizacji
determinuje krąg podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzące, tym samym, do rozszerzenia lub ograniczenia podmiotów zdolnych do jego
realizacji.
Izba w pkt I niniejszego uzasadnienia wskazała na naruszenie przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego w każdym przypadku dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję dochodzi do
naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Wszakże norma prawna
wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest rozwinięciem jednej z podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust.
2 ustawy Pzp wprowadza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bardziej rygorystyczną
zasadę w odniesieniu do zasady chroniącej zachowanie uczciwej konkurencji niż art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Posłużenie się bowiem w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrotem „mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję” oznacza, iż do stwierdzenia naruszenia normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iż dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia godzi w zasadę uczciwej konkurencji.
Należy również wskazać, iż za realizację zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w odniesieniu do równego traktowania wykonawców nie może być uznane takie działanie
zamawiającego, który poprzez sformułowanie jednego parametru granicznego, nieistotnego
z punktu widzenia funkcjonalności nabywanego urządzenia, eliminuje produkty oferowane
przez jednego z czołowych producentów. Tym samym jeżeli zakładane przez
Zamawiającego istotne funkcjonalności nabywanego urządzenia są uzyskiwane przez
dostępne na rynku urządzenia w różny sposób to wprowadzenie irrelewantnego dla
uzyskania tychże funkcjonalności parametry granicznego prowadzi wprost do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na skutek stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w
konsekwencji doszło również do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, w tym wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady, iż
zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia winien
zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym stwierdzenie
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia,
który utrudnia uczciwą konkurencję, powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
Członkowie:
.……………………
…………………….