Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2747/10

WYROK
z dnia 5 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 22 grudnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKA
Handel-Usługi (pełnomocnik), 2. Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Gen. Grota Roweckiego 6, 96-300 śyrardów w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z
o.o., ul. Kościuszki 28, 09-402 Płock,
przy udziale wykonawcy „ECO-ABC” Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 87-400 Bełchatów
zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., ul.
Kościuszki 28, 09-402 Płock i nakazuje:


1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Krzysztof Rdest prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
EMKA Handel-Usługi (pełnomocnik), 2. Firma Usługowo-Handlowa EKO-
TOP Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Gen. Grota Roweckiego 6,
96-300 śyrardów stanowiący koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonać wpłaty kwoty 10 944 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Płocki Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. Kościuszki 28, 09-402 Płock na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Krzysztof Rdest
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKA Handel-Usługi
(pełnomocnik), 2. Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Gen. Grota Roweckiego 6, 96-300 śyrardów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………





Sygn. akt KIO/2747/10
Uzasadnienie
Wykonawca - Konsorcjum Krzysztof Rdest EMKA Handel-Usługi zs w śyrardowie
(lider) i Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP sp. z o.o. zs w Rzeszowie –
uczestniczący w postępowaniu na odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów
medycznych i niebezpiecznych wniósł odwołanie na dokonane przez zamawiającego,
którym jest Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. w Płocku czynności:
wykluczenia odwołującego z postępowania w pakietach 1-5 i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w pakietach 3-5
oferty konsorcjum ECO-ABC sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami EKO-
ALF Władysław Cegielski oraz unieważnienia postępowania w pakiecie nr 1.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3-4 ustawy Pzp w zw z art. 26
ust. 2b i § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez bezzasadne zastosowanie względem
odwołującego oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy pzp w zw. z art. 9 ust. 3-
5 ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243)
poprzez brak odrzucenia oferty konsorcjum ECO-ABC sp. z o.o. i Zakład
Gospodarowania Odpadami EKO-ALF Władysław Cegielski w pakietach 4 i 5.
Wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania i dokonanie
ponownej oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, a w konsekwencji unieważnienie
decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 1, gdyż złożył
najkorzystniejszą ofertę, zmianę decyzji o wyborze oferty w zakresie pakietów 3-5 i
uznanie w tym zakresie oferty odwołującego za najkorzystniejszą, dokonanie
ponownej oceny ofert w pakietach 4 i 5 i w konsekwencji odrzucenie oferty
konsorcjum ECO-ABC sp. z o.o. i Zakład Gospodarowania Odpadami EKO-ALF
Władysław Cegielski jako sprzecznej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy.
Uzasadniając zarzuty w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3-4 ustawy Pzp w zw
z art. 26 ust. 2b i § 1 ust. 2 rozporządzenia PRM z dnia 30.12.2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…) odwołujący wskazał, iż został wykluczony z postępowania
z powodu nie przedłożenia zobowiązania podwykonawcy tj. Samodzielnego Zespołu
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dr. J. Psarskiego w Ostrołęce o
oddaniu do dyspozycji swoich zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia oraz oświadczenia z art. 24 ust. 1 ustawy i odpisu z
właściwego rejestru dla w/w podwykonawcy. Wykluczenie, zdaniem odwołującego,

było bezpodstawne wobec bezzasadnego uznania przez zamawiającego, że
odwołujący legitymuje się potencjałem podwykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu i ma zastosowanie art. 26 ust. 2b
ustawy oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia PRM. Powołując treść powyższych przepisów
odwołujący stwierdził, że wymagane przez zamawiającego dokumenty w odniesieniu
do podwykonawcy mogą być wymagane jedynie wtedy, gdy wykonawca wykazuje
spełnianie warunków udziału potencjałem takiego podwykonawcy. W niniejszym
przypadku nie ma takiej sytuacji, a wykonawcy składający ofertę wspólną sami
spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie wykorzystują w tym zakresie
potencjału podwykonawcy, wobec czego żądanie przedłożenia wskazanych
dokumentów było bezzasadne. Na potwierdzenie stanowiska powołał wyroki KIO z
18.05.2010 r. sygn. KIO/786/10 i z 6.07.2010 r. sygn. 1245/10, w których
stwierdzono, iż „za oczywistą należy uznać sytuację, w której wykonawca
samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W takim
przypadku, nawet jeżeli wykonawca zamierza skorzystać z potencjału podmiotów
trzecich, nie jest zobowiązany do udowadniania, iż zasobami podmiotów trzecich
będzie dysponował.”, oraz: „stanowisko znajduje również swoje uzasadnienie w
regulacji zawartej w § 1 ust. 2 rozporządzenia /…/ Przepis powyższy określa
sytuację w której wykonawca, wskazując spełnianie warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polegać będzie na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawcy przedstawienia, w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w § 2 w/w rozporządzenia. Tym samym a contrario, jeżeli wykonawca
nie wskazał podmiotu, którego doświadczenie wykorzysta w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jako podwykonawcy przewidzianego
do realizacji przedmiotowego zamówienia, to Zamawiający nie ma prawa żądać
dokumentów wymienionych w § 2 w/w rozporządzenia w odniesieniu do tego
podmiotu.” Stwierdzając powyższe odwołujący wskazał, że w zakresie pakietu nr 1
jego oferta była jedyną, a w pakietach nr 3 i 4 najtańszą.
Uzasadniając zarzuty w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy pzp w zw.
z art. 9 ust. 3-5 ustawy z dnia 27.04.2001 r. o odpadach poprzez brak odrzucenia
konkurencyjnej oferty w pakietach 4 i 5 odwołujący wskazał, ze wymogiem siwz jest
postępowanie z odpadami zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 9 ust. 3-5 ustawy o

odpadach tj. unieszkodliwianie odpadów na obszarze tego samego województwa, w
którym zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województw, ale najbliżej
miejsca ich wytwarzania. Stwierdził, że konsorcjum przystępującego oferuje
unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa ich wytworzenia tj.
mazowieckiego, a zatem jego oferta winna być odrzucona. Wskazał, powołując
orzecznictwo, że wskazane przepisy ustawy o odpadach określające zasadę
bliskości są bezwzględnie obowiązujące.
Odwołujący, jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3-4 ustawy.
Uzasadniając decyzję zamawiający stwierdził, że wykonawca w złożonej ofercie
oświadczył, że unieszkodliwianie odpadów dokonywane będzie przez
podwykonawcę. Zamawiający stwierdził, że wobec nie złożenia wymaganych w
wezwaniu dokumentów dotyczących podwykonawcy, wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził ponadto, że wprowadzenie
w błąd zamawiającego w istotnych kwestiach, mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, skutkuje wykluczeniem.
Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania wskazał, że jego oferta w pakietach 2-
5 została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do
pierwszego zarzutu stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący będzie
korzystał z usług podwykonawcy posiadającego instalację zlokalizowaną w
Ostrołęce, którą wskazano na potwierdzenie spełniania warunków określonych w art.
9 ust. 2-5 ustawy o odpadach tj. unieszkodliwianie odpadów na terenie województwa,
w którym powstały. Stwierdził również, że oferta odwołującego potwierdza, że przy
realizacji zamówienia, w części dotyczącej unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medycznych wykonawca będzie korzystał z osób zdolnych do wykonania
zamówienia podmiotu trzeciego (podwykonawcy), co wynika z załącznika nr 6 do
oferty, gdzie nie wykazano wśród osób które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, ani jednej osoby, która zajmowałaby się unieszkodliwianiem odpadów i
posiadała stosowne uprawnienia i doświadczenie. Wskazał, że pan Krzysztof Rdest
posiada świadectwo kwalifikacji w zakresie gospodarowania odpadami, a nie
uprawnienia do unieszkodliwiania tych odpadów, a w ofercie wymieniono jedynie
osoby zajmujące się transportem odpadów, płatnościami, fakturowaniem i
sporządzeniem oferty.

Odnosząc się do drugiego zarzutu przystępujący powołał przepis art. 9 ust. 2-
5 ustawy o odpadach wskazując, że odpady winny być poddane odzyskowi lub
unieszkodliwianiu na obszarze województwa, w którym je wytworzono w instalacjach
spełniających wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii, o której mowa
w art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska lub w miejscach najbliżej położonych
miejsca ich wytworzenia, co wskazuje na dwa kryteria, które winny wystąpić łącznie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
stron i uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu bezzasadnego
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uwzględniając postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stwierdziła, że odwołujący na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu wynikających z przepisu art. 22 ust. 1 ustawy i określonych w
rozdziale VI pkt. 1-3 siwz złożył wymagane oświadczenia i dokumenty wymienione w
rozdziale VII siwz. Należy zauważyć, że odwołujący składając ofertę wspólną złożył
stosownie do postanowień rozdziału VII pkt II.1 i 2 oświadczenia i dokumenty o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania oddzielnie dla każdego z wykonawców.
Natomiast fakt, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący będzie korzystał z
usług podwykonawcy, w tym jego instalacji do unieszkodliwiania odpadów, którą to
okoliczność podał w załączniku nr 6 do oferty, nie oznacza obowiązku
dokumentowania braku podstaw do wykluczenia z postępowania tego
podwykonawcy. Stwierdzić należy, że odwołujący nie wskazał podwykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji
oznacza, że Zamawiający nie ma prawa żądać dokumentów wymienionych w § 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), w odniesieniu do tego podmiotu tj.
wskazanego jako podwykonawca przy realizacji zamówienia. Tym samym uznając za
uzasadniony zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania
Izba nakazała unieważnić czynność wykluczenia odwołującego z postępowania i
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego. Ponadto Izba stwierdziła, iż w prowadzonym postępowaniu nie
wykazano, by odwołujący składał nieprawdziwe informacje mające wpływ lub

mogące mieć wpływ na wynik postępowania, co oznacza, że nie zachodzi przesłanka
wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba
stwierdza również, że podnoszone przez zamawiającego na rozprawie nowe zarzuty,
niezależnie od faktu, iż nie znajdują podstawy w postanowieniach siwz, w których nie
postawiono wymogu dokumentowania uprawnień wszystkich osób przewidzianych do
wykonania zamówienia, nie podlegają rozpatrzeniu, jako że domniemany brak w
ofercie takich dokumentów, nie był podstawą faktyczną i prawną decyzji o
wykluczeniu z postępowania zawartej w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty (pismo zmawiającego z dnia 17.12.2010 r.)
Odnosząc się do zarzutów odwołania, w których wskazano na zajście przesłanek
odrzucenia oferty przystępującego, Izba stwierdza, że nie podlegają one rozpoznaniu
w przed Krajową Izbą Odwoławczą z uwagi na przepis art. 180 ust. 2 ustawy pzp
wyłączający prawo do zaskarżania, w drodze odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, czynności wyboru oferty konkurencyjnej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wartość zamówienia, tak jak w niniejszej
sprawie, jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.


Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do jego wyniku, tj. wobec uwzględnienia
odwołania zasądzono koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego z
uwzględnieniem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.


Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………