KIO 2750/10, KIO 2772/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 1 z 20
Sygn. akt KIO 2750/10
KIO 2772/10
WYROK
z dnia 7 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie
odwołań wniesionych przez
A. Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o.
38-400 Krosno, ul. Łukasiewicza 89,
B. Control Process S.A. 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25
przy udziale wykonawcy Control Process S.A. 30-733 Kraków,
ul. Obrońców Modlina 16 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2750/10 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2750/10,
2. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2772/10 i nakazuje
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz wezwanie wykonawcy Budownictwo Naftowo Gazownicze
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty,
3. kosztami postępowania obciąża odpowiednio w spr. o sygn. akt KIO
2750/10 – Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o. 38-400
Krosno, ul. Łukasiewicza 89, a w sprawie sygn. akt KIO 2772/10
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 2 z 20
– Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. 01-224 Warszawa,
ul. M. Kasprzaka 25 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Budownictwo Naftowe Naftomontaż
Sp. z o.o. 38-400 Krosno, ul. Łukasiewicza 89,
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Control Process S.A. 30-733
Kraków, ul. Obrońców Modlina 16,
3) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwo S.A. 01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25 na rzecz
Control Process S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 3 z 20
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2750/10 i 2772/10 z 7 stycznia 2011 r.
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (Oddział
w Sanoku) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„przebudowę instalacji technologicznych i zaplecza technicznego na KGZ
Przemyśl Zachód” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2010 r.
w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
14 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta złożona przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., kolejne
miejsca w rankingu zajęły Control Process S.A. oraz Budownictwo Naftowe
Naftomontaż Sp. z o. o.
Sprawa sygn. akt 2750/10
22 grudnia 2010 r. Odwołujący – Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.
o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1. zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. ze względu na niespełnienie warunku określonego
w punkcie 4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i naruszenie
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Control Process
S.A. ze względu na niezgodność oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, tj. naruszenia
art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. rozstrzygniecie przetargu polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 4 z 20
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
2. wykluczenia z postępowania nie spełniającej warunków udziału
w postępowaniu BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.,
3. odrzucenie oferty firmy Control Process S.A.,
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, a następnie podpisania z Odwołującym umowy
o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że warunkiem udziału
w postępowaniu (pkt 4.4.1. specyfikacji) było „wybudowanie, uruchomienie
jako wykonawca, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia przez wykonawcę działalności jest
krótszy – w całym tym okresie, co najmniej jednej instalacji technologicznej
z zakresu przygotowania gazu do transportu lub budowy tłoczni gazu na
obiektach budowlanych zakładu górniczego wydobywającego kopaliny
metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż 50 nm3/min.”
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o.o. przedłożył list referencyjny z 27 listopada 2008 r.
wystawiony przez PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, z którego wynika, iż
udzielający referencji potwierdził wykonanie przez wykonawcę robót
budowlano – montażowych instalacji technologicznych na obiekcie zakładu
górniczego wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności powyżej
50 nm3/min. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia tamtego
postępowania wynika zakres robót, które wykonywać miał wykonawca na
zadaniu „KGZ Lubaczów – Zabudowa sprężarek gazu dla złoża Dzików – Wola
Obszańska”, który nie obejmował wykonania instalacji technologicznej
z zakresu przygotowania gazu do transportu lub budowy tłoczni gazu.
Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku przedstawienia przez BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.o. referencji dotyczących realizacji zadania
„KGZ Tarnów II – zabudowa sprężarek” zawartych w liście referencyjnym
z 27 listopada 2008 r. wystawionym przez PGNiG S.A. oddział w Sanoku.
Ponadto referencje dla zadania: „Zagospodarowanie odwiertów gazowych
Terliczka – Stobierna” dotyczą zakresu prac, dla których BNG Naftomontaż
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 5 z 20
Przemyśl Sp. z o.o. wykonywał jedynie część robót jako podwykonawca
(wykonawcą był Odwołujący) i które nie dotyczyły wybudowania,
uruchomienia instalacji technologicznej określonej w punkcie 4.4.1.
specyfikacji, były to tylko roboty budowlano – montażowe.
W Specyfikacji technicznej agregatów sprężających Zamawiający określił
wymagania techniczne dla zabudowy trzech kompletnych agregatów
sprężarkowych gazu ziemnego oraz parametry techniczne agregatu oraz
wymagane parametry pracy agregatu sprężarkowego. Dodatkowo
Zamawiający wymagał zastosowania sprawdzonych w pracy urządzeń
agregatów sprężarkowych zgodnie z wymaganiami STAS co do rodzaju
medium (gaz ziemny) – potwierdzeniem tego jest odpowiedź Zamawiającego
na pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada
2010 r. Przedstawiona w ofercie Control Process S.A. sprężarka typu SR204
producent WUCH PZL-Dębica S.A. nie spełnia wymagań określonych przez
Zamawiającego, gdyż sprężarka ta nie jest urządzeniem sprawdzonym
w pracy z tego rodzaju medium (gazem ziemnym), ponadto na moment
składania ofert urządzenie nie pracowało na gazie ziemnym.
Sprawa sygn. akt KIO 2772/10
24 grudnia 2010 r. Odwołujący – Control Process S.A. wniósł odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niewykluczenie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pomimo tego, że złożył
on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykluczenie
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pomimo tego, że nie wykazał on
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
wiedzy i doświadczenia,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewezwanie
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. do złożenia prawidłowych oświadczeń
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 6 z 20
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., pomimo że jest
ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., pomimo że oferta
ta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenia BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. z postępowania lub
odrzucenia złożonej przez niego oferty;
3. ponownej czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty złożonej
przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.,
względnie o nakazanie Zamawiającemu:
1. wezwania BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia prawidłowych oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem skutków
odpowiedzi BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. na wyżej opisane
wezwanie.
Zdaniem Odwołującego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. złożył
nieprawdziwe informacje mające bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W punkcie 4.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia,
w szczególności wybudowali, uruchomili jako wykonawca, w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej
jedną instalację technologiczną z zakresu przygotowania gazu do transportu
lub budowy tłoczni gazu na obiektach budowlanych zakładu górniczego
wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 7 z 20
50 nm3/min. Z punktu 12.1.13. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz dla uznania formalnej poprawności, oferta musi
zawierać następujące dokumenty i oświadczenia: m.in. wykaz wykonanych
przedsięwzięć odpowiadających swoim rodzajem robotom wymienionym
w punkcie 4 ppkt l – z podaniem ich wartości, parametrów oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. Wobec powyższego należało wykazać się
wykonaniem robót polegających na: 1. wybudowaniu i uruchomieniu co
najmniej jednej instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu do
transportu lub 2. wybudowaniu i uruchomieniu co najmniej jednej tłoczni
gazu. Przytoczone w treści punktu 4.1. specyfikacji terminy określające
przedmiot robót, których wykonaniem miał się wykazać wykonawca
w przedmiotowym postępowaniu, posiadają odniesienie w aktach
powszechnie obowiązującego prawa – pojęcie „tłocznia gazu” w § 2 pkt 34
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 30 lipca 2001 roku w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe (Dz. U. Nr
97, poz. 1055) jako „zespół urządzeń sprężania, regulacji i bezpieczeństwa
wraz z instalacjami zasilającymi i pomocniczymi, spełniający oddzielnie lub
równocześnie funkcje: przetłaczania gazu, podwyższania ciśnienia gazu ze
złóż i zbiorników oraz zatłaczania gazu do tych zbiorników”. Definicja ta
wskazuje, że zaproponowane przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.
doświadczenie w postaci wykonanych robót w najmniejszym stopniu nie
odpowiadają wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. zamieścił następujący wykaz
wykonanych robót: 1. Zagospodarowanie odwiertów gazowych Terliczka –
Stobiernia, zamawiający PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, 2. KGZ Tarnów II –
zabudowa sprężarek gazu, PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, 3. Wykonanie
robót budowlano-montażowych KGZ Lubaczów – zabudowa sprężarek gazu
dla złoża Dzików – Wola Obszańska, zamawiający PGNiG S.A. Oddział
w Sanoku.
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 8 z 20
Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert powziął wątpliwości
co do faktu, czy wskazane roboty spełniają warunek określony w punkcie
4.1. specyfikacji, co znalazło wyraz w skierowaniu do BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwania do złożenia wyjaśnień, że w zadaniach wskazanych
w wykazie wykonanych przedsięwzięć (w pozycjach nr 2 i 3) na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu firma BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o.o. jako wykonawca instalacji technologicznej (której to
prawidłowość wykonania można ocenić jedynie po podłączeniu
i uruchomieniu sprężarki/sprężarek) dla potrzeb prawidłowego
zafunkcjonowania tłoczni gazu, brała czynny udział w procesie uruchomienia
całości instalacji wraz ze sprężarką/sprężarkami (tłocznia gazu) – wezwanie
z dnia 2 grudnia 2010 r. W odpowiedzi z 7 grudnia 2010 r. BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. wskazał, iż po utworzeniu nowej firmy tj. BNG
Naftomontaż Przemyśl realizował instalacje przy tłoczniach Tarnów II oraz
Dzików i że na wspomnianych tłoczniach były montowane sprężarki tłokowe.
Zdaniem Odwołującego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., formułując
w taki sposób pismo, kierował się zamiarem wprowadzenia Zamawiającego
w błąd w odniesieniu do zakresu swego udziału w robotach pod numerami 2
i 3. Stwierdzenie, iż „na wspomnianych tłoczniach były montowane sprężarki
tłokowe” nie jest wprawdzie równoznaczne ze stwierdzeniem, że to BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. dostarczał i montował opisane sprężarki
tłokowe, ale z całą pewnością wywołać musiało tego rodzaju przekonanie,
tymczasem w rzeczywistości czynności te, w tym uruchomienie całości
instalacji, zostały wykonane przez zupełnie inny podmiot. Czynności te –
dostawa i uruchomienie sprężarek gazu, były zresztą w obu przypadkach
przedmiotem zupełnie odrębnych postępowań, w których zamówień
udzielono wykonawcy ABB Zamech Gazpetro Sp. z o.o. Udział BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w tych inwestycjach ograniczył się
wyłącznie do robót budowlano – montażowych, a okoliczność ta powinna być
zresztą znana Zamawiającemu, gdyż to on prowadził ww. postępowania.
Poza tym, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 9 z 20
stanowi odrębną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający zaniechał również powyższej czynności, co uzasadnia
zasadność żądania również w tej części – jak wskazano powyżej, BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w odniesieniu do pozycji nr 2 i 3 wykazu. Również pozycja
nr 1 wykazu nie potwierdza spełnienia warunków, bowiem BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. nie pełnił roli wykonawcy w odniesieniu do tego zadania
– wykonawcą było Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o., a BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pełnił jedynie rolę podwykonawcy.
Ponadto przedłożone wraz z ofertą referencje obejmujące to zadanie nie
mogłyby stanowić jakiegokolwiek potwierdzenia prawidłowego wykonania
robót nimi objętych z tej przyczyny, że są wystawione i sygnowane przez
inwestora, a nie przez generalnego wykonawcę zadania. Inwestor, dokonując
odbioru wykonanych robót, może posiadać wiedzę jedynie co do jakości ich
wykonania, natomiast nie może mieć żadnej pewności co do tego, jaki
podmiot wykonał roboty. Jedynym podmiotem, który rozlicza się inwestorowi
z wykonanych robót jest wyłącznie generalny wykonawca danej inwestycji,
który nadzoruje działania swych podwykonawców i to generalny wykonawca
posiada pełne i pewne informacje dotyczące sposobu wykonywania robót
przez poszczególnych podwykonawców.
Niezależnie od powyższego, również i to zadanie, w zakresie, w jakim miało
być zrealizowane przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., nie odpowiada
wymogom zakreślonym w punkcie 4.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pod względem przedmiotowym. Wykonane gazociągi można
wprawdzie zakwalifikować jako instalacje technologiczne, ale co najwyżej
jedynie z zakresu transportu gazu, a nie z zakresu przygotowania gazu do
transportu. Niezależnie od powyższego załączony do wykazu list referencyjny
nie potwierdza faktu uruchomienia gazociągów.
Ponadto oferta BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. powinna zostać
odrzucona.
Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z kolei z treścią
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 10 z 20
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Zgodnie z punktem 8.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „oferta
oraz wymagane załączniki (wszystkie zapisane strony) powinny być
podpisane przez umocowanego/ych prawnie przedstawiciela/i Wykonawcy”.
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. opisanego wymogu nie spełniła, nie
opatrując szeregu stron wchodzących w zakres oferty czy poszczególnych
stron harmonogramu rzeczowo – finansowego podpisami jakichkolwiek osób.
Sposób obliczenia ceny Zamawiający określił w treści punktu 13. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „cena określona w ofercie musi wynikać
z harmonogramu rzeczowo – finansowego (załącznik nr 1 do formularza
ofertowego).” Tymczasem w ofercie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.
między ceną końcową zaoferowaną w formularzu ofertowym a sumą wartości
poszczególnych pozycji harmonogramu rzeczowo – finansowego istnieją
poważne rozbieżności. Łączna cena netto w formularzu ofertowym to
16.811.213,49 PLN, a zsumowanie pozycji harmonogramu daje zaś kwotę
16.851.213,49 PLN. Natura błędu i rozpiętość harmonogramu sprawia przy
tym, iż skorygowanie wyżej wskazanego błędu jest niemożliwe, nie można
bowiem ustalić, czy konieczne byłoby podwyższenie ceny końcowej, czy też
korekta któregoś, i którego, z elementów harmonogramu. Oczywista omyłka
to taka, która poza łatwością wykrycia, cechuje się tym, że jest przypadkową
i niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której sposób
poprawienia nasuwa się sam przez się każdemu, a dokonana poprawa nie
powoduje żadnej zmiany treści złożonego oświadczenia. Wspomniane
uchybienie nie może być usunięte w taki sposób, tym samym oferta powinna
ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Oferta podlegać powinna odrzuceniu również z uwagi na to, że zaoferowane
przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. rozwiązania techniczne robót nie
odpowiadają wymogom przedstawionym przez Zamawiającego w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kwestia dotyczy dwóch pozycji
„Danych technicznych podstawowych urządzeń tłoczni gazu” – załącznika nr
11 do formularza ofertowego. BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. wskazał
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 11 z 20
w nim, że wydajność cieplna agregatu wody lodowej (chiller) wyniesie 126 kW
i zaoferował agregat wody lodowej do schładzania gazu do temperatury 12 °C
DARPIN SA 13-N. Wydajność cieplna zaoferowanego agregatu jest
niewystarczająca do schłodzenia gazu z temperatury 40 °C do 12 °C, na
potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił obliczenia. Zgodnie
z programem funkcjonalno – użytkowym tłoczni gazu (str. 9 pkt 3.2.)
„schładzanie gazu do wymaganej temperatury +12°C prowadzone będzie na
wspólnej dla wszystkich sprężarek instalacji schładzania gazu procesowego,
składającej się z dwu agregatów chłodniczych („chiller’ów”) – w tym jeden
rezerwowy, oraz wymiennika ciepła „gaz-woda lodowa”; (str. 33 pkt. 1.2.)
tabela „Bilans mocy (szacunkowy) dla tłoczni gazu KGZ Przemyśl Zachód”
oraz schematy, wyrysy i lokalizacja urządzeń tłoczni.
Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika więc, iż Zamawiający
żądał dostawy dwóch agregatów wody lodowej, w tym jednego rezerwowego.
Z przedstawionych obliczeń wynika, zdaniem Odwołującego, iż BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. musiałby, celem dokonania schłodzenia
zgodnie ze specyfikacją, dostarczyć 4 agregaty typu DARPIN SA 13-N, co stoi
w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji, Programu funkcjonalno –
– użytkowego tłoczni gazu, ze schematem technologicznym tłoczni gazu nr
PZ.06/2010 oraz pozostałymi rysunkami sytuacyjnymi, wreszcie z zawartym
w ofercie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. harmonogramem rzeczowo –
– finansowym. Zatem zaoferowane roboty nie odpowiadają wymogom
określonym w specyfikacji.
Poza tym w punkcie 7. załącznika nr 11 wskazano, że powierzchnia wymiany
ciepła w przypadku wymiennika gaz – woda lodowa wyniesie 23 m2, co
w ocenie Odwołującego stanowi zbyt małą powierzchnię wymiany, aby
zapewnić skuteczne schłodzenie gazu do wymaganej temperatury 12°C.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz Programem
funkcjonalno – użytkowym tłoczni gazu, Zamawiający wymagał dostarczenia
trzech wymienników ciepła typu „gaz-woda” (rys nr PZ.07/2010) dla każdego
zestawu sprężającego schładzających do temperatury pośredniej gorący gaz
tłoczony przez sprężarkę oraz pojedynczego wymiennika ciepła typu „gaz-
woda lodowa” (rys. nr PZ.06/2010) w celu dalszego schłodzenia gazu do
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 12 z 20
temperatury 12 °C o wydajności umożliwiającej schłodzenie gazu przy
jednoczesnej pracy dwóch agregatów sprężających. BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. zaoferował wymiennik ciepła „gaz-woda” o powierzchni
wymiany 35 m2, posiada on więc zbyt małą powierzchnię wymiany aby
zapewnić skuteczne schłodzenie gazu do temperatury pośredniej
umożliwiającej dalsze schłodzenie gazu w wymienniku „gaz-woda lodowa” do
żądanej temperatury 12 °C.
W sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do
nakazania Zamawiającemu wykluczenia BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.
o. z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, to nie powinno
ulegać żadnej wątpliwości, że konieczne i w pełni zasadne jest co najmniej
nakazanie Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do złożenia
prawidłowych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołujących.
Zdaniem Zamawiającego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. nie podał
nieprawdziwych informacji, a nawet gdyby je podał, nie miałyby one wpływu
na wynik postępowania. Wykonawca nie podał, że sam montował tłocznie,
poza tym warunkiem udziału w postępowaniu nie było posiadanie wiedzy
i doświadczenia w budowie tłoczni, lecz wykonaniu i uruchomieniu instalacji
technologicznej z zakresu budowy tłoczni lub przygotowania gazu do
transportu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niewezwanie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. do złożenia
prawidłowych oświadczeń i dokumentów jest niezrozumiały, bowiem
Zamawiający zwrócił się do niego w tym przedmiocie.
Odczytanie przez Odwołującego z punktu 4.4.I specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że Zamawiający żąda wybudowania i uruchomienia
co najmniej jednej tłoczni gazu mija się nie tylko z literalną treścią zapisu,
ale i intencją Zamawiającego, gdyż taka interpretacja monopolizowałaby
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 13 z 20
rynek i ograniczała liczbę wykonawców mogących wziąć udział
w postępowaniu. Dlatego wszelkie zarzuty, iż BNG Naftomontaż Przemyśl Sp.
z o. o. nie wybudował i nie uruchomił tłoczni gazu, są bez znaczenia.
Zamawiający dokonał analizy umów i protokołów odbioru spornych prac
(w których był inwestorem). Fakt, iż członkowie komisji przetargowej nie byli
jednomyślni przy podejmowaniu decyzji, nie ma znaczenia, gdyż decyzje
podejmuje cała komisja.
W odniesieniu do braku podpisów/paraf Zamawiający powołał się na
orzecznictwo KIO, z którego wywiódł, że są to braki formalne, a nie
merytoryczne.
W odniesieniu do wskazanego błędu w obliczeniu ceny stwierdził, że jest to
błąd w działaniu matematycznym. Porównanie kolumny „Wartość netto”
i kolumny „Razem” harmonogramu pozwala na stwierdzenie, że w poz. 39.
wpisano kwotę 46.233,17 zł, która w wyniku kopiowania do kolumny
„Razem” omyłkowo została przeniesiona jako 6.233,17 zł, a więc jest to
omyłka rachunkowa, a jej poprawienie nie zmieni rankingu ofert.
Odwołujący mógł więc ewentualnie zarzucić naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak co do tego przepisu Izba nie
może orzec, gdyż zarzut nie był zawarty w odwołaniu, poza tym nie ma
wpływu na wynik postępowania, więc miałby zastosowanie art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co zaś do zarzutu dotyczącego doboru urządzeń, Zamawiający stwierdził, iż
komisja przetargowa nie dokonuje przeliczeń konstrukcyjnych, podczas
odbiorów będą wykonywane pomiary mające wykazać poprawność pracy
urządzeń, a wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia tych
parametrów.
Zdaniem Zamawiającego odpowiedź z 5 listopada 2010 r. dotyczące sprężarki
stanowić miała jedynie ukierunkowanie wykonawców, a nie nowy warunek
udziału w postępowaniu, odpowiedzią tą Zamawiający nie dokonał zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym poza ogólnikowym
stwierdzeniem Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i nie
udowodnił, że zaoferowana sprężarka jest niezgodna ze specyfikacją
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 14 z 20
istotnych warunków zamówienia. Natomiast sam Zamawiający takiej
niezgodności nie znalazł.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz po zapoznaniu się z przedłożonymi dokumentami Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz iż Odwołujący mają interes prawny we wniesieniu
odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest
sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem wynikającym
z dokumentacji postępowania.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia przez BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. warunku odnoszącego się do wiedzy
i doświadczenia w wybudowaniu, uruchomienia jako wykonawca co najmniej
jednej instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu do transportu
lub budowy tłoczni gazu na obiektach budowlanych zakładu górniczego
wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż
50 nm3/min.” Izba stwierdziła, że zarzuty nie potwierdziły się.
Zamawiający przyznał, iż z przedstawionych przez BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. trzech robót: „Zagospodarowanie odwiertów gazowych
Terliczka – Stobierna”, „KGZ Tarnów II – zabudowa sprężarek”, „KGZ
Lubaczów – Zabudowa sprężarek gazu dla złoża Dzików – Wola Obszańska”,
nie uznał zadania 1. – „Zagospodarowanie odwiertów gazowych Terliczka –
– Stobierna”, gdyż BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pełnił tam jedynie
funkcję podwykonawcy, zatem zadanie to nie było sporne pomiędzy
Stronami.
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 15 z 20
Co do pozostałych dwóch zadań Izba stwierdziła, iż, jakkolwiek nie można
odmówić logiki i dużej dozy słuszności argumentacji Odwołujących, gdyż
pożądane jest, aby wybrany wykonawca odznaczał się jak największym
doświadczeniem, to jednak analiza sformułowań warunku prowadzi do
wniosku, że brak jest podstaw do wykluczenia kwestionowanego wykonawcy.
Warunek ten bowiem został postawiony w sposób nieostry, gdyż o ile, jak
wskazał Odwołujący – Control Process S.A. – można zdefiniować budowę
tłoczni gazu, o tyle w odniesieniu do „instalacji technologicznej z zakresu
przygotowania gazu do transportu” brak jest określenia minimalnego
wymaganego zakresu budowy ww. instalacji technologicznej. Co więcej
– w powyższym sformułowaniu zostało użyte określenie „z zakresu”
(przygotowania gazu do transportu). Zakres to „1. granica zasięgu jakiegoś
zjawiska, działania, faktu; też: dziedzina, sfera objęta tymi granicami,
2. granice, w których zmienia się dana wielkość matematyczna lub fizyczna,
3. zbiór wszystkich desygnatów nazwy” (wg definicji zawartych w słowniku
języka polskiego na stronie internetowej PWN www.sjp.pwn.pl). Zatem
przedmiotem robót nie musiała być cała instalacja technologiczna
przygotowania gazu do transportu, ale instalacja stanowiąca choćby jeden
z jej elementów. Natomiast jeśli odczytać ten warunek w sposób, w jaki
wskazał Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie, tj. nie jako 1) instalacji
technologicznej z zakresu przygotowania gazu do transportu lub 2) budowy
tłoczni gazu, lecz 1) instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu
do transportu lub 2) instalacji technologicznej z zakresu budowy tłoczni, co
również jest możliwe, to wymagania warunku są jeszcze łagodniejsze.
Tym samym, kierując się przyjętą w procedurze udzielania zamówień
publicznych zasadą, że wątpliwości i nieostre sformułowania warunków
udziału w postępowaniu należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, Izba
rozstrzygnęła na korzyść BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.
Izba nie znalazła też powodu, by kwestionować referencje wystawione przez
inwestora, gdyż brak jest jakichkolwiek dowodów, że inwestor (PGNiG) nie
miał świadomości znaczenia swojego oświadczenia. Natomiast jeśli
uczestnicy procesu budowlanego wykonali obowiązki wynikające z art. 6471
kodeksu cywilnego, a także jeśli inwestor powołał inspektorów nadzoru,
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 16 z 20
prawdopodobne jest, że miał on świadomość zakresu prac wykonywanych
przez poszczególne podmioty (wykonawcę I podwykonawców).
Na marginesie można wspomnieć, że w praktyce to raczej właśnie referencje
wystawiane przez wykonawców podwykonawcom bywają kwestionowane
z argumentacją, iż to jedynie inwestor może wskazać, że uważa prace za
należycie wykonane (choć przyjęło się już, co do zasady, akceptować obu
wystawców referencji).
Biorąc zaś pod uwagę to, że Zamawiający – PGNiG S.A. oddział w Sanoku był
inwestorem we wszystkich wskazanych przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp.
z o. o. w wykazie robotach, zatem posiadał wiedzę, z jakim podmiotem
podpisał umowę na montaż danych urządzeń, dość nielogiczne wydaje się, by
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. starał się wprowadzić Zamawiającego
w błąd składając mu w tym zakresie nieprawdziwe informacje.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez Control Process S.A. sprężarki
SR204 produkcji WUCH PZL Dębica S.A., która nie jest dedykowana do
pracy z gazem ziemnym oraz nie jest urządzeniem sprawdzonym w pracy
z tego rodzaju medium, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Control Process S.A. przedstawił kserokopię dokumentacji techniczno –
– ruchowej agregatu sprężarkowego śrubowego ASR204/CNG, którego część
stanowi sporna sprężarka, gdzie w punkcie 1. – wstęp oraz 2. – dane
techniczne wskazano, iż agregat jest przeznaczony do sprężania gazu
ziemnego, co potwierdza też oznaczenie CNG. Tym samym Izba uznała, iż
urządzenie jest przeznaczone do pracy z gazem ziemnym.
W odniesieniu do wymogu, aby sprężarka była urządzeniem sprawdzonym
w pracy z gazem ziemnym, Izba uznała przede wszystkim, iż wymóg ten
wyraźnie wynika z odpowiedzi na zapytanie dotyczące specyfikacji istotnych
warunków zamówienia udzielonej pismem z 5 listopada 2010 r. Odpowiedzi
na pytania wykonawców w zakresie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są tak samo wiążące dla tych wykonawców i zamawiającego, jak
pierwotna treść specyfikacji i jej modyfikacja, o której mowa w art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 17 z 20
Jednocześnie Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż nie wskazał on, jakie
musi być minimalne „doświadczenie” sprężarki, aby uznać, że jest ona
urządzeniem sprawdzonym w tym zakresie, zatem wątpliwości powinny być
rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Control Process S.A. wskazał dwie lokalizacje, w których montował
przedmiotową sprężarkę. Izba uznała, że sprężarka zamontowana dla spółki
Polski Gaz Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, co do której nie było sporne, iż
obsługuje gaz propan butan, nie spełnia tego wymogu, gdyż pomimo że
propan butan stanowią składniki gazu ziemnego, do uznania gazu za gaz
ziemny, konieczna jest obecność metanu jako gazu dominującego.
Co zaś do sprężarki zamontowanej w Odolanowie, jakkolwiek również w tym
wypadku zachodziły wątpliwości ze względu na daty montażu i uruchomienia
urządzeń oraz problemy z uzyskaniem odpowiednich parametrów, Izba
stwierdziła, że nie wskazano, aby powodem owych problemów było samo
wadliwe działanie sprężarki z gazem ziemnym.
Ponadto, biorąc pod uwagę fakt, że wymaganie dotyczy sprężarki, a nie
konkretnego wykonawcy, dla uznania jego spełnienia istotne jest, czy
jakikolwiek podmiot używał tej sprężarki z gazem ziemnym (z pozytywnym
skutkiem), a nie tylko tych, które zamontował Control Process S.A., do czego
Strony się nie odniosły. Odwołujący przedstawił tylko ogólne, powszechnie
dostępne informacje, w szczególności brak potwierdzenia przez producenta
faktu braku wcześniejszego stosowania tych sprężarek do pracy z gazem
ziemnym. Tym samym Izba nie mogła uznać powyższego zarzutu za
udowodniony i, co za tym idzie, za podstawę odrzucenia oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podpisów w ofercie BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. we wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego miejscach, Izba stwierdziła, że braki te mogłyby być
podstawą odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy powodowałyby
nieważność oświadczeń, do których się odnoszą, czy też całej oferty.
Ponieważ niepodpisanie czy też nieparafowanie poszczególnych stron takiego
skutku nie wywiera, należy je uznać wyłącznie za braki formalne, a nie
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 18 z 20
odnoszące się do treści oferty (czy też, w braku podpisu, raczej należałoby
mówić o jej niezłożeniu).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w ofercie BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. Zamawiający wskazał, iż w istocie jest to
niezauważona przez niego omyłka rachunkowa w sumowaniu kolumn
w pozycji 39. harmonogramu rzeczowo – finansowego, w której wykonawca
sumując poszczególne kolumny w skrajnej prawej kolumnie zamiast kwoty
46.233,17 wpisał 6 233,17, tym samym należałoby poprawić tę komórkę,
a następnie sumę końcową tabeli oraz kwotę w formularzu ofertowym.
Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż sporny błąd nosi znamiona
oczywistej omyłki rachunkowej i może być poprawiony w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (pod warunkiem, że nie
stoją temu na przeszkodzie obliczenia dokonane w kosztorysach ofertowych,
której to jednak okoliczności żadna ze Stron nie podnosiła).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaoferowania urządzeń chłodzących,
które nie są w stanie zapewnić schłodzenia gazu do wymaganych przez
Zamawiającego 12 °C Izba stwierdziła, że Odwołujący uprawdopodobnił ten
fakt. Zamawiający w zasadzie nie zakwestionował poprawności dokonanych
obliczeń – jakkolwiek wskazywał, że zależą one od przyjętych założeń, a jako
że nie zna metodologii i obliczeń dokonanych przez BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o., nie potrafi kategorycznie stwierdzić, czy są one
wykonane poprawnie i w związku z tym, czy poprawnie dokonano obliczenia.
W tym względzie Izba przyznała Zamawiającemu rację uznając, iż bez
uzyskania w tym zakresie wyjaśnień od samego oferenta, nie można
stwierdzić z całą pewnością, iż zastosowane rozwiązanie nie osiągnie
w praktyce wymaganych parametrów. Poza tym, zgodnie z założeniami
procedury udzielania zamówień publicznych, wskazane jest uzyskanie w tym
zakresie stanowiska oferenta (nie zgłosił on przystąpienia do postępowania
odwoławczego). W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający
powinien wezwać BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia treści oferty
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 19 z 20
w zakresie osiągnięcia przez negowane urządzenia (wraz z resztą instalacji)
wymogu schłodzenia gazu do 12 °C. Natomiast, jeśli wykonawca nie złoży
wyjaśnień lub nie potwierdzą one osiągnięcia wymaganej temperatury, zarzut
Odwołującego zostanie potwierdzony. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający
powinien wziąć pod uwagę wymogi zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (w większości zostały one wskazane podczas
rozprawy) z uwzględnieniem, czy mają one charakter informacyjny, czy
kategoryczny m.in. wymaganą liczbę urządzeń, ich charakter – czy mogą
pracować równolegle, czy też są urządzeniami rezerwowymi, wymogi dla
otoczenia i instalacji, że urządzenie musi się wykazać wydajnością również
w niesprzyjających warunkach oraz wydobycie gazu planowane
w najbliższych latach (nie ma znaczenia, że Zamawiający w okresie kolejnych
kilkunastu lat planuje zmniejszyć wydobycie gazu, skoro obecnie urządzenia
muszą osiągnąć wydajność przy wydobyciu planowanym na najbliższe lata).
Należy też zwrócić uwagę, iż nawet jeśli Zamawiający na etapie realizacji
umowy zaakceptowałby lub oczekiwał wymiany urządzeń na osiągające
wskazane parametry, taka możliwość nie została przewidziana w warunkach
składania ofert ani w projekcie umowy (w kontekście art. 144 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych), zatem nie mogła być wzięta przez Izbę pod
uwagę jako argument przemawiający za akceptacją oferty niezależnie od
parametrów zaoferowanych urządzeń.
Ponieważ Odwołujący – Control Process S.A. wniósł o powołanie biegłego
w tym zakresie jako dowód ewentualny, Izba uznała, iż nie jest konieczne
jego przeprowadzenie. Poza tym w braku pełnych danych, które można by
przedstawić biegłemu, zwłaszcza bez możliwości oceny wyliczeń i założeń
dokonanych przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. przy wyborze
urządzeń, dowód ten nie byłby wystarczająco miarodajny.
Jako że powyżej nakazana czynność może mieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty, Izba odwołanie uwzględniła.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 20 z 20
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Sygn. akt KIO 2750/10
KIO 2772/10
WYROK
z dnia 7 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: przewodniczący Anna Packo
protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie
odwołań wniesionych przez
A. Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o.
38-400 Krosno, ul. Łukasiewicza 89,
B. Control Process S.A. 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25
przy udziale wykonawcy Control Process S.A. 30-733 Kraków,
ul. Obrońców Modlina 16 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2750/10 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2750/10,
2. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2772/10 i nakazuje
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz wezwanie wykonawcy Budownictwo Naftowo Gazownicze
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty,
3. kosztami postępowania obciąża odpowiednio w spr. o sygn. akt KIO
2750/10 – Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o. 38-400
Krosno, ul. Łukasiewicza 89, a w sprawie sygn. akt KIO 2772/10
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 2 z 20
– Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. 01-224 Warszawa,
ul. M. Kasprzaka 25 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Budownictwo Naftowe Naftomontaż
Sp. z o.o. 38-400 Krosno, ul. Łukasiewicza 89,
2) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Control Process S.A. 30-733
Kraków, ul. Obrońców Modlina 16,
3) dokonać wpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwo S.A. 01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25 na rzecz
Control Process S.A., 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 3 z 20
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 2750/10 i 2772/10 z 7 stycznia 2011 r.
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (Oddział
w Sanoku) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„przebudowę instalacji technologicznych i zaplecza technicznego na KGZ
Przemyśl Zachód” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2010 r.
w Dz.Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
14 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta złożona przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., kolejne
miejsca w rankingu zajęły Control Process S.A. oraz Budownictwo Naftowe
Naftomontaż Sp. z o. o.
Sprawa sygn. akt 2750/10
22 grudnia 2010 r. Odwołujący – Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.
o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:
1. zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. ze względu na niespełnienie warunku określonego
w punkcie 4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i naruszenie
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Control Process
S.A. ze względu na niezgodność oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, tj. naruszenia
art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. rozstrzygniecie przetargu polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 4 z 20
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej,
2. wykluczenia z postępowania nie spełniającej warunków udziału
w postępowaniu BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.,
3. odrzucenie oferty firmy Control Process S.A.,
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, a następnie podpisania z Odwołującym umowy
o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że warunkiem udziału
w postępowaniu (pkt 4.4.1. specyfikacji) było „wybudowanie, uruchomienie
jako wykonawca, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia przez wykonawcę działalności jest
krótszy – w całym tym okresie, co najmniej jednej instalacji technologicznej
z zakresu przygotowania gazu do transportu lub budowy tłoczni gazu na
obiektach budowlanych zakładu górniczego wydobywającego kopaliny
metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż 50 nm3/min.”
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o.o. przedłożył list referencyjny z 27 listopada 2008 r.
wystawiony przez PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, z którego wynika, iż
udzielający referencji potwierdził wykonanie przez wykonawcę robót
budowlano – montażowych instalacji technologicznych na obiekcie zakładu
górniczego wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności powyżej
50 nm3/min. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia tamtego
postępowania wynika zakres robót, które wykonywać miał wykonawca na
zadaniu „KGZ Lubaczów – Zabudowa sprężarek gazu dla złoża Dzików – Wola
Obszańska”, który nie obejmował wykonania instalacji technologicznej
z zakresu przygotowania gazu do transportu lub budowy tłoczni gazu.
Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku przedstawienia przez BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.o. referencji dotyczących realizacji zadania
„KGZ Tarnów II – zabudowa sprężarek” zawartych w liście referencyjnym
z 27 listopada 2008 r. wystawionym przez PGNiG S.A. oddział w Sanoku.
Ponadto referencje dla zadania: „Zagospodarowanie odwiertów gazowych
Terliczka – Stobierna” dotyczą zakresu prac, dla których BNG Naftomontaż
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 5 z 20
Przemyśl Sp. z o.o. wykonywał jedynie część robót jako podwykonawca
(wykonawcą był Odwołujący) i które nie dotyczyły wybudowania,
uruchomienia instalacji technologicznej określonej w punkcie 4.4.1.
specyfikacji, były to tylko roboty budowlano – montażowe.
W Specyfikacji technicznej agregatów sprężających Zamawiający określił
wymagania techniczne dla zabudowy trzech kompletnych agregatów
sprężarkowych gazu ziemnego oraz parametry techniczne agregatu oraz
wymagane parametry pracy agregatu sprężarkowego. Dodatkowo
Zamawiający wymagał zastosowania sprawdzonych w pracy urządzeń
agregatów sprężarkowych zgodnie z wymaganiami STAS co do rodzaju
medium (gaz ziemny) – potwierdzeniem tego jest odpowiedź Zamawiającego
na pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 5 listopada
2010 r. Przedstawiona w ofercie Control Process S.A. sprężarka typu SR204
producent WUCH PZL-Dębica S.A. nie spełnia wymagań określonych przez
Zamawiającego, gdyż sprężarka ta nie jest urządzeniem sprawdzonym
w pracy z tego rodzaju medium (gazem ziemnym), ponadto na moment
składania ofert urządzenie nie pracowało na gazie ziemnym.
Sprawa sygn. akt KIO 2772/10
24 grudnia 2010 r. Odwołujący – Control Process S.A. wniósł odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niewykluczenie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pomimo tego, że złożył
on nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykluczenie
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pomimo tego, że nie wykazał on
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
wiedzy i doświadczenia,
3. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewezwanie
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. do złożenia prawidłowych oświadczeń
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 6 z 20
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., pomimo że jest
ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., pomimo że oferta
ta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. wykluczenia BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. z postępowania lub
odrzucenia złożonej przez niego oferty;
3. ponownej czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty złożonej
przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.,
względnie o nakazanie Zamawiającemu:
1. wezwania BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia prawidłowych oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem skutków
odpowiedzi BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. na wyżej opisane
wezwanie.
Zdaniem Odwołującego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. złożył
nieprawdziwe informacje mające bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
W punkcie 4.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia,
w szczególności wybudowali, uruchomili jako wykonawca, w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej
jedną instalację technologiczną z zakresu przygotowania gazu do transportu
lub budowy tłoczni gazu na obiektach budowlanych zakładu górniczego
wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 7 z 20
50 nm3/min. Z punktu 12.1.13. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz dla uznania formalnej poprawności, oferta musi
zawierać następujące dokumenty i oświadczenia: m.in. wykaz wykonanych
przedsięwzięć odpowiadających swoim rodzajem robotom wymienionym
w punkcie 4 ppkt l – z podaniem ich wartości, parametrów oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone. Wobec powyższego należało wykazać się
wykonaniem robót polegających na: 1. wybudowaniu i uruchomieniu co
najmniej jednej instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu do
transportu lub 2. wybudowaniu i uruchomieniu co najmniej jednej tłoczni
gazu. Przytoczone w treści punktu 4.1. specyfikacji terminy określające
przedmiot robót, których wykonaniem miał się wykazać wykonawca
w przedmiotowym postępowaniu, posiadają odniesienie w aktach
powszechnie obowiązującego prawa – pojęcie „tłocznia gazu” w § 2 pkt 34
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 30 lipca 2001 roku w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe (Dz. U. Nr
97, poz. 1055) jako „zespół urządzeń sprężania, regulacji i bezpieczeństwa
wraz z instalacjami zasilającymi i pomocniczymi, spełniający oddzielnie lub
równocześnie funkcje: przetłaczania gazu, podwyższania ciśnienia gazu ze
złóż i zbiorników oraz zatłaczania gazu do tych zbiorników”. Definicja ta
wskazuje, że zaproponowane przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.
doświadczenie w postaci wykonanych robót w najmniejszym stopniu nie
odpowiadają wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. zamieścił następujący wykaz
wykonanych robót: 1. Zagospodarowanie odwiertów gazowych Terliczka –
Stobiernia, zamawiający PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, 2. KGZ Tarnów II –
zabudowa sprężarek gazu, PGNiG S.A. Oddział w Sanoku, 3. Wykonanie
robót budowlano-montażowych KGZ Lubaczów – zabudowa sprężarek gazu
dla złoża Dzików – Wola Obszańska, zamawiający PGNiG S.A. Oddział
w Sanoku.
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 8 z 20
Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert powziął wątpliwości
co do faktu, czy wskazane roboty spełniają warunek określony w punkcie
4.1. specyfikacji, co znalazło wyraz w skierowaniu do BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych wezwania do złożenia wyjaśnień, że w zadaniach wskazanych
w wykazie wykonanych przedsięwzięć (w pozycjach nr 2 i 3) na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu firma BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o.o. jako wykonawca instalacji technologicznej (której to
prawidłowość wykonania można ocenić jedynie po podłączeniu
i uruchomieniu sprężarki/sprężarek) dla potrzeb prawidłowego
zafunkcjonowania tłoczni gazu, brała czynny udział w procesie uruchomienia
całości instalacji wraz ze sprężarką/sprężarkami (tłocznia gazu) – wezwanie
z dnia 2 grudnia 2010 r. W odpowiedzi z 7 grudnia 2010 r. BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. wskazał, iż po utworzeniu nowej firmy tj. BNG
Naftomontaż Przemyśl realizował instalacje przy tłoczniach Tarnów II oraz
Dzików i że na wspomnianych tłoczniach były montowane sprężarki tłokowe.
Zdaniem Odwołującego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., formułując
w taki sposób pismo, kierował się zamiarem wprowadzenia Zamawiającego
w błąd w odniesieniu do zakresu swego udziału w robotach pod numerami 2
i 3. Stwierdzenie, iż „na wspomnianych tłoczniach były montowane sprężarki
tłokowe” nie jest wprawdzie równoznaczne ze stwierdzeniem, że to BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. dostarczał i montował opisane sprężarki
tłokowe, ale z całą pewnością wywołać musiało tego rodzaju przekonanie,
tymczasem w rzeczywistości czynności te, w tym uruchomienie całości
instalacji, zostały wykonane przez zupełnie inny podmiot. Czynności te –
dostawa i uruchomienie sprężarek gazu, były zresztą w obu przypadkach
przedmiotem zupełnie odrębnych postępowań, w których zamówień
udzielono wykonawcy ABB Zamech Gazpetro Sp. z o.o. Udział BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w tych inwestycjach ograniczył się
wyłącznie do robót budowlano – montażowych, a okoliczność ta powinna być
zresztą znana Zamawiającemu, gdyż to on prowadził ww. postępowania.
Poza tym, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 9 z 20
stanowi odrębną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zamawiający zaniechał również powyższej czynności, co uzasadnia
zasadność żądania również w tej części – jak wskazano powyżej, BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu w odniesieniu do pozycji nr 2 i 3 wykazu. Również pozycja
nr 1 wykazu nie potwierdza spełnienia warunków, bowiem BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. nie pełnił roli wykonawcy w odniesieniu do tego zadania
– wykonawcą było Budownictwo Naftowe Naftomontaż Sp. z o.o., a BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pełnił jedynie rolę podwykonawcy.
Ponadto przedłożone wraz z ofertą referencje obejmujące to zadanie nie
mogłyby stanowić jakiegokolwiek potwierdzenia prawidłowego wykonania
robót nimi objętych z tej przyczyny, że są wystawione i sygnowane przez
inwestora, a nie przez generalnego wykonawcę zadania. Inwestor, dokonując
odbioru wykonanych robót, może posiadać wiedzę jedynie co do jakości ich
wykonania, natomiast nie może mieć żadnej pewności co do tego, jaki
podmiot wykonał roboty. Jedynym podmiotem, który rozlicza się inwestorowi
z wykonanych robót jest wyłącznie generalny wykonawca danej inwestycji,
który nadzoruje działania swych podwykonawców i to generalny wykonawca
posiada pełne i pewne informacje dotyczące sposobu wykonywania robót
przez poszczególnych podwykonawców.
Niezależnie od powyższego, również i to zadanie, w zakresie, w jakim miało
być zrealizowane przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o., nie odpowiada
wymogom zakreślonym w punkcie 4.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pod względem przedmiotowym. Wykonane gazociągi można
wprawdzie zakwalifikować jako instalacje technologiczne, ale co najwyżej
jedynie z zakresu transportu gazu, a nie z zakresu przygotowania gazu do
transportu. Niezależnie od powyższego załączony do wykazu list referencyjny
nie potwierdza faktu uruchomienia gazociągów.
Ponadto oferta BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. powinna zostać
odrzucona.
Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z kolei z treścią
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 10 z 20
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Zgodnie z punktem 8.7. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „oferta
oraz wymagane załączniki (wszystkie zapisane strony) powinny być
podpisane przez umocowanego/ych prawnie przedstawiciela/i Wykonawcy”.
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. opisanego wymogu nie spełniła, nie
opatrując szeregu stron wchodzących w zakres oferty czy poszczególnych
stron harmonogramu rzeczowo – finansowego podpisami jakichkolwiek osób.
Sposób obliczenia ceny Zamawiający określił w treści punktu 13. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia: „cena określona w ofercie musi wynikać
z harmonogramu rzeczowo – finansowego (załącznik nr 1 do formularza
ofertowego).” Tymczasem w ofercie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.
między ceną końcową zaoferowaną w formularzu ofertowym a sumą wartości
poszczególnych pozycji harmonogramu rzeczowo – finansowego istnieją
poważne rozbieżności. Łączna cena netto w formularzu ofertowym to
16.811.213,49 PLN, a zsumowanie pozycji harmonogramu daje zaś kwotę
16.851.213,49 PLN. Natura błędu i rozpiętość harmonogramu sprawia przy
tym, iż skorygowanie wyżej wskazanego błędu jest niemożliwe, nie można
bowiem ustalić, czy konieczne byłoby podwyższenie ceny końcowej, czy też
korekta któregoś, i którego, z elementów harmonogramu. Oczywista omyłka
to taka, która poza łatwością wykrycia, cechuje się tym, że jest przypadkową
i niezamierzoną niedokładnością w zapisie lub w wyliczeniu, której sposób
poprawienia nasuwa się sam przez się każdemu, a dokonana poprawa nie
powoduje żadnej zmiany treści złożonego oświadczenia. Wspomniane
uchybienie nie może być usunięte w taki sposób, tym samym oferta powinna
ulec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Oferta podlegać powinna odrzuceniu również z uwagi na to, że zaoferowane
przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. rozwiązania techniczne robót nie
odpowiadają wymogom przedstawionym przez Zamawiającego w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kwestia dotyczy dwóch pozycji
„Danych technicznych podstawowych urządzeń tłoczni gazu” – załącznika nr
11 do formularza ofertowego. BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. wskazał
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 11 z 20
w nim, że wydajność cieplna agregatu wody lodowej (chiller) wyniesie 126 kW
i zaoferował agregat wody lodowej do schładzania gazu do temperatury 12 °C
DARPIN SA 13-N. Wydajność cieplna zaoferowanego agregatu jest
niewystarczająca do schłodzenia gazu z temperatury 40 °C do 12 °C, na
potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił obliczenia. Zgodnie
z programem funkcjonalno – użytkowym tłoczni gazu (str. 9 pkt 3.2.)
„schładzanie gazu do wymaganej temperatury +12°C prowadzone będzie na
wspólnej dla wszystkich sprężarek instalacji schładzania gazu procesowego,
składającej się z dwu agregatów chłodniczych („chiller’ów”) – w tym jeden
rezerwowy, oraz wymiennika ciepła „gaz-woda lodowa”; (str. 33 pkt. 1.2.)
tabela „Bilans mocy (szacunkowy) dla tłoczni gazu KGZ Przemyśl Zachód”
oraz schematy, wyrysy i lokalizacja urządzeń tłoczni.
Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika więc, iż Zamawiający
żądał dostawy dwóch agregatów wody lodowej, w tym jednego rezerwowego.
Z przedstawionych obliczeń wynika, zdaniem Odwołującego, iż BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. musiałby, celem dokonania schłodzenia
zgodnie ze specyfikacją, dostarczyć 4 agregaty typu DARPIN SA 13-N, co stoi
w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji, Programu funkcjonalno –
– użytkowego tłoczni gazu, ze schematem technologicznym tłoczni gazu nr
PZ.06/2010 oraz pozostałymi rysunkami sytuacyjnymi, wreszcie z zawartym
w ofercie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. harmonogramem rzeczowo –
– finansowym. Zatem zaoferowane roboty nie odpowiadają wymogom
określonym w specyfikacji.
Poza tym w punkcie 7. załącznika nr 11 wskazano, że powierzchnia wymiany
ciepła w przypadku wymiennika gaz – woda lodowa wyniesie 23 m2, co
w ocenie Odwołującego stanowi zbyt małą powierzchnię wymiany, aby
zapewnić skuteczne schłodzenie gazu do wymaganej temperatury 12°C.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz Programem
funkcjonalno – użytkowym tłoczni gazu, Zamawiający wymagał dostarczenia
trzech wymienników ciepła typu „gaz-woda” (rys nr PZ.07/2010) dla każdego
zestawu sprężającego schładzających do temperatury pośredniej gorący gaz
tłoczony przez sprężarkę oraz pojedynczego wymiennika ciepła typu „gaz-
woda lodowa” (rys. nr PZ.06/2010) w celu dalszego schłodzenia gazu do
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 12 z 20
temperatury 12 °C o wydajności umożliwiającej schłodzenie gazu przy
jednoczesnej pracy dwóch agregatów sprężających. BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. zaoferował wymiennik ciepła „gaz-woda” o powierzchni
wymiany 35 m2, posiada on więc zbyt małą powierzchnię wymiany aby
zapewnić skuteczne schłodzenie gazu do temperatury pośredniej
umożliwiającej dalsze schłodzenie gazu w wymienniku „gaz-woda lodowa” do
żądanej temperatury 12 °C.
W sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do
nakazania Zamawiającemu wykluczenia BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o.
o. z postępowania lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, to nie powinno
ulegać żadnej wątpliwości, że konieczne i w pełni zasadne jest co najmniej
nakazanie Zamawiającemu wezwania tego wykonawcy do złożenia
prawidłowych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy
i doświadczenia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania wnosząc o ich
oddalenie. Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom Odwołujących.
Zdaniem Zamawiającego BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. nie podał
nieprawdziwych informacji, a nawet gdyby je podał, nie miałyby one wpływu
na wynik postępowania. Wykonawca nie podał, że sam montował tłocznie,
poza tym warunkiem udziału w postępowaniu nie było posiadanie wiedzy
i doświadczenia w budowie tłoczni, lecz wykonaniu i uruchomieniu instalacji
technologicznej z zakresu budowy tłoczni lub przygotowania gazu do
transportu.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niewezwanie BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. do złożenia
prawidłowych oświadczeń i dokumentów jest niezrozumiały, bowiem
Zamawiający zwrócił się do niego w tym przedmiocie.
Odczytanie przez Odwołującego z punktu 4.4.I specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, że Zamawiający żąda wybudowania i uruchomienia
co najmniej jednej tłoczni gazu mija się nie tylko z literalną treścią zapisu,
ale i intencją Zamawiającego, gdyż taka interpretacja monopolizowałaby
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 13 z 20
rynek i ograniczała liczbę wykonawców mogących wziąć udział
w postępowaniu. Dlatego wszelkie zarzuty, iż BNG Naftomontaż Przemyśl Sp.
z o. o. nie wybudował i nie uruchomił tłoczni gazu, są bez znaczenia.
Zamawiający dokonał analizy umów i protokołów odbioru spornych prac
(w których był inwestorem). Fakt, iż członkowie komisji przetargowej nie byli
jednomyślni przy podejmowaniu decyzji, nie ma znaczenia, gdyż decyzje
podejmuje cała komisja.
W odniesieniu do braku podpisów/paraf Zamawiający powołał się na
orzecznictwo KIO, z którego wywiódł, że są to braki formalne, a nie
merytoryczne.
W odniesieniu do wskazanego błędu w obliczeniu ceny stwierdził, że jest to
błąd w działaniu matematycznym. Porównanie kolumny „Wartość netto”
i kolumny „Razem” harmonogramu pozwala na stwierdzenie, że w poz. 39.
wpisano kwotę 46.233,17 zł, która w wyniku kopiowania do kolumny
„Razem” omyłkowo została przeniesiona jako 6.233,17 zł, a więc jest to
omyłka rachunkowa, a jej poprawienie nie zmieni rankingu ofert.
Odwołujący mógł więc ewentualnie zarzucić naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak co do tego przepisu Izba nie
może orzec, gdyż zarzut nie był zawarty w odwołaniu, poza tym nie ma
wpływu na wynik postępowania, więc miałby zastosowanie art. 192 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co zaś do zarzutu dotyczącego doboru urządzeń, Zamawiający stwierdził, iż
komisja przetargowa nie dokonuje przeliczeń konstrukcyjnych, podczas
odbiorów będą wykonywane pomiary mające wykazać poprawność pracy
urządzeń, a wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia tych
parametrów.
Zdaniem Zamawiającego odpowiedź z 5 listopada 2010 r. dotyczące sprężarki
stanowić miała jedynie ukierunkowanie wykonawców, a nie nowy warunek
udziału w postępowaniu, odpowiedzią tą Zamawiający nie dokonał zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym poza ogólnikowym
stwierdzeniem Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i nie
udowodnił, że zaoferowana sprężarka jest niezgodna ze specyfikacją
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 14 z 20
istotnych warunków zamówienia. Natomiast sam Zamawiający takiej
niezgodności nie znalazł.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy
oraz po zapoznaniu się z przedłożonymi dokumentami Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz iż Odwołujący mają interes prawny we wniesieniu
odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny przedstawiony przez Strony nie jest
sporny pomiędzy Stronami i pokrywa się ze stanem wynikającym
z dokumentacji postępowania.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia przez BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. warunku odnoszącego się do wiedzy
i doświadczenia w wybudowaniu, uruchomienia jako wykonawca co najmniej
jednej instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu do transportu
lub budowy tłoczni gazu na obiektach budowlanych zakładu górniczego
wydobywającego kopaliny metodą otworową o wydajności nie mniejszej niż
50 nm3/min.” Izba stwierdziła, że zarzuty nie potwierdziły się.
Zamawiający przyznał, iż z przedstawionych przez BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o. trzech robót: „Zagospodarowanie odwiertów gazowych
Terliczka – Stobierna”, „KGZ Tarnów II – zabudowa sprężarek”, „KGZ
Lubaczów – Zabudowa sprężarek gazu dla złoża Dzików – Wola Obszańska”,
nie uznał zadania 1. – „Zagospodarowanie odwiertów gazowych Terliczka –
– Stobierna”, gdyż BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. pełnił tam jedynie
funkcję podwykonawcy, zatem zadanie to nie było sporne pomiędzy
Stronami.
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 15 z 20
Co do pozostałych dwóch zadań Izba stwierdziła, iż, jakkolwiek nie można
odmówić logiki i dużej dozy słuszności argumentacji Odwołujących, gdyż
pożądane jest, aby wybrany wykonawca odznaczał się jak największym
doświadczeniem, to jednak analiza sformułowań warunku prowadzi do
wniosku, że brak jest podstaw do wykluczenia kwestionowanego wykonawcy.
Warunek ten bowiem został postawiony w sposób nieostry, gdyż o ile, jak
wskazał Odwołujący – Control Process S.A. – można zdefiniować budowę
tłoczni gazu, o tyle w odniesieniu do „instalacji technologicznej z zakresu
przygotowania gazu do transportu” brak jest określenia minimalnego
wymaganego zakresu budowy ww. instalacji technologicznej. Co więcej
– w powyższym sformułowaniu zostało użyte określenie „z zakresu”
(przygotowania gazu do transportu). Zakres to „1. granica zasięgu jakiegoś
zjawiska, działania, faktu; też: dziedzina, sfera objęta tymi granicami,
2. granice, w których zmienia się dana wielkość matematyczna lub fizyczna,
3. zbiór wszystkich desygnatów nazwy” (wg definicji zawartych w słowniku
języka polskiego na stronie internetowej PWN www.sjp.pwn.pl). Zatem
przedmiotem robót nie musiała być cała instalacja technologiczna
przygotowania gazu do transportu, ale instalacja stanowiąca choćby jeden
z jej elementów. Natomiast jeśli odczytać ten warunek w sposób, w jaki
wskazał Zamawiający w odpowiedziach na odwołanie, tj. nie jako 1) instalacji
technologicznej z zakresu przygotowania gazu do transportu lub 2) budowy
tłoczni gazu, lecz 1) instalacji technologicznej z zakresu przygotowania gazu
do transportu lub 2) instalacji technologicznej z zakresu budowy tłoczni, co
również jest możliwe, to wymagania warunku są jeszcze łagodniejsze.
Tym samym, kierując się przyjętą w procedurze udzielania zamówień
publicznych zasadą, że wątpliwości i nieostre sformułowania warunków
udziału w postępowaniu należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, Izba
rozstrzygnęła na korzyść BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o.
Izba nie znalazła też powodu, by kwestionować referencje wystawione przez
inwestora, gdyż brak jest jakichkolwiek dowodów, że inwestor (PGNiG) nie
miał świadomości znaczenia swojego oświadczenia. Natomiast jeśli
uczestnicy procesu budowlanego wykonali obowiązki wynikające z art. 6471
kodeksu cywilnego, a także jeśli inwestor powołał inspektorów nadzoru,
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 16 z 20
prawdopodobne jest, że miał on świadomość zakresu prac wykonywanych
przez poszczególne podmioty (wykonawcę I podwykonawców).
Na marginesie można wspomnieć, że w praktyce to raczej właśnie referencje
wystawiane przez wykonawców podwykonawcom bywają kwestionowane
z argumentacją, iż to jedynie inwestor może wskazać, że uważa prace za
należycie wykonane (choć przyjęło się już, co do zasady, akceptować obu
wystawców referencji).
Biorąc zaś pod uwagę to, że Zamawiający – PGNiG S.A. oddział w Sanoku był
inwestorem we wszystkich wskazanych przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp.
z o. o. w wykazie robotach, zatem posiadał wiedzę, z jakim podmiotem
podpisał umowę na montaż danych urządzeń, dość nielogiczne wydaje się, by
BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. starał się wprowadzić Zamawiającego
w błąd składając mu w tym zakresie nieprawdziwe informacje.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez Control Process S.A. sprężarki
SR204 produkcji WUCH PZL Dębica S.A., która nie jest dedykowana do
pracy z gazem ziemnym oraz nie jest urządzeniem sprawdzonym w pracy
z tego rodzaju medium, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Control Process S.A. przedstawił kserokopię dokumentacji techniczno –
– ruchowej agregatu sprężarkowego śrubowego ASR204/CNG, którego część
stanowi sporna sprężarka, gdzie w punkcie 1. – wstęp oraz 2. – dane
techniczne wskazano, iż agregat jest przeznaczony do sprężania gazu
ziemnego, co potwierdza też oznaczenie CNG. Tym samym Izba uznała, iż
urządzenie jest przeznaczone do pracy z gazem ziemnym.
W odniesieniu do wymogu, aby sprężarka była urządzeniem sprawdzonym
w pracy z gazem ziemnym, Izba uznała przede wszystkim, iż wymóg ten
wyraźnie wynika z odpowiedzi na zapytanie dotyczące specyfikacji istotnych
warunków zamówienia udzielonej pismem z 5 listopada 2010 r. Odpowiedzi
na pytania wykonawców w zakresie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są tak samo wiążące dla tych wykonawców i zamawiającego, jak
pierwotna treść specyfikacji i jej modyfikacja, o której mowa w art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 17 z 20
Jednocześnie Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż nie wskazał on, jakie
musi być minimalne „doświadczenie” sprężarki, aby uznać, że jest ona
urządzeniem sprawdzonym w tym zakresie, zatem wątpliwości powinny być
rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Control Process S.A. wskazał dwie lokalizacje, w których montował
przedmiotową sprężarkę. Izba uznała, że sprężarka zamontowana dla spółki
Polski Gaz Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, co do której nie było sporne, iż
obsługuje gaz propan butan, nie spełnia tego wymogu, gdyż pomimo że
propan butan stanowią składniki gazu ziemnego, do uznania gazu za gaz
ziemny, konieczna jest obecność metanu jako gazu dominującego.
Co zaś do sprężarki zamontowanej w Odolanowie, jakkolwiek również w tym
wypadku zachodziły wątpliwości ze względu na daty montażu i uruchomienia
urządzeń oraz problemy z uzyskaniem odpowiednich parametrów, Izba
stwierdziła, że nie wskazano, aby powodem owych problemów było samo
wadliwe działanie sprężarki z gazem ziemnym.
Ponadto, biorąc pod uwagę fakt, że wymaganie dotyczy sprężarki, a nie
konkretnego wykonawcy, dla uznania jego spełnienia istotne jest, czy
jakikolwiek podmiot używał tej sprężarki z gazem ziemnym (z pozytywnym
skutkiem), a nie tylko tych, które zamontował Control Process S.A., do czego
Strony się nie odniosły. Odwołujący przedstawił tylko ogólne, powszechnie
dostępne informacje, w szczególności brak potwierdzenia przez producenta
faktu braku wcześniejszego stosowania tych sprężarek do pracy z gazem
ziemnym. Tym samym Izba nie mogła uznać powyższego zarzutu za
udowodniony i, co za tym idzie, za podstawę odrzucenia oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podpisów w ofercie BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. we wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego miejscach, Izba stwierdziła, że braki te mogłyby być
podstawą odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku, gdy powodowałyby
nieważność oświadczeń, do których się odnoszą, czy też całej oferty.
Ponieważ niepodpisanie czy też nieparafowanie poszczególnych stron takiego
skutku nie wywiera, należy je uznać wyłącznie za braki formalne, a nie
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 18 z 20
odnoszące się do treści oferty (czy też, w braku podpisu, raczej należałoby
mówić o jej niezłożeniu).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w ofercie BNG
Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. Zamawiający wskazał, iż w istocie jest to
niezauważona przez niego omyłka rachunkowa w sumowaniu kolumn
w pozycji 39. harmonogramu rzeczowo – finansowego, w której wykonawca
sumując poszczególne kolumny w skrajnej prawej kolumnie zamiast kwoty
46.233,17 wpisał 6 233,17, tym samym należałoby poprawić tę komórkę,
a następnie sumę końcową tabeli oraz kwotę w formularzu ofertowym.
Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż sporny błąd nosi znamiona
oczywistej omyłki rachunkowej i może być poprawiony w oparciu o art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (pod warunkiem, że nie
stoją temu na przeszkodzie obliczenia dokonane w kosztorysach ofertowych,
której to jednak okoliczności żadna ze Stron nie podnosiła).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaoferowania urządzeń chłodzących,
które nie są w stanie zapewnić schłodzenia gazu do wymaganych przez
Zamawiającego 12 °C Izba stwierdziła, że Odwołujący uprawdopodobnił ten
fakt. Zamawiający w zasadzie nie zakwestionował poprawności dokonanych
obliczeń – jakkolwiek wskazywał, że zależą one od przyjętych założeń, a jako
że nie zna metodologii i obliczeń dokonanych przez BNG Naftomontaż
Przemyśl Sp. z o. o., nie potrafi kategorycznie stwierdzić, czy są one
wykonane poprawnie i w związku z tym, czy poprawnie dokonano obliczenia.
W tym względzie Izba przyznała Zamawiającemu rację uznając, iż bez
uzyskania w tym zakresie wyjaśnień od samego oferenta, nie można
stwierdzić z całą pewnością, iż zastosowane rozwiązanie nie osiągnie
w praktyce wymaganych parametrów. Poza tym, zgodnie z założeniami
procedury udzielania zamówień publicznych, wskazane jest uzyskanie w tym
zakresie stanowiska oferenta (nie zgłosił on przystąpienia do postępowania
odwoławczego). W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający
powinien wezwać BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia treści oferty
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 19 z 20
w zakresie osiągnięcia przez negowane urządzenia (wraz z resztą instalacji)
wymogu schłodzenia gazu do 12 °C. Natomiast, jeśli wykonawca nie złoży
wyjaśnień lub nie potwierdzą one osiągnięcia wymaganej temperatury, zarzut
Odwołującego zostanie potwierdzony. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający
powinien wziąć pod uwagę wymogi zawarte w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (w większości zostały one wskazane podczas
rozprawy) z uwzględnieniem, czy mają one charakter informacyjny, czy
kategoryczny m.in. wymaganą liczbę urządzeń, ich charakter – czy mogą
pracować równolegle, czy też są urządzeniami rezerwowymi, wymogi dla
otoczenia i instalacji, że urządzenie musi się wykazać wydajnością również
w niesprzyjających warunkach oraz wydobycie gazu planowane
w najbliższych latach (nie ma znaczenia, że Zamawiający w okresie kolejnych
kilkunastu lat planuje zmniejszyć wydobycie gazu, skoro obecnie urządzenia
muszą osiągnąć wydajność przy wydobyciu planowanym na najbliższe lata).
Należy też zwrócić uwagę, iż nawet jeśli Zamawiający na etapie realizacji
umowy zaakceptowałby lub oczekiwał wymiany urządzeń na osiągające
wskazane parametry, taka możliwość nie została przewidziana w warunkach
składania ofert ani w projekcie umowy (w kontekście art. 144 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych), zatem nie mogła być wzięta przez Izbę pod
uwagę jako argument przemawiający za akceptacją oferty niezależnie od
parametrów zaoferowanych urządzeń.
Ponieważ Odwołujący – Control Process S.A. wniósł o powołanie biegłego
w tym zakresie jako dowód ewentualny, Izba uznała, iż nie jest konieczne
jego przeprowadzenie. Poza tym w braku pełnych danych, które można by
przedstawić biegłemu, zwłaszcza bez możliwości oceny wyliczeń i założeń
dokonanych przez BNG Naftomontaż Przemyśl Sp. z o. o. przy wyborze
urządzeń, dowód ten nie byłby wystarczająco miarodajny.
Jako że powyżej nakazana czynność może mieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty, Izba odwołanie uwzględniła.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
sygn. akt KIO 2750/10 i KIO 2772/10 20 z 20
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 i 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………