KIO/UZP 2752/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 2752/10
WYROK
z dnia 7 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum w składzie: WASKO S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe
w Katowicach, ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice protestu z dnia 6 grudnia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach,
ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum w składzie: WASKO S.A.,
UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe
w Katowicach, ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice na rzecz Konsorcjum
w składzie: WASKO S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum w składzie: WASKO
S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na
„Rozbudowę Systemu Informatycznego do postaci zintegrowanego systemu
informatycznego, w celu udostępniania danych medycznych dla mieszkańców woj.
śląskiego, z wykorzystaniem technologii internetowych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S157-229250 w dniu
18 sierpnia 2009 r.
W dniu 25 listopada 2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu Konsorcjum w
składzie: WASKO S.A., UHC: Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum WASKO) zaproszenie do
składania ofert w dialogu konkurencyjnym wraz ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Konsorcjum WASKO wniosło protest dotyczący postanowień przekazanej siwz,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 13 i w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1
Pzp, przez niewystarczające opisanie w siwz kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, iż zamawiający w wyniku ww. naruszeń doprowadził do sytuacji,
w której odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty o treści zgodnej z treścią siwz. Tym
samym oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający
spowodował także, że oferta odwołującego, jak i konkurencyjnych wykonawców, może
zostać oceniona w dowolny sposób, według swobodnego uznania zamawiającego.
Odwołujący wniósł w proteście o: dokonanie zmiany treści siwz w zakresie opisu
przedmiotu zamówieniu, opisu kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert zgodnie z
uzasadnieniem protestu, przekazanie zmiany siwz niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano siwz, przedłużenie terminu składania ofert i poinformowanie o tym
wykonawców.
W uzasadnieniu, odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, odwołujący podniósł, iż zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia
w załączniku nr 4 do siwz oraz w załączniku nr 8 do Opisu przedmiotu zamówienia (ZSI -
Gospodarka lekami), Lp. 17 Integracja z innymi modułami realizującymi funkcjonalność
w zakresie finanse – księgowość.
Z powyższych opisów wynika, że zamawiający wymaga integracji z posiadanym
i używanym oprogramowaniem, tymczasem w siwz nie wspomniano o udostępnieniu
wykonawcy interfejsu wymiany danych czy kodów źródłowych posiadanego przez
zamawiającego oprogramowania. Odwołujący wskazał, że aby wykonać integrację,
koniecznie jest skorzystanie z interfejsów wymiany danych w oprogramowaniu posiadanym
przez zamawiającego albo, jeżeli oprogramowanie to takich interfejsów nie ma, stworzenie
odpowiednich interfejsów wymiany danych, co oznacza z kolei konieczność ingerencji w kod
źródłowy tego oprogramowania. Powyższe informacje są absolutnie niezbędne do
wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia. Tymczasem w siwz brak jest
jakichkolwiek opisów interfejsów wymiany danych w używanym oprogramowaniu (jeżeli
oczywiście oprogramowanie to interfejsy takie w ogóle posiada) czy choćby zobowiązania do
udostępnienia wykonawcy opisów tych interfejsów po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W siwz nie ma też informacji na temat tego, czy jeżeli
oprogramowanie używane przez zamawiającego nie posiada interfejsów wymiany danych, to
zamawiający udostępni wykonawcy kody źródłowe oprogramowania w celu stworzenia
odpowiednich interfejsów. W takim kształcie specyfikacji odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty obejmującej wymaganą integrację, gdyż nie wiadomo, czy jej wykonanie będzie
możliwe.
Odwołujący podkreślił, że posiadany przez zamawiającego system InfoMedica to
oprogramowanie stworzone i dystrybuowane przez Asseco Poland S.A., tj. przez
wykonawcę, który również ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Oprogramowanie to jest chronione prawami autorskimi tej firmy. Zdaniem odwołującego, w
chwili obecnej z praktycznego punktu widzenia tylko Asseco Poland S.A. jest w stanie
zrealizować wymaganą integrację i tym samym złożyć prawidłową ofertę, gdyż tylko Asseco
Poland S.A. posiada wszystkie niezbędne do integracji informacje, których brak w siwz.
Powyższe oznacza także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, gdyż Asseco Poland SA, ma niewątpliwą przewagę konkurencyjną w tym
postępowaniu. W celu zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji zamawiający winien zatem udostępnić w siwz wszystkie informacje
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien także zobowiązać się do
współdziałania z wykonawcą w przypadku konieczności stworzenia bądź modyfikacji
istniejących interfejsów wymiany danych. Współdziałanie to jest konieczne w świetle
przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (art. 74
ust. 1, art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy). Odwołujący wyjaśnił, iż nie spełnia ustawowych
warunków, pozwalających na uzyskanie przez niego informacji koniecznych do osiągnięcia
współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami
komputerowymi w oparciu o ww. przepisy (nie jest ani licencjobiorcą ani inną osobę
uprawnioną do korzystania z egzemplarza programu komputerowego posiadanego przez
zamawiającego). Wykonawca mógłby w oparciu o art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy uzyskać
informacje konieczne do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi, tylko i wyłącznie wtedy, gdy będzie
osobą działającą na rzecz zamawiającego, który jest licencjobiorcą. Do tego jednak
konieczne jest zobowiązanie zamawiającego, że udzieli odwołującemu odpowiedniego
zlecenia do działania na rzecz zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że nie posiada żadnych prawnych instrumentów, aby
samodzielnie wyegzekwować od Asseco Poland S.A. informacje niezbędne do
przeprowadzenia wymaganej integracji, a firma ta nie ma obowiązku udostępnić takich
informacji, zwłaszcza, że rywalizuje z odwołującym o udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący podał, że zmiana siwz powinna nastąpić przez:
- wskazanie czy używane przez zamawiającego oprogramowanie (moduły systemu
InfoMedica) posiada interfejsy wymiany danych czy nie,
- podanie w siwz opisów interfejsów wymiany danych w używanym oprogramowaniu
(jeżeli oczywiście oprogramowanie to interfejsy posiada), względnie zobowiązanie się
zamawiającego do udostępnienia wykonawcy opisów tych interfejsów po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego,
- wskazanie w siwz, że jeżeli oprogramowanie używane przez zamawiającego nie
posiada interfejsów wymiany danych, to po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego zamawiający udostępni wykonawcy kody źródłowe oprogramowania
w celu stworzenia odpowiednich interfejsów,
- zobowiązanie się zamawiającego do współdziałania z wykonawcą w przypadku
konieczności stworzenia bądź modyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych,
tj. do udzielenia wykonawcy odpowiedniego zlecenia, upoważniającego do działania
na rzecz zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 1
Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający podał w siwz (pkt X), ppkt 1, str. 7 i nast.),
że jednym z kryteriów oceny ofert są „Cechy funkcjonalne" o wadze 50%. Zdaniem
odwołującego opis kryteriów zawarty w siwz pozwala na manipulowanie punktacją w ramach
ww. kryterium w zależności od tego, czy dane wymaganie z Tabeli Oceny Wykonawcy do
SIWZ zostanie uznane za wymaganie sensu stricte, czy też jedynie za opis sposobu
spełnienia wymagania.
Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącej żądania dokonania zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu kryteriów i sposobu oceny
ofert, natomiast oddalił protest dotyczący opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wyjaśnił, iż dokona zmiany siwz oraz podał brzmienie nowych zapisów. Zamawiający
zapowiedział zmodyfikowanie Tabeli Oceny Wykonawcy.
Odnośnie drugiego zarzutu, zamawiający stwierdził, że w ogłoszeniu o zamówieniu
określił jako przedmiot zamówienia „Rozbudowę Systemu Informatycznego do postaci
zintegrowanego systemu informatycznego(...)” oraz sprecyzował to pojęcie, wyjaśniając
zakres rozbudowy systemu. W związku z powyższym, odwołujący już na początku
postępowania posiadał informację, iż przedmiotem postępowania jest „Rozbudowa Systemu
Informatycznego" oraz wymóg integracji z posiadanym i użytkowanym oprogramowaniem,
a także informację jaka firma jest producentem systemu informatycznego, który ma zostać
rozbudowany.
W dniu 6 kwietnia 2010r. w trakcie prezentacji założeń nowego systemu, wykonawcy
otrzymali informację, iż "Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach dołoży wszelkich
starań, aby umożliwić wyłonionemu Wykonawcy, wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego(...), należy przy tym pamiętać, iż WPR nie jest firmą informatyczną i nie
posiada żadnych danych na temat interfejsów, zakresów danych koniecznych do wymiany
oraz nie zna kierunków i przepływów pomiędzy nimi (...). WPR może jedynie określić, jaki
efekt działania systemu jest oczekiwany". Z powyższego wynika zdaniem zamawiającego,
że o braku interfejsów wykonawcy zostali poinformowani w kwietniu 2010 r. Zamawiający
w trakcie prezentacji podał też informację, iż: „W trakcie pierwszego spotkania oferenci
zostali poinformowani o chęci współpracy ze strony jednego producenta oprogramowania
oraz jednego producenta urządzeń medycznych. Jednak WPR nie zna warunków, na jakich
ta współpraca miałaby być prowadzona oraz nie ma żadnych możliwości zobowiązania
jakichkolwiek podmiotów do nawiązania współpracy przy tworzeniu Zintegrowanego
Systemu Informatycznego dla WPR. Kwestia zasad współpracy, a w szczególności zasady
finansowania prac powinny zostać przewidziane przez oferentów w złożonej ofercie
w ramach niniejszego postępowania [...]", co wskazuje na fakt przekazania wykonawcom
informacji niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający stwierdził, iż nie ma obowiązku dostosowywania warunków przetargu
do indywidualnych zdolności wykonawcy. Rozbudowa posiadanego systemu wynika
z uzasadnionych potrzeb rozwoju oraz zasady racjonalnego gospodarowania własnymi
zasobami. Zamawiający stwierdził, że nie może uznać żądań wszystkich wykonawców
w zakresie sprzecznym ze swoimi potrzebami i obiektywnie pojętym interesem. Wyjaśnił,
że dystrybucją oprogramowania firmy Asseco Poland S.A. zajmuje się kilkadziesiąt
podmiotów na terenie Polski, w związku z czym nieprawdziwe jest twierdzenie, że tylko
Asseco Poland S.A. jest w stanie zrealizować wymaganą integrację. Podkreślił, iż do
postępowania stanęło Asseco Poland S.A w ramach konsorcjum wraz z jednym z podmiotów
dystrybuujących. Zdaniem zamawiającego, gdyby firma Asseco Poland S.A. była jedynym
podmiotem dystrybuującym wyżej wymienione oprogramowanie, to zamawiający byłby
uprawniony do wyboru wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający wskazał,
że nie może zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zlecenia do działania w jego imieniu,
nie znając wartości tego zlecenia i podkreslił, że odwołujący przez cały okres toczącego się
postępowania nie zwrócił się do producenta oprogramowania z prośbą o ofertę na zakup
licencji programu InfoMedica, ani o przekazanie informacji dotyczących interfejsów wymiany
danych ww. systemu w zakresie modułów użytkowanych w WPR w Katowicach.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w zakresie oddalającym
protest. Podtrzymał zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu, przekazania zmiany siwz niezwłocznie
wykonawcom, którym przekazano siwz, przedłużenie termin składania ofert i poinformowania
o tym wykonawców, którym przekazano siwz.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu protestu.
Wskazał, iż domaga się, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany treści siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówieniu, przez:
- wskazanie czy używane przez zamawiającego oprogramowanie (moduły systemu
InfoMedica) posiada interfejsy wymiany danych czy nie,
- podanie w siwz opisów interfejsów wymiany danych w używanym przez
zamawiającego oprogramowaniu (jeżeli oczywiście oprogramowanie to interfejsy
w ogóle posiada), względnie zobowiązanie się zamawiającego do udostępnienia
wykonawcy opisów interfejsów po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
- wskazanie w siwz, że jeżeli używane oprogramowanie nie posiada interfejsów wymiany
danych, to po zawarciu umowy w sprawie zamówienia zamawiający udostępni
wykonawcy kody źródłowe oprogramowania w celu stworzenia odpowiednich
interfejsów;
- zobowiązanie się zamawiającego do współdziałania z wykonawcą w przypadku
konieczności stworzenia bądź modyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych,
tj. do udzielenia wykonawcy odpowiedniego zlecenia, upoważniającego wykonawcę do
działania na rzecz zamawiającego.
Odnosząc się do wywodów i argumentacji użytej w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący wyjaśnił, iż nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
„Rozbudowy Systemu Informatycznego" oraz wymogu integracji z użytkowanym
oprogramowaniem. Podkreślił, iż chce wykonać integrację lecz zamawiający nie podał
informacji, które są niezbędne do jej wykonania. Fakt, że odwołujący wiedział o konieczności
integracji z posiadanym i użytkowanym oprogramowaniem, nie zwalnia zamawiającego
z ustawowego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Twierdzenie zamawiającego, iż „o braku interfejsów Wykonawcy byli już informowani
w kwietniu 2010 r." jest nieprawdziwe i sprzeczne z informacjami przekazanymi w trakcie
prezentacji założeń nowego systemu. Zamawiający nie poinformował wtedy o braku
interfejsów, lecz wskazał jedynie, iż „nie posiada żadnych danych na temat interfejsów,
zakresów danych koniecznych do wymiany oraz nie zna kierunków i przepływów między
nimi". Zamawiający potwierdził tę okoliczność w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy postanowień siwz, a nie przebiegu
dialogu czy informacji udostępnionych przez zamawiającego podczas dialogu. Podkreślił,
że zgodnie z art. 60e ust. 1 Pzp zamawiający powinien w trakcie dialogu z wykonawcami
uzyskać informacje na temat interfejsów, jakie (ewentualnie) występują w posiadanym
i używanym oprogramowaniu autorstwa Asseco Poland S.A. Uzyskanie tych informacji przez
zamawiającego było tym łatwiejsze, że firma Asseco Poland S.A. brała udział w dialogu.
Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp zamawiający mógł też powołać biegłego. Ponadto, pouczenie
przez zamawiającego, iż „kwestia zasad współpracy, a w szczególności zasady
finansowania prac powinny zostać przewidziane przez oferentów w złożonej ofercie" nie jest
żadnym rozwiązaniem i w żaden sposób nie zastępuje konieczności wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iż nie stawia zarzutów formalnych, wręcz przeciwnie, chce
uzyskać informacje, które umożliwią odwołującemu wykonanie wymaganej rozbudowy
i integracji. Wskazał także, że zamawiający nie odróżnia kwestii dystrybucji oprogramowania
oraz integracji oprogramowania posiadanego i używanego przez zamawiającego, gdyż
przedmiotem tego zamówienia nie jest dostawa oprogramowania firmy Asseco Poland S.A.
lecz integracja posiadanego i używanego oprogramowania tej firmy. Odwołujący podkreślił,
że dystrybutorzy oprogramowania zajmują się wyłącznie dystrybucją oprogramowania.
Oprogramowanie firmy Asseco Poland S.A. jest chronione prawami autorskimi,
a dystrybutorzy oprogramowania nie mają prawa ingerować w jego kod źródłowy i nie są
uprawnieni do tworzenia czy modyfikacji interfejsów wymiany danych w dystrybuowanym
oprogramowaniu. Najlepszym dowodem jest to, że żaden z dystrybutorów oprogramowania
nie ubiega się samodzielnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Centralny Ośrodek
Informatyki Górnictwa S.A. z Katowic nie byłby w stanie samodzielnie złożyć oferty
spełniającej wymagania siwz z tych samych powodów, co odwołujący.
Odwołujący oświadczył, że jest w stanie wykonać integrację i chce ją wykonać,
jednak aby było to możliwe, musi otrzymać informacje niezbędne do zrealizowania integracji.
Nie sposób tego uznać za dostosowywanie przedmiotu zamówienia do możliwości
odwołującego. Ponadto stwierdził, że zamawiający uprzywilejował tylko jednego wykonawcę,
tj. Asseco Poland S.A., wyłączając możliwość złożenia samodzielnych ofert przez innych
wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił, że do składania ofert zaproszono dwóch wykonawców,
tj. Konsorcjum Asseco Poland S.A. - Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. oraz
Konsorcjum WASKO S.A. - UHC Sp. z o.o., przy czym odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty zgodnej z treścią siwz. W tej sytuacji nie sposób mówić o jakiejkolwiek konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wskazał, że zlecenie, o którym mowa w proteście, jest niezbędne do
wykonania wymaganej integracji, a zatem ma stanowić element przedmiotu zamówienia
i służyć wyłącznie jego wykonaniu. Wynagrodzenie dla wykonawcy za wykonanie integracji
oprogramowania jest zatem elementem ceny za wykonanie całości zamówienia. Ponadto
wyjaśnił, że nie ma obowiązku występować do Asseco Poland S.A. o ofertę na zakup licencji
programu Infomedica ani o przekazanie informacji dotyczących interfejsów wymiany danych,
natomiast zamawiający ma obowiązek podać te informacje w opisie przedmiotu zamówienia.
Gdyby odwołujący nabył ww. licencję, to na podstawie art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych mógłby stworzyć interfejsy wymiany danych tylko
w posiadanym przez siebie programie, a nie w programie posiadanym i używanym przez
zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że po otrzymaniu rozstrzygnięcia protestu wystąpił do Asseco
Poland S.A. o udzielenie niezbędnych informacji lecz nie otrzymał odpowiedzi, co w pełni
potwierdza zasadność postawionych w odwołaniu zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba zważyła, że naruszenie przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu,
mogłoby spowodować, że pozycja odwołującego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia
publicznego będzie utrudniona w stosunku do pozycji wykonawcy, który jako drugi otrzymał
zaproszenie do złożenia oferty.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu wszczętym przed dniem 29 stycznia
2010 r., a zatem przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778). Z uwagi na powyższe, do rozpoznania niniejszego odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie
zmian wprowadzonych ww. ustawą i następnych.
Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w załączniku nr 4 do siwz. Nie
budzi wątpliwości fakt, iż zakres przedmiotu zamówienia obejmuje integrację podlegającego
rozbudowie systemu informatycznego z posiadanymi i użytkowanymi przez zamawiającego
modułami systemu InfoMedica. Powyższe wynika z treści siwz (m.in. załącznik nr 4 do siwz
i nr 8). Autorem wyżej wymienionego oprogramowania jest firma Asseco Poland S.A.
ubiegająca się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w ramach konsorcjum.
Oprogramowanie to jest chronione prawami autorskimi tej firmy.
Powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami. W toku postępowania nie
było również sporne, iż w treści siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający
nie zawarł informacji: czy użytkowane oprogramowanie posiada interfejsy wymiany danych
lub zobowiązania do udostępnienia wykonawcy po podpisaniu umowy opisu interfejsów
wymiany danych lub kodów źródłowych posiadanego oprogramowania. Zamawiający nie
kwestionował także faktu, co podnosił odwołujący, że aby wykonać wymaganą integrację,
konieczny jest dostęp do opisu interfejsów wymiany danych oprogramowania posiadanego
przez zamawiającego albo, jeżeli oprogramowanie to takich interfejsów nie ma, konieczne
jest stworzenie odpowiednich interfejsów, co oznacza z kolei konieczność ingerencji
wykonawcy zamówienia w kody źródłowe tego oprogramowania.
Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, iż nie posiada interfejsów wymiany danych
oprogramowania InfoMedica, ani kodów źródłowych tego oprogramowania, dlatego nie może
zobowiązać się do ich udostępnienia. Nabywając to oprogramowanie w latach ubiegłych nie
nabył interfejsów wymiany danych ani też kodów źródłowych programu InfoMedica.
Zamawiający zaznaczył, iż informował o tym wykonawców w toku dialogu. W przekonaniu
zamawiającego, to wykonawca składający ofertę powinien zapewnić sobie dostęp do tych
danych tak, aby mógł wykonać przedmiot zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, tj. np. zakupić je od autora oprogramowania - firmy Asseco Poland S.A. lub
też nawiązać współpracę z tą firmą na zasadzie wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia, ewentualnie w formie podwykonawstwa.
Zważyć należy, że przepisy Pzp nakładają na zamawiającego prowadzącego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obowiązki, których zamawiający nie
może przenosić na wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, to zamawiający ma
obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie może przy tym
opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z regulacji ust. 1 wynika, że opis przedmiotu zamówienia ma doniosłe znaczenie:
pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia, stanowiąc jednocześnie istotny składnik
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyraz „jednoznaczny” należy rozumieć jako
„mający jedno znaczenie”, „dokładnie określony”, „nie budzący wątpliwości”, natomiast wyraz
„wyczerpujący” - jako „przedstawiający jakieś zagadnienie wszechstronnie, dogłębnie,
szczegółowo”, w sposób „gruntowny” i „dokładny”. Powyższe pojęcia (podobnie zwrot: „za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń”) powinny być zawsze rozważane
w kontekście konkretnego stanu faktycznego i należy je odnosić zarówno do użytych przez
zamawiającego określeń, jak i do braku określeń. Nie bez znaczenia dla rozumienia tych
niedookreślonych pojęć jest też okoliczność, że są one adresowane do profesjonalistów,
tj. podmiotów zdolnych wykonać opisane zamówienie. Wreszcie, wymaga podkreślenia,
że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania
określone w ust. 1 leży zarówno w interesie zamawiającego (stwarza mu szansę otrzymania
porównywalnych ofert), jak też wykonawców (pozwala im na zawarcie korzystnej umowy i jej
wykonanie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego).
Oprócz pozytywnych przesłanek określania sposobu opisu przedmiotu zamówienia,
ustawodawca wprowadził także przesłanki negatywne, stwierdzając, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
(ust. 2). Zakaz, o którym mowa w ust. 2 zostanie naruszony, gdy np. przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne.
W rozpoznawanej sprawie, za istotny brak w opisie przedmiotu zamówienia
w zakresie integracji systemu z oprogramowaniem używanym przez zamawiającego należy
uznać brak zapewnienia wykonawcy dostępu, choćby po podpisaniu umowy, do opisu
interfejsów wymiany danych lub jeżeli oprogramowanie tych interfejsów nie posiada, kodów
źródłowych. Jak ustalono, brak tych informacji uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie integracji systemów. Powyższe potwierdza, iż opis przedmiotu
zamówienia nie został przez zamawiającego opisany w sposób wyczerpujący, ponieważ
uniemożliwia on uwzględnienie wszystkich okoliczności koniecznych do przygotowania
oferty, a w konsekwencji wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, co stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp
Z uwagi na niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia w zakresie opisu
interfejsów wymiany danych oprogramowania InfoMedica lub zobowiązania zamawiającego
do udostępnienia kodów źródłowych, faktycznie tylko firma Asseco Poland S.A. jest w stanie
zrealizować wymaganą przez zamawiającego integrację i tym samym złożyć prawidłową
ofertę, gdyż tylko Asseco Poland S.A. posiada wszystkie niezbędne do integracji dane.
Powyższe oznacza niewątpliwie, iż przedmiot zamówienia został także opisany w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, uprzywilejowując jednego wykonawcę. W tym
postępowaniu Asseco Poland SA, ma niewątpliwie przewagę konkurencyjną, jako
wykonawca, który będąc autorem oprogramowania InfoMedica posiada pełny dostęp do
wszystkich potrzebnych danych dotyczących ww. oprogramowania.
W celu zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu zamawiający winien udostępnić w specyfikacji wszystkie
informacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia lub też zawrzeć w siwz swoje
zobowiązanie do udostępnienia opisów interfejsów lub kodów źródłowych po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ogólne i nieprecyzyjne deklaracje zamawiającego wyrażone w toku dialogu
z wykonawcami, iż „dołoży wszelkich starań, aby umożliwić wykonawcy […]” są zbyt
nieprecyzyjne, aby można było je uznać za mające znaczenie z punktu widzenia
konieczności zapewnienia wykonawcom dostępu do niezbędnych informacji umożliwiających
prawidłowe przygotowanie oferty i wykonanie zamówienia. Zamawiający powinien także
jednoznacznie zobowiązać się do współdziałania z wykonawcą w przypadku konieczności
stworzenia bądź modyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych, czego wyrazem
powinno być umieszczenie stosownego oświadczenia w treści siwz. Współdziałanie takie jest
niezbędne w świetle przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. nr 90, poz.631). Zgodnie z art. 74 ust. 1 ww. ustawy programy
komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy rozdziału 7 ww. ustawy
nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy nie wymaga
zezwolenia uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy, w rozumieniu
art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 ww. ustawy, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji
koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi, pod warunkiem, że czynności te
dokonywane są przez licencjobiorcę lub inną osobę uprawnioną do korzystania
z egzemplarza programu komputerowego bądź przez inną osobę działającą na ich rzecz,
informacje niezbędne do osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne dla
osób, o których mowa powyżej, czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego
programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania.
Ponieważ odwołujący nie jest licencjobiorcą ani inną osobę uprawnioną do korzystania
z egzemplarza programu InfoMedica, posiadanego przez zamawiającego, to tym samym nie
spełnia ustawowych warunków, pozwalających na samodzielne uzyskanie przez niego
informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi w oparciu o ww. przepisy. Odwołujący
mógłby uzyskać konieczne informacje, gdy będzie działał na rzecz zamawiającego, który jest
licencjobiorcą. Do tego jednak konieczne jest zobowiązanie zamawiającego, że udzieli
wykonawcy odpowiedniego zlecenia. Działając wyłącznie we własnym imieniu odwołujący
nie ma możliwości wyegzekwowania od wykonawcy Asseco Poland S.A. informacji
niezbędnych do przeprowadzenia wymaganej integracji, a Asseco Poland S.A. nie ma
obowiązku udostępnić takich informacji. W szczególności należy zważyć, iż udzielenie
informacji chronionej prawem autorskim raczej nie leży w interesie wykonawcy, który
rywalizuje z odwołującym o udzielenie tego zamówienia. Jednocześnie Izba uznała, iż pismo
Asseco Poland S.A. z dnia 3 stycznia 20011r., złożone przez zamawiającego, nie
potwierdza, iż UHC Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) dysponuje interfejsami
oprogramowania InfoMedica w związku z wykonywaniem usług dla innych zamawiających,
gdyż jest nieprecyzyjne, zawiera zwroty przypuszczające: „prawdopodobnie uruchomiła”, „nie
znamy dokładnego zakresu tej integracji, ani sposobu jej realizacji”.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, iż pozycja Konsorcjum: Asseco Poland S.A.,
Centralnego Ośrodka Informatyki Górnictwa S.A. w postępowaniu jest uprzywilejowana
w stosunku do pozycji odwołującego, jak i każdego innego wykonawcy, który ubiegałby się,
tak jak odwołujący, o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Nierówne traktowanie
wykonawców i naruszenie uczciwej konkurencji w toku postępowania jest efektem
niepełnego, tj. niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz braku zamieszczenia w treści specyfikacji klauzuli, która będzie
umożliwiała każdemu wykonawcy, który nie jest autorem oprogramowania InfoMedica, równy
dostęp do danych niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty i wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganej integracji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zamawiający powinien dokonać zmiany
postanowień siwz w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z żądaniami odwołania, przez
zobowiązanie się do udostępnienia wykonawcy opisów interfejsów wymiany danych lub
kodów źródłowych posiadanego oprogramowania w celu stworzenia odpowiednich
interfejsów, po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zobowiązanie się
do współdziałania z wykonawcą w przypadku konieczności stworzenia bądź modyfikacji
istniejących interfejsów wymiany danych, tj. do udzielenia wykonawcy zlecenia,
upoważniającego wykonawcę do działania w powyższym zakresie na jego rzecz, zgodnie
z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Z przedstawionych względów Izba uznała za trafny zarzut naruszenia przepisów art. 7
ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 191 ust. 1a Pzp powyższe oznacza konieczność uwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1, ust. 1 a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 7 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum w składzie: WASKO S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe
w Katowicach, ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice protestu z dnia 6 grudnia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach,
ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum w składzie: WASKO S.A.,
UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe
w Katowicach, ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice na rzecz Konsorcjum
w składzie: WASKO S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum w składzie: WASKO
S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na
„Rozbudowę Systemu Informatycznego do postaci zintegrowanego systemu
informatycznego, w celu udostępniania danych medycznych dla mieszkańców woj.
śląskiego, z wykorzystaniem technologii internetowych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S157-229250 w dniu
18 sierpnia 2009 r.
W dniu 25 listopada 2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu Konsorcjum w
składzie: WASKO S.A., UHC: Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum WASKO) zaproszenie do
składania ofert w dialogu konkurencyjnym wraz ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Konsorcjum WASKO wniosło protest dotyczący postanowień przekazanej siwz,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 13 i w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1
Pzp, przez niewystarczające opisanie w siwz kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, iż zamawiający w wyniku ww. naruszeń doprowadził do sytuacji,
w której odwołujący nie jest w stanie złożyć oferty o treści zgodnej z treścią siwz. Tym
samym oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający
spowodował także, że oferta odwołującego, jak i konkurencyjnych wykonawców, może
zostać oceniona w dowolny sposób, według swobodnego uznania zamawiającego.
Odwołujący wniósł w proteście o: dokonanie zmiany treści siwz w zakresie opisu
przedmiotu zamówieniu, opisu kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert zgodnie z
uzasadnieniem protestu, przekazanie zmiany siwz niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano siwz, przedłużenie terminu składania ofert i poinformowanie o tym
wykonawców.
W uzasadnieniu, odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, odwołujący podniósł, iż zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia
w załączniku nr 4 do siwz oraz w załączniku nr 8 do Opisu przedmiotu zamówienia (ZSI -
Gospodarka lekami), Lp. 17 Integracja z innymi modułami realizującymi funkcjonalność
w zakresie finanse – księgowość.
Z powyższych opisów wynika, że zamawiający wymaga integracji z posiadanym
i używanym oprogramowaniem, tymczasem w siwz nie wspomniano o udostępnieniu
wykonawcy interfejsu wymiany danych czy kodów źródłowych posiadanego przez
zamawiającego oprogramowania. Odwołujący wskazał, że aby wykonać integrację,
koniecznie jest skorzystanie z interfejsów wymiany danych w oprogramowaniu posiadanym
przez zamawiającego albo, jeżeli oprogramowanie to takich interfejsów nie ma, stworzenie
odpowiednich interfejsów wymiany danych, co oznacza z kolei konieczność ingerencji w kod
źródłowy tego oprogramowania. Powyższe informacje są absolutnie niezbędne do
wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia. Tymczasem w siwz brak jest
jakichkolwiek opisów interfejsów wymiany danych w używanym oprogramowaniu (jeżeli
oczywiście oprogramowanie to interfejsy takie w ogóle posiada) czy choćby zobowiązania do
udostępnienia wykonawcy opisów tych interfejsów po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W siwz nie ma też informacji na temat tego, czy jeżeli
oprogramowanie używane przez zamawiającego nie posiada interfejsów wymiany danych, to
zamawiający udostępni wykonawcy kody źródłowe oprogramowania w celu stworzenia
odpowiednich interfejsów. W takim kształcie specyfikacji odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty obejmującej wymaganą integrację, gdyż nie wiadomo, czy jej wykonanie będzie
możliwe.
Odwołujący podkreślił, że posiadany przez zamawiającego system InfoMedica to
oprogramowanie stworzone i dystrybuowane przez Asseco Poland S.A., tj. przez
wykonawcę, który również ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Oprogramowanie to jest chronione prawami autorskimi tej firmy. Zdaniem odwołującego, w
chwili obecnej z praktycznego punktu widzenia tylko Asseco Poland S.A. jest w stanie
zrealizować wymaganą integrację i tym samym złożyć prawidłową ofertę, gdyż tylko Asseco
Poland S.A. posiada wszystkie niezbędne do integracji informacje, których brak w siwz.
Powyższe oznacza także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, gdyż Asseco Poland SA, ma niewątpliwą przewagę konkurencyjną w tym
postępowaniu. W celu zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji zamawiający winien zatem udostępnić w siwz wszystkie informacje
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien także zobowiązać się do
współdziałania z wykonawcą w przypadku konieczności stworzenia bądź modyfikacji
istniejących interfejsów wymiany danych. Współdziałanie to jest konieczne w świetle
przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (art. 74
ust. 1, art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy). Odwołujący wyjaśnił, iż nie spełnia ustawowych
warunków, pozwalających na uzyskanie przez niego informacji koniecznych do osiągnięcia
współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami
komputerowymi w oparciu o ww. przepisy (nie jest ani licencjobiorcą ani inną osobę
uprawnioną do korzystania z egzemplarza programu komputerowego posiadanego przez
zamawiającego). Wykonawca mógłby w oparciu o art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy uzyskać
informacje konieczne do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi, tylko i wyłącznie wtedy, gdy będzie
osobą działającą na rzecz zamawiającego, który jest licencjobiorcą. Do tego jednak
konieczne jest zobowiązanie zamawiającego, że udzieli odwołującemu odpowiedniego
zlecenia do działania na rzecz zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że nie posiada żadnych prawnych instrumentów, aby
samodzielnie wyegzekwować od Asseco Poland S.A. informacje niezbędne do
przeprowadzenia wymaganej integracji, a firma ta nie ma obowiązku udostępnić takich
informacji, zwłaszcza, że rywalizuje z odwołującym o udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący podał, że zmiana siwz powinna nastąpić przez:
- wskazanie czy używane przez zamawiającego oprogramowanie (moduły systemu
InfoMedica) posiada interfejsy wymiany danych czy nie,
- podanie w siwz opisów interfejsów wymiany danych w używanym oprogramowaniu
(jeżeli oczywiście oprogramowanie to interfejsy posiada), względnie zobowiązanie się
zamawiającego do udostępnienia wykonawcy opisów tych interfejsów po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego,
- wskazanie w siwz, że jeżeli oprogramowanie używane przez zamawiającego nie
posiada interfejsów wymiany danych, to po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego zamawiający udostępni wykonawcy kody źródłowe oprogramowania
w celu stworzenia odpowiednich interfejsów,
- zobowiązanie się zamawiającego do współdziałania z wykonawcą w przypadku
konieczności stworzenia bądź modyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych,
tj. do udzielenia wykonawcy odpowiedniego zlecenia, upoważniającego do działania
na rzecz zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 1
Pzp odwołujący wskazał, że zamawiający podał w siwz (pkt X), ppkt 1, str. 7 i nast.),
że jednym z kryteriów oceny ofert są „Cechy funkcjonalne" o wadze 50%. Zdaniem
odwołującego opis kryteriów zawarty w siwz pozwala na manipulowanie punktacją w ramach
ww. kryterium w zależności od tego, czy dane wymaganie z Tabeli Oceny Wykonawcy do
SIWZ zostanie uznane za wymaganie sensu stricte, czy też jedynie za opis sposobu
spełnienia wymagania.
Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącej żądania dokonania zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu kryteriów i sposobu oceny
ofert, natomiast oddalił protest dotyczący opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wyjaśnił, iż dokona zmiany siwz oraz podał brzmienie nowych zapisów. Zamawiający
zapowiedział zmodyfikowanie Tabeli Oceny Wykonawcy.
Odnośnie drugiego zarzutu, zamawiający stwierdził, że w ogłoszeniu o zamówieniu
określił jako przedmiot zamówienia „Rozbudowę Systemu Informatycznego do postaci
zintegrowanego systemu informatycznego(...)” oraz sprecyzował to pojęcie, wyjaśniając
zakres rozbudowy systemu. W związku z powyższym, odwołujący już na początku
postępowania posiadał informację, iż przedmiotem postępowania jest „Rozbudowa Systemu
Informatycznego" oraz wymóg integracji z posiadanym i użytkowanym oprogramowaniem,
a także informację jaka firma jest producentem systemu informatycznego, który ma zostać
rozbudowany.
W dniu 6 kwietnia 2010r. w trakcie prezentacji założeń nowego systemu, wykonawcy
otrzymali informację, iż "Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach dołoży wszelkich
starań, aby umożliwić wyłonionemu Wykonawcy, wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego(...), należy przy tym pamiętać, iż WPR nie jest firmą informatyczną i nie
posiada żadnych danych na temat interfejsów, zakresów danych koniecznych do wymiany
oraz nie zna kierunków i przepływów pomiędzy nimi (...). WPR może jedynie określić, jaki
efekt działania systemu jest oczekiwany". Z powyższego wynika zdaniem zamawiającego,
że o braku interfejsów wykonawcy zostali poinformowani w kwietniu 2010 r. Zamawiający
w trakcie prezentacji podał też informację, iż: „W trakcie pierwszego spotkania oferenci
zostali poinformowani o chęci współpracy ze strony jednego producenta oprogramowania
oraz jednego producenta urządzeń medycznych. Jednak WPR nie zna warunków, na jakich
ta współpraca miałaby być prowadzona oraz nie ma żadnych możliwości zobowiązania
jakichkolwiek podmiotów do nawiązania współpracy przy tworzeniu Zintegrowanego
Systemu Informatycznego dla WPR. Kwestia zasad współpracy, a w szczególności zasady
finansowania prac powinny zostać przewidziane przez oferentów w złożonej ofercie
w ramach niniejszego postępowania [...]", co wskazuje na fakt przekazania wykonawcom
informacji niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający stwierdził, iż nie ma obowiązku dostosowywania warunków przetargu
do indywidualnych zdolności wykonawcy. Rozbudowa posiadanego systemu wynika
z uzasadnionych potrzeb rozwoju oraz zasady racjonalnego gospodarowania własnymi
zasobami. Zamawiający stwierdził, że nie może uznać żądań wszystkich wykonawców
w zakresie sprzecznym ze swoimi potrzebami i obiektywnie pojętym interesem. Wyjaśnił,
że dystrybucją oprogramowania firmy Asseco Poland S.A. zajmuje się kilkadziesiąt
podmiotów na terenie Polski, w związku z czym nieprawdziwe jest twierdzenie, że tylko
Asseco Poland S.A. jest w stanie zrealizować wymaganą integrację. Podkreślił, iż do
postępowania stanęło Asseco Poland S.A w ramach konsorcjum wraz z jednym z podmiotów
dystrybuujących. Zdaniem zamawiającego, gdyby firma Asseco Poland S.A. była jedynym
podmiotem dystrybuującym wyżej wymienione oprogramowanie, to zamawiający byłby
uprawniony do wyboru wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający wskazał,
że nie może zobowiązać się do udzielenia wykonawcy zlecenia do działania w jego imieniu,
nie znając wartości tego zlecenia i podkreslił, że odwołujący przez cały okres toczącego się
postępowania nie zwrócił się do producenta oprogramowania z prośbą o ofertę na zakup
licencji programu InfoMedica, ani o przekazanie informacji dotyczących interfejsów wymiany
danych ww. systemu w zakresie modułów użytkowanych w WPR w Katowicach.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w zakresie oddalającym
protest. Podtrzymał zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu, przekazania zmiany siwz niezwłocznie
wykonawcom, którym przekazano siwz, przedłużenie termin składania ofert i poinformowania
o tym wykonawców, którym przekazano siwz.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu protestu.
Wskazał, iż domaga się, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany treści siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówieniu, przez:
- wskazanie czy używane przez zamawiającego oprogramowanie (moduły systemu
InfoMedica) posiada interfejsy wymiany danych czy nie,
- podanie w siwz opisów interfejsów wymiany danych w używanym przez
zamawiającego oprogramowaniu (jeżeli oczywiście oprogramowanie to interfejsy
w ogóle posiada), względnie zobowiązanie się zamawiającego do udostępnienia
wykonawcy opisów interfejsów po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
- wskazanie w siwz, że jeżeli używane oprogramowanie nie posiada interfejsów wymiany
danych, to po zawarciu umowy w sprawie zamówienia zamawiający udostępni
wykonawcy kody źródłowe oprogramowania w celu stworzenia odpowiednich
interfejsów;
- zobowiązanie się zamawiającego do współdziałania z wykonawcą w przypadku
konieczności stworzenia bądź modyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych,
tj. do udzielenia wykonawcy odpowiedniego zlecenia, upoważniającego wykonawcę do
działania na rzecz zamawiającego.
Odnosząc się do wywodów i argumentacji użytej w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący wyjaśnił, iż nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
„Rozbudowy Systemu Informatycznego" oraz wymogu integracji z użytkowanym
oprogramowaniem. Podkreślił, iż chce wykonać integrację lecz zamawiający nie podał
informacji, które są niezbędne do jej wykonania. Fakt, że odwołujący wiedział o konieczności
integracji z posiadanym i użytkowanym oprogramowaniem, nie zwalnia zamawiającego
z ustawowego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Twierdzenie zamawiającego, iż „o braku interfejsów Wykonawcy byli już informowani
w kwietniu 2010 r." jest nieprawdziwe i sprzeczne z informacjami przekazanymi w trakcie
prezentacji założeń nowego systemu. Zamawiający nie poinformował wtedy o braku
interfejsów, lecz wskazał jedynie, iż „nie posiada żadnych danych na temat interfejsów,
zakresów danych koniecznych do wymiany oraz nie zna kierunków i przepływów między
nimi". Zamawiający potwierdził tę okoliczność w rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący wskazał, że odwołanie dotyczy postanowień siwz, a nie przebiegu
dialogu czy informacji udostępnionych przez zamawiającego podczas dialogu. Podkreślił,
że zgodnie z art. 60e ust. 1 Pzp zamawiający powinien w trakcie dialogu z wykonawcami
uzyskać informacje na temat interfejsów, jakie (ewentualnie) występują w posiadanym
i używanym oprogramowaniu autorstwa Asseco Poland S.A. Uzyskanie tych informacji przez
zamawiającego było tym łatwiejsze, że firma Asseco Poland S.A. brała udział w dialogu.
Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp zamawiający mógł też powołać biegłego. Ponadto, pouczenie
przez zamawiającego, iż „kwestia zasad współpracy, a w szczególności zasady
finansowania prac powinny zostać przewidziane przez oferentów w złożonej ofercie" nie jest
żadnym rozwiązaniem i w żaden sposób nie zastępuje konieczności wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iż nie stawia zarzutów formalnych, wręcz przeciwnie, chce
uzyskać informacje, które umożliwią odwołującemu wykonanie wymaganej rozbudowy
i integracji. Wskazał także, że zamawiający nie odróżnia kwestii dystrybucji oprogramowania
oraz integracji oprogramowania posiadanego i używanego przez zamawiającego, gdyż
przedmiotem tego zamówienia nie jest dostawa oprogramowania firmy Asseco Poland S.A.
lecz integracja posiadanego i używanego oprogramowania tej firmy. Odwołujący podkreślił,
że dystrybutorzy oprogramowania zajmują się wyłącznie dystrybucją oprogramowania.
Oprogramowanie firmy Asseco Poland S.A. jest chronione prawami autorskimi,
a dystrybutorzy oprogramowania nie mają prawa ingerować w jego kod źródłowy i nie są
uprawnieni do tworzenia czy modyfikacji interfejsów wymiany danych w dystrybuowanym
oprogramowaniu. Najlepszym dowodem jest to, że żaden z dystrybutorów oprogramowania
nie ubiega się samodzielnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Centralny Ośrodek
Informatyki Górnictwa S.A. z Katowic nie byłby w stanie samodzielnie złożyć oferty
spełniającej wymagania siwz z tych samych powodów, co odwołujący.
Odwołujący oświadczył, że jest w stanie wykonać integrację i chce ją wykonać,
jednak aby było to możliwe, musi otrzymać informacje niezbędne do zrealizowania integracji.
Nie sposób tego uznać za dostosowywanie przedmiotu zamówienia do możliwości
odwołującego. Ponadto stwierdził, że zamawiający uprzywilejował tylko jednego wykonawcę,
tj. Asseco Poland S.A., wyłączając możliwość złożenia samodzielnych ofert przez innych
wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił, że do składania ofert zaproszono dwóch wykonawców,
tj. Konsorcjum Asseco Poland S.A. - Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. oraz
Konsorcjum WASKO S.A. - UHC Sp. z o.o., przy czym odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty zgodnej z treścią siwz. W tej sytuacji nie sposób mówić o jakiejkolwiek konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wskazał, że zlecenie, o którym mowa w proteście, jest niezbędne do
wykonania wymaganej integracji, a zatem ma stanowić element przedmiotu zamówienia
i służyć wyłącznie jego wykonaniu. Wynagrodzenie dla wykonawcy za wykonanie integracji
oprogramowania jest zatem elementem ceny za wykonanie całości zamówienia. Ponadto
wyjaśnił, że nie ma obowiązku występować do Asseco Poland S.A. o ofertę na zakup licencji
programu Infomedica ani o przekazanie informacji dotyczących interfejsów wymiany danych,
natomiast zamawiający ma obowiązek podać te informacje w opisie przedmiotu zamówienia.
Gdyby odwołujący nabył ww. licencję, to na podstawie art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych mógłby stworzyć interfejsy wymiany danych tylko
w posiadanym przez siebie programie, a nie w programie posiadanym i używanym przez
zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że po otrzymaniu rozstrzygnięcia protestu wystąpił do Asseco
Poland S.A. o udzielenie niezbędnych informacji lecz nie otrzymał odpowiedzi, co w pełni
potwierdza zasadność postawionych w odwołaniu zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba zważyła, że naruszenie przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu,
mogłoby spowodować, że pozycja odwołującego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia
publicznego będzie utrudniona w stosunku do pozycji wykonawcy, który jako drugi otrzymał
zaproszenie do złożenia oferty.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu wszczętym przed dniem 29 stycznia
2010 r., a zatem przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778). Z uwagi na powyższe, do rozpoznania niniejszego odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie
zmian wprowadzonych ww. ustawą i następnych.
Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w załączniku nr 4 do siwz. Nie
budzi wątpliwości fakt, iż zakres przedmiotu zamówienia obejmuje integrację podlegającego
rozbudowie systemu informatycznego z posiadanymi i użytkowanymi przez zamawiającego
modułami systemu InfoMedica. Powyższe wynika z treści siwz (m.in. załącznik nr 4 do siwz
i nr 8). Autorem wyżej wymienionego oprogramowania jest firma Asseco Poland S.A.
ubiegająca się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w ramach konsorcjum.
Oprogramowanie to jest chronione prawami autorskimi tej firmy.
Powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami. W toku postępowania nie
było również sporne, iż w treści siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający
nie zawarł informacji: czy użytkowane oprogramowanie posiada interfejsy wymiany danych
lub zobowiązania do udostępnienia wykonawcy po podpisaniu umowy opisu interfejsów
wymiany danych lub kodów źródłowych posiadanego oprogramowania. Zamawiający nie
kwestionował także faktu, co podnosił odwołujący, że aby wykonać wymaganą integrację,
konieczny jest dostęp do opisu interfejsów wymiany danych oprogramowania posiadanego
przez zamawiającego albo, jeżeli oprogramowanie to takich interfejsów nie ma, konieczne
jest stworzenie odpowiednich interfejsów, co oznacza z kolei konieczność ingerencji
wykonawcy zamówienia w kody źródłowe tego oprogramowania.
Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, iż nie posiada interfejsów wymiany danych
oprogramowania InfoMedica, ani kodów źródłowych tego oprogramowania, dlatego nie może
zobowiązać się do ich udostępnienia. Nabywając to oprogramowanie w latach ubiegłych nie
nabył interfejsów wymiany danych ani też kodów źródłowych programu InfoMedica.
Zamawiający zaznaczył, iż informował o tym wykonawców w toku dialogu. W przekonaniu
zamawiającego, to wykonawca składający ofertę powinien zapewnić sobie dostęp do tych
danych tak, aby mógł wykonać przedmiot zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, tj. np. zakupić je od autora oprogramowania - firmy Asseco Poland S.A. lub
też nawiązać współpracę z tą firmą na zasadzie wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia, ewentualnie w formie podwykonawstwa.
Zważyć należy, że przepisy Pzp nakładają na zamawiającego prowadzącego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obowiązki, których zamawiający nie
może przenosić na wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, to zamawiający ma
obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie może przy tym
opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z regulacji ust. 1 wynika, że opis przedmiotu zamówienia ma doniosłe znaczenie:
pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia, stanowiąc jednocześnie istotny składnik
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyraz „jednoznaczny” należy rozumieć jako
„mający jedno znaczenie”, „dokładnie określony”, „nie budzący wątpliwości”, natomiast wyraz
„wyczerpujący” - jako „przedstawiający jakieś zagadnienie wszechstronnie, dogłębnie,
szczegółowo”, w sposób „gruntowny” i „dokładny”. Powyższe pojęcia (podobnie zwrot: „za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń”) powinny być zawsze rozważane
w kontekście konkretnego stanu faktycznego i należy je odnosić zarówno do użytych przez
zamawiającego określeń, jak i do braku określeń. Nie bez znaczenia dla rozumienia tych
niedookreślonych pojęć jest też okoliczność, że są one adresowane do profesjonalistów,
tj. podmiotów zdolnych wykonać opisane zamówienie. Wreszcie, wymaga podkreślenia,
że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania
określone w ust. 1 leży zarówno w interesie zamawiającego (stwarza mu szansę otrzymania
porównywalnych ofert), jak też wykonawców (pozwala im na zawarcie korzystnej umowy i jej
wykonanie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego).
Oprócz pozytywnych przesłanek określania sposobu opisu przedmiotu zamówienia,
ustawodawca wprowadził także przesłanki negatywne, stwierdzając, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
(ust. 2). Zakaz, o którym mowa w ust. 2 zostanie naruszony, gdy np. przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne.
W rozpoznawanej sprawie, za istotny brak w opisie przedmiotu zamówienia
w zakresie integracji systemu z oprogramowaniem używanym przez zamawiającego należy
uznać brak zapewnienia wykonawcy dostępu, choćby po podpisaniu umowy, do opisu
interfejsów wymiany danych lub jeżeli oprogramowanie tych interfejsów nie posiada, kodów
źródłowych. Jak ustalono, brak tych informacji uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie integracji systemów. Powyższe potwierdza, iż opis przedmiotu
zamówienia nie został przez zamawiającego opisany w sposób wyczerpujący, ponieważ
uniemożliwia on uwzględnienie wszystkich okoliczności koniecznych do przygotowania
oferty, a w konsekwencji wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, co stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp
Z uwagi na niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia w zakresie opisu
interfejsów wymiany danych oprogramowania InfoMedica lub zobowiązania zamawiającego
do udostępnienia kodów źródłowych, faktycznie tylko firma Asseco Poland S.A. jest w stanie
zrealizować wymaganą przez zamawiającego integrację i tym samym złożyć prawidłową
ofertę, gdyż tylko Asseco Poland S.A. posiada wszystkie niezbędne do integracji dane.
Powyższe oznacza niewątpliwie, iż przedmiot zamówienia został także opisany w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję, uprzywilejowując jednego wykonawcę. W tym
postępowaniu Asseco Poland SA, ma niewątpliwie przewagę konkurencyjną, jako
wykonawca, który będąc autorem oprogramowania InfoMedica posiada pełny dostęp do
wszystkich potrzebnych danych dotyczących ww. oprogramowania.
W celu zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu zamawiający winien udostępnić w specyfikacji wszystkie
informacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia lub też zawrzeć w siwz swoje
zobowiązanie do udostępnienia opisów interfejsów lub kodów źródłowych po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ogólne i nieprecyzyjne deklaracje zamawiającego wyrażone w toku dialogu
z wykonawcami, iż „dołoży wszelkich starań, aby umożliwić wykonawcy […]” są zbyt
nieprecyzyjne, aby można było je uznać za mające znaczenie z punktu widzenia
konieczności zapewnienia wykonawcom dostępu do niezbędnych informacji umożliwiających
prawidłowe przygotowanie oferty i wykonanie zamówienia. Zamawiający powinien także
jednoznacznie zobowiązać się do współdziałania z wykonawcą w przypadku konieczności
stworzenia bądź modyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych, czego wyrazem
powinno być umieszczenie stosownego oświadczenia w treści siwz. Współdziałanie takie jest
niezbędne w świetle przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. nr 90, poz.631). Zgodnie z art. 74 ust. 1 ww. ustawy programy
komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy rozdziału 7 ww. ustawy
nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy nie wymaga
zezwolenia uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy, w rozumieniu
art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 ww. ustawy, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji
koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi, pod warunkiem, że czynności te
dokonywane są przez licencjobiorcę lub inną osobę uprawnioną do korzystania
z egzemplarza programu komputerowego bądź przez inną osobę działającą na ich rzecz,
informacje niezbędne do osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne dla
osób, o których mowa powyżej, czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego
programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania.
Ponieważ odwołujący nie jest licencjobiorcą ani inną osobę uprawnioną do korzystania
z egzemplarza programu InfoMedica, posiadanego przez zamawiającego, to tym samym nie
spełnia ustawowych warunków, pozwalających na samodzielne uzyskanie przez niego
informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi w oparciu o ww. przepisy. Odwołujący
mógłby uzyskać konieczne informacje, gdy będzie działał na rzecz zamawiającego, który jest
licencjobiorcą. Do tego jednak konieczne jest zobowiązanie zamawiającego, że udzieli
wykonawcy odpowiedniego zlecenia. Działając wyłącznie we własnym imieniu odwołujący
nie ma możliwości wyegzekwowania od wykonawcy Asseco Poland S.A. informacji
niezbędnych do przeprowadzenia wymaganej integracji, a Asseco Poland S.A. nie ma
obowiązku udostępnić takich informacji. W szczególności należy zważyć, iż udzielenie
informacji chronionej prawem autorskim raczej nie leży w interesie wykonawcy, który
rywalizuje z odwołującym o udzielenie tego zamówienia. Jednocześnie Izba uznała, iż pismo
Asseco Poland S.A. z dnia 3 stycznia 20011r., złożone przez zamawiającego, nie
potwierdza, iż UHC Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) dysponuje interfejsami
oprogramowania InfoMedica w związku z wykonywaniem usług dla innych zamawiających,
gdyż jest nieprecyzyjne, zawiera zwroty przypuszczające: „prawdopodobnie uruchomiła”, „nie
znamy dokładnego zakresu tej integracji, ani sposobu jej realizacji”.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, iż pozycja Konsorcjum: Asseco Poland S.A.,
Centralnego Ośrodka Informatyki Górnictwa S.A. w postępowaniu jest uprzywilejowana
w stosunku do pozycji odwołującego, jak i każdego innego wykonawcy, który ubiegałby się,
tak jak odwołujący, o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Nierówne traktowanie
wykonawców i naruszenie uczciwej konkurencji w toku postępowania jest efektem
niepełnego, tj. niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz braku zamieszczenia w treści specyfikacji klauzuli, która będzie
umożliwiała każdemu wykonawcy, który nie jest autorem oprogramowania InfoMedica, równy
dostęp do danych niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty i wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganej integracji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zamawiający powinien dokonać zmiany
postanowień siwz w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z żądaniami odwołania, przez
zobowiązanie się do udostępnienia wykonawcy opisów interfejsów wymiany danych lub
kodów źródłowych posiadanego oprogramowania w celu stworzenia odpowiednich
interfejsów, po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zobowiązanie się
do współdziałania z wykonawcą w przypadku konieczności stworzenia bądź modyfikacji
istniejących interfejsów wymiany danych, tj. do udzielenia wykonawcy zlecenia,
upoważniającego wykonawcę do działania w powyższym zakresie na jego rzecz, zgodnie
z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Z przedstawionych względów Izba uznała za trafny zarzut naruszenia przepisów art. 7
ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 191 ust. 1a Pzp powyższe oznacza konieczność uwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1, ust. 1 a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………