KIO 2766/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2766/10
WYROK
z dnia 5 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Sosnowiec - Miejski Zakład
Zasobów Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a
przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec,
ul. Baczyńskiego 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50 na rzecz Gminy Sosnowiec - Miejskiego Zakładu Zasobów
Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2766/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sosnowiec: Miejski Zakład Zasobów Lokalowych – Zakład
Budżetowy Gminy Sosnowiec, Ul. Partyzantów 10a, 41—200 Sosnowiec, (zwany dalej:
„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Odbiór odpadów komunalnych wytwarzanych w zasobach
zarządzanych przez Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w Sosnowcu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-
308240.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.
Wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 24 grudnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu z dnia 14 grudnia 2010 roku,
- nakazanie powtórzenia uchybionej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
- nakazanie wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o.
Oddział w Sosnowcu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyli trzej Wykonawcy:
1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,
2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,
3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.
Odwołujący wskazał również, iż w dniu 30 listopada 2010 roku Zamawiający zwrócił się
do Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W
odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu w zakreślonym terminie tj. w dniu 3 grudnia 2010
roku, wykonawca przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o którym mowa w pkt 8.4. SIWZ
Uzupełniony dokument nie potwierdzał jednak spełniania przez wykonawcę Spectrum Silesia
Service Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Przedmiotowy dokument podlegający uzupełnieniu został bowiem
wystawiony w dniu 25 listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert upływającym
w dniu 23 listopada 2010 r. W konsekwencji uchybienia wykonawca Spectrum Silesia
Service Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. W
dniu 14 grudnia 2010 roku wykonawca dokonał wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział
Sosnowiec jako najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego zaistniały w przedmiotowym postępowaniu stan faktyczny
nosi znamiona „zmowy przetargowej", o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331
- z późn. zm.), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. Oddział
Sosnowiec stanowią własność Remondis International GmbH, a więc należą do jednej grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 4 ust 1. pkt 14 ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331 - z późn. zm.).
Jedynym właścicielem pierwszego z Wykonawców - Spółki Spectrum Silesia Service
Sp. z o.o. - jest spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., której to jedynym właścicielem
jest Spółka Remondis Sp. z o.o. - drugi z wykonawców, ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z pośrednictwem Oddziału Sosnowiec. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu brały udział dwa bezpośrednio powiązane ze sobą kapitałowo
podmioty, należące do jednej grupy kapitałowej.
Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
sytuacją, iż jeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej (oferujący niższą
cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej
samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą cenę wyższą, przy czym oferta drugiego z
podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z chwilą otwarcia ofert i ogłoszenia cen,
wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnia następnie brakujących dokumentów
umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenę wyższą.
Dzieje się tak jedynie w sytuacji gdy pomimo nieuzupełnienia dokumentu, zamówienie
zostanie udzielone drugiemu z wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż podobną praktykę przyjęły w/w podmioty ubiegając się o
udzielenie zamówienia „na wywóz odpadów komunalnych" prowadzonego przez Urząd
Miejski w Bytomiu. Operacja dokonana została jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem
spółek Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
Podobnie jak w niniejszym postępowaniu jeden z podmiotów - w tym wypadku Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższą cenę (148.058,47 zł), złożył ofertę zawierającą
usuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -
Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. - złożył natomiast ofertę zwierającą cenę wyższą
(162.995,85 zł), przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z
chwilą otwarcia ofert i ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnił
brakujących dokumentów, umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot
oferujący cenę wyższą, albowiem oferta zawierająca cenę 81.486,74 zł zawierała błąd
rachunkowy.
W obu wypadkach stosunek ceny wyższej do ceny niższej w przypadku obu ofert jest
również zbliżony i wynosi w niniejszym postępowaniu 1,07 natomiast w postępowaniu UM
Bytom 1,10. Dodatkowo w obu wypadkach nieuzupełnienie braków formalnych miało miejsce
w sytuacji gdy oferta zawierająca cenę wyższą zapewniała uzyskanie zamówienia.
Uzasadnia to, iż wykonawcy podlegają w sposób hierarchiczny decyzji jednego
kierownictwa, realizując wcześniej przyjęty model postępowania.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwany dalej: „Przystępującym”).
`Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-
308240.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone przez trzech Wykonawców:
1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,
2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,
3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 23 listopada 2010 r. W dniu 30 listopada 2010 roku
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. wzywając go do
uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu pismem z dnia 2 grudnia 2010 r.
wykonawca Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o
którym mowa w pkt 8.4. SIWZ Uzupełniony dokument wystawiony został na dzień 25
listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert, który upływał w dniu 23 listopada
2010 r.
Pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. Zamawiający wykluczył wykonawcę Spectrum
Silesia Service Sp. z o.o., uznając jego ofertę za odrzuconą.
W dniu 14 grudnia 2010 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
Remondis Sp. z o.o. Oddział Sosnowiec i uznał ją jako najkorzystniejszą.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismem z dnia 14 grudnia 2010 r.)
została przekazana Odwołującemu w dniu 14 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu.
Izba ustaliła, także, że spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp.
z o.o. są ze sobą powiązane w ten sposób, t.j. spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
posiada udziały spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o., zaś spółka Remondis
International GmbH posiada udziały spółki Remondis Sp. z o.o., zaś udziały spółki Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. posiada spółka Remondis Sp. z o.o. oraz Gmina Tarnowskie
Góry.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
ofertę Przystępującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż zachowanie odrzucenia oferty Przystępującego może pozbawić Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na poniesienie
szkody.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11, zaś wezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r.
Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Remondis Sp. z o.o.,
gdyż zgłosił przystąpienie w terminie ustawowym (t.j. w dniu 27 grudnia 2010 r., ponieważ 3
dzień jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał w dniu 25 grudnia 2010 r.), liczonym od
daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r. Tym samym
zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w
świetle powyższego przepisu należało uznać za skuteczne.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała,
iż odwołanie nie jest zasadne i w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba
ustaliła, że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza się do oceny czy w
niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z istnieniem „zmowy przetargowej” i czy w
konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy Remondis Sp. z o.o.
Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwanego dalej:
„Przystępującym”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp oraz w
konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego złożonej, według twierdzeń Odwołującego jako czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia powyższych przepisów nie potwierdziły się w
zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszej sprawie, stwierdziła, że brak jest podstaw uzasadniających
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie argumentacji wskazanej przez
Odwołującego w odwołaniu złożonym w dniu 24 grudnia 2010 r.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Ponadto Izba zauważa, iż w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.),
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności
na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”).
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003,
nr 153, poz.1503 ze zm.) jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
„Zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami (t.j. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może być celowe działanie wykonawcy
polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów (czyli
celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego
podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby doprowadzić w konsekwencji do
wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w
zmowie.
Dla stwierdzenia „zmowy przetargowej” konieczne jest wykazanie, iż na podstawie
przedstawionych dowodów doszło do negatywnych zjawisk/przejawów wskutek
skoordynowanych działań co najmniej dwóch przedsiębiorców. Aby stwierdzić istnienie
porozumienia między przedsiębiorstwami, konieczne jest wykazanie, że określone decyzje
podjęte przez przedsiębiorców nie były samodzielne, lecz w uzgodnieniu podjętym w
jakiejkolwiek formie (umów, uchwał, czy też innych porozumień podjętych w formie
uzgodnionej praktyki).
Stąd też skoro Odwołujący podnosi, iż w niniejszym postępowaniu dopuszczono się
czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien
powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie
takiego porozumienia, tzw. „zmowy przetargowej”.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż: „w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z sytuacją, iż jeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej
(oferujący niższą cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne, zaś drugi z
podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą cenę wyższą,
przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych”, należy stwierdzić iż
powyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia istnienia takiej
„zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie.
Należy podkreślić, iż zakwalifikowanie danego zachowania wykonawcy i uznania go
za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny konkretnego stanu faktycznego.
Jednakże, co należy wyraźnie podkreślić, iż nie można z góry założyć, że
wykonawcy, których łączy stosunek zależności nie mogą brać udziału w tym samym
postępowaniu przetargowym, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzoną politykę
handlową czy też działalność gospodarczą.
Izba przypomina, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, złożenie ofert przez
spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej, nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd, iż istnienie
„zmowy przetargowej” powinno być oceniane na podstawie całokształtu okoliczności
przedstawionych Izbie w toku postępowania odwoławczego.
Jednakże, zdaniem Izby w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie można
przyjąć domniemania, iż działania wykonawców powiązanych ze sobą kapitałowo należy
kwalifikować jako działania jednego podmiotu, co w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w świetle zapisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.).
Przyjęcie takiego domniemania byłoby, zdaniem Izby zbyt dalekoidące oraz
sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych w obowiązującym jej kształcie i prowadzić
może do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wedle
którego „uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne,
powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu,
bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie
pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie
istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać
konkurencję między oferentami” ( wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03
Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).
Na aprobatę zasługuje pogląd, w myśl którego grupy kapitałowe spółek mogą
przybierać różne formy i obierać odmienne cele, stąd też nie można arbitralnie założyć, że
wykonawcy powiązani ze sobą kapitałowo nie będą dysponowali pewną samodzielnością w
prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie
udziału w przetargach. Ustalenie czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ na treść
ofert przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego
postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego
powinien dokonać Zamawiający dokonując szczegółowej analizy złożonych ofert. Dopiero
ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie jaką postać przybierze,
uzasadniać będzie odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast samo stwierdzenie, że
zainteresowani wykonawcy w tym samym postępowaniu przetargowym pozostają względem
siebie w stosunku zależności, nie wystarczy do automatycznego odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bez dokonania analizy, czy taki
stosunek zależności miał wpływ na zachowania wykonawców w ramach jednego
postępowania przetargowego (orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
19 maja 2009 r., w sprawie C 538/07 Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria,
Artigianato e Agricoltura Milano).
Co do argumentacji Odwołującego, iż „podobna praktyka przyjęła została przez
podmioty powiązane ze sobą kapitałowo w postępowaniu na wywóz odpadów komunalnych
prowadzonym przez Urząd Miejski w Bytomiu, w którym to operacja dokonana została
jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem spółek Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.
oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., gdzie jeden z podmiotów - w tym wypadku
Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższą cenę, złożył ofertę zawierającą
usuwalne braki formalne, drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -
Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.- złożył natomiast ofertę zwierającą cenę wyższą, przy
czym oferta drugiego z podmiotów nie zawierała braków formalnych. Z chwilą otwarcia ofert i
ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnił brakujących dokumentów,
umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenę wyższą”
należy stwierdzić, że w toku niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie
wykazał, że równoległe działania/zaniechania wykonawców w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Bytom miały swoje bezpośrednie przełożenie na treść złożonych ofert w
niniejszym postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz iż równoległe zachowania tych
wykonawców są wyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobą
powiązanymi.
Zdaniem Izby równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane
przez nich w toku innego postępowania nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pk 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący sam na rozprawie przyznał, iż nie posiada szczegółowych
informacji kto sporządzał oferty złożone przez wykonawców Spectrum Silesia Services Sp. z
o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, stąd też argumentacja
Odwołującego co celowości działań tych wykonawców nie została poparta konkretnymi
dowodami, dlatego trudno stwierdzić w niniejszym postępowaniu że równoległe zachowania
tych wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej były działaniami uprzednio
uzgodnionymi i ukierunkowanymi na wybór oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o.
zawierającej wyższą cenę w niniejszym postępowaniu.
Kolejną uwagę, którą należy podnieść, która zdaniem Izby nie przesądza
jednoznacznie o istnieniu „zmowy przetargowej” to wyłącznie subiektywne przekonanie
Odwołującego niepoparte jednocześnie konkretnymi dowodami w tym zakresie, iż oferta
złożona przez wykonawcę Spectrum Silesia Services Sp. z o.o. zawiera cenę na granicy
opłacalności.
Izba wskazuje, iż na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności
Zamawiającego spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zachowanie Zamawiającego
(działanie bądź zaniechanie) w przedmiotowym postępowaniu jest sprzeczne z przepisami
ustawy. Odwołujący powinien przedstawić na tą okoliczność konkretne dowody.
Rozpoznając zarzuty odwołania oraz analizując argumentację Odwołującego
przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (chociażby orzeczenie KIO z dnia
14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), należy uznać, iż niniejsze orzecznictwo
niejednokrotnie odnosi się do odmiennych stanów faktycznych, dlatego też nie wystarczy, że
wykonawca powoła się w tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest przede
wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone są określone skutki prawne.
Mając powyższe na względzie argumentacja Odwołującego nie może się ostać w świetle
braku dowodów wskazujących na istnienie w niniejszym stanie faktycznym „zmowy
przetargowej” będącej podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
WYROK
z dnia 5 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Sosnowiec - Miejski Zakład
Zasobów Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a
przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec,
ul. Baczyńskiego 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50 na rzecz Gminy Sosnowiec - Miejskiego Zakładu Zasobów
Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2766/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sosnowiec: Miejski Zakład Zasobów Lokalowych – Zakład
Budżetowy Gminy Sosnowiec, Ul. Partyzantów 10a, 41—200 Sosnowiec, (zwany dalej:
„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Odbiór odpadów komunalnych wytwarzanych w zasobach
zarządzanych przez Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w Sosnowcu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-
308240.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.
Wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 24 grudnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu z dnia 14 grudnia 2010 roku,
- nakazanie powtórzenia uchybionej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
- nakazanie wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o.
Oddział w Sosnowcu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyli trzej Wykonawcy:
1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,
2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,
3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.
Odwołujący wskazał również, iż w dniu 30 listopada 2010 roku Zamawiający zwrócił się
do Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W
odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu w zakreślonym terminie tj. w dniu 3 grudnia 2010
roku, wykonawca przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o którym mowa w pkt 8.4. SIWZ
Uzupełniony dokument nie potwierdzał jednak spełniania przez wykonawcę Spectrum Silesia
Service Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Przedmiotowy dokument podlegający uzupełnieniu został bowiem
wystawiony w dniu 25 listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert upływającym
w dniu 23 listopada 2010 r. W konsekwencji uchybienia wykonawca Spectrum Silesia
Service Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. W
dniu 14 grudnia 2010 roku wykonawca dokonał wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział
Sosnowiec jako najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego zaistniały w przedmiotowym postępowaniu stan faktyczny
nosi znamiona „zmowy przetargowej", o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331
- z późn. zm.), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. Oddział
Sosnowiec stanowią własność Remondis International GmbH, a więc należą do jednej grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 4 ust 1. pkt 14 ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331 - z późn. zm.).
Jedynym właścicielem pierwszego z Wykonawców - Spółki Spectrum Silesia Service
Sp. z o.o. - jest spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., której to jedynym właścicielem
jest Spółka Remondis Sp. z o.o. - drugi z wykonawców, ubiegających się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia z pośrednictwem Oddziału Sosnowiec. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu brały udział dwa bezpośrednio powiązane ze sobą kapitałowo
podmioty, należące do jednej grupy kapitałowej.
Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
sytuacją, iż jeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej (oferujący niższą
cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej
samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą cenę wyższą, przy czym oferta drugiego z
podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z chwilą otwarcia ofert i ogłoszenia cen,
wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnia następnie brakujących dokumentów
umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenę wyższą.
Dzieje się tak jedynie w sytuacji gdy pomimo nieuzupełnienia dokumentu, zamówienie
zostanie udzielone drugiemu z wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż podobną praktykę przyjęły w/w podmioty ubiegając się o
udzielenie zamówienia „na wywóz odpadów komunalnych" prowadzonego przez Urząd
Miejski w Bytomiu. Operacja dokonana została jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem
spółek Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
Podobnie jak w niniejszym postępowaniu jeden z podmiotów - w tym wypadku Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższą cenę (148.058,47 zł), złożył ofertę zawierającą
usuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -
Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. - złożył natomiast ofertę zwierającą cenę wyższą
(162.995,85 zł), przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z
chwilą otwarcia ofert i ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnił
brakujących dokumentów, umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot
oferujący cenę wyższą, albowiem oferta zawierająca cenę 81.486,74 zł zawierała błąd
rachunkowy.
W obu wypadkach stosunek ceny wyższej do ceny niższej w przypadku obu ofert jest
również zbliżony i wynosi w niniejszym postępowaniu 1,07 natomiast w postępowaniu UM
Bytom 1,10. Dodatkowo w obu wypadkach nieuzupełnienie braków formalnych miało miejsce
w sytuacji gdy oferta zawierająca cenę wyższą zapewniała uzyskanie zamówienia.
Uzasadnia to, iż wykonawcy podlegają w sposób hierarchiczny decyzji jednego
kierownictwa, realizując wcześniej przyjęty model postępowania.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwany dalej: „Przystępującym”).
`Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-
308240.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone przez trzech Wykonawców:
1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,
2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,
3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 23 listopada 2010 r. W dniu 30 listopada 2010 roku
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. wzywając go do
uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu pismem z dnia 2 grudnia 2010 r.
wykonawca Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o
którym mowa w pkt 8.4. SIWZ Uzupełniony dokument wystawiony został na dzień 25
listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert, który upływał w dniu 23 listopada
2010 r.
Pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. Zamawiający wykluczył wykonawcę Spectrum
Silesia Service Sp. z o.o., uznając jego ofertę za odrzuconą.
W dniu 14 grudnia 2010 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
Remondis Sp. z o.o. Oddział Sosnowiec i uznał ją jako najkorzystniejszą.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismem z dnia 14 grudnia 2010 r.)
została przekazana Odwołującemu w dniu 14 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu.
Izba ustaliła, także, że spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp.
z o.o. są ze sobą powiązane w ten sposób, t.j. spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
posiada udziały spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o., zaś spółka Remondis
International GmbH posiada udziały spółki Remondis Sp. z o.o., zaś udziały spółki Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. posiada spółka Remondis Sp. z o.o. oraz Gmina Tarnowskie
Góry.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
ofertę Przystępującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w postępowaniu mają zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważ przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia w życie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż zachowanie odrzucenia oferty Przystępującego może pozbawić Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na poniesienie
szkody.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11, zaś wezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r.
Biorąc pod uwagę przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Remondis Sp. z o.o.,
gdyż zgłosił przystąpienie w terminie ustawowym (t.j. w dniu 27 grudnia 2010 r., ponieważ 3
dzień jako dzień ustawowo wolny od pracy upływał w dniu 25 grudnia 2010 r.), liczonym od
daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r. Tym samym
zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w
świetle powyższego przepisu należało uznać za skuteczne.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała,
iż odwołanie nie jest zasadne i w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba
ustaliła, że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza się do oceny czy w
niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z istnieniem „zmowy przetargowej” i czy w
konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy Remondis Sp. z o.o.
Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwanego dalej:
„Przystępującym”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Następnie Izba zajęła się rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp oraz w
konsekwencji również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego złożonej, według twierdzeń Odwołującego jako czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia powyższych przepisów nie potwierdziły się w
zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszej sprawie, stwierdziła, że brak jest podstaw uzasadniających
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie argumentacji wskazanej przez
Odwołującego w odwołaniu złożonym w dniu 24 grudnia 2010 r.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Ponadto Izba zauważa, iż w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.),
zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności
na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”).
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003,
nr 153, poz.1503 ze zm.) jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
„Zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami (t.j. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może być celowe działanie wykonawcy
polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów (czyli
celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego
podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby doprowadzić w konsekwencji do
wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w
zmowie.
Dla stwierdzenia „zmowy przetargowej” konieczne jest wykazanie, iż na podstawie
przedstawionych dowodów doszło do negatywnych zjawisk/przejawów wskutek
skoordynowanych działań co najmniej dwóch przedsiębiorców. Aby stwierdzić istnienie
porozumienia między przedsiębiorstwami, konieczne jest wykazanie, że określone decyzje
podjęte przez przedsiębiorców nie były samodzielne, lecz w uzgodnieniu podjętym w
jakiejkolwiek formie (umów, uchwał, czy też innych porozumień podjętych w formie
uzgodnionej praktyki).
Stąd też skoro Odwołujący podnosi, iż w niniejszym postępowaniu dopuszczono się
czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien
powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie
takiego porozumienia, tzw. „zmowy przetargowej”.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, iż: „w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z sytuacją, iż jeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej
(oferujący niższą cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne, zaś drugi z
podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą cenę wyższą,
przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych”, należy stwierdzić iż
powyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia istnienia takiej
„zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie.
Należy podkreślić, iż zakwalifikowanie danego zachowania wykonawcy i uznania go
za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny konkretnego stanu faktycznego.
Jednakże, co należy wyraźnie podkreślić, iż nie można z góry założyć, że
wykonawcy, których łączy stosunek zależności nie mogą brać udziału w tym samym
postępowaniu przetargowym, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzoną politykę
handlową czy też działalność gospodarczą.
Izba przypomina, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, złożenie ofert przez
spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej, nie może stanowić podstawy do
odrzucenia oferty w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd, iż istnienie
„zmowy przetargowej” powinno być oceniane na podstawie całokształtu okoliczności
przedstawionych Izbie w toku postępowania odwoławczego.
Jednakże, zdaniem Izby w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie można
przyjąć domniemania, iż działania wykonawców powiązanych ze sobą kapitałowo należy
kwalifikować jako działania jednego podmiotu, co w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w świetle zapisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.).
Przyjęcie takiego domniemania byłoby, zdaniem Izby zbyt dalekoidące oraz
sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych w obowiązującym jej kształcie i prowadzić
może do złamania podstawowych zasad zamówień publicznych.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wedle
którego „uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne,
powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu,
bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie
pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie
istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać
konkurencję między oferentami” ( wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03
Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).
Na aprobatę zasługuje pogląd, w myśl którego grupy kapitałowe spółek mogą
przybierać różne formy i obierać odmienne cele, stąd też nie można arbitralnie założyć, że
wykonawcy powiązani ze sobą kapitałowo nie będą dysponowali pewną samodzielnością w
prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie
udziału w przetargach. Ustalenie czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ na treść
ofert przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego
postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego
powinien dokonać Zamawiający dokonując szczegółowej analizy złożonych ofert. Dopiero
ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie jaką postać przybierze,
uzasadniać będzie odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast samo stwierdzenie, że
zainteresowani wykonawcy w tym samym postępowaniu przetargowym pozostają względem
siebie w stosunku zależności, nie wystarczy do automatycznego odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bez dokonania analizy, czy taki
stosunek zależności miał wpływ na zachowania wykonawców w ramach jednego
postępowania przetargowego (orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
19 maja 2009 r., w sprawie C 538/07 Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria,
Artigianato e Agricoltura Milano).
Co do argumentacji Odwołującego, iż „podobna praktyka przyjęła została przez
podmioty powiązane ze sobą kapitałowo w postępowaniu na wywóz odpadów komunalnych
prowadzonym przez Urząd Miejski w Bytomiu, w którym to operacja dokonana została
jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem spółek Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.
oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., gdzie jeden z podmiotów - w tym wypadku
Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższą cenę, złożył ofertę zawierającą
usuwalne braki formalne, drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -
Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.- złożył natomiast ofertę zwierającą cenę wyższą, przy
czym oferta drugiego z podmiotów nie zawierała braków formalnych. Z chwilą otwarcia ofert i
ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnił brakujących dokumentów,
umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenę wyższą”
należy stwierdzić, że w toku niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie
wykazał, że równoległe działania/zaniechania wykonawców w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Bytom miały swoje bezpośrednie przełożenie na treść złożonych ofert w
niniejszym postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz iż równoległe zachowania tych
wykonawców są wyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobą
powiązanymi.
Zdaniem Izby równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane
przez nich w toku innego postępowania nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pk 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący sam na rozprawie przyznał, iż nie posiada szczegółowych
informacji kto sporządzał oferty złożone przez wykonawców Spectrum Silesia Services Sp. z
o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, stąd też argumentacja
Odwołującego co celowości działań tych wykonawców nie została poparta konkretnymi
dowodami, dlatego trudno stwierdzić w niniejszym postępowaniu że równoległe zachowania
tych wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej były działaniami uprzednio
uzgodnionymi i ukierunkowanymi na wybór oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o.
zawierającej wyższą cenę w niniejszym postępowaniu.
Kolejną uwagę, którą należy podnieść, która zdaniem Izby nie przesądza
jednoznacznie o istnieniu „zmowy przetargowej” to wyłącznie subiektywne przekonanie
Odwołującego niepoparte jednocześnie konkretnymi dowodami w tym zakresie, iż oferta
złożona przez wykonawcę Spectrum Silesia Services Sp. z o.o. zawiera cenę na granicy
opłacalności.
Izba wskazuje, iż na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności
Zamawiającego spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zachowanie Zamawiającego
(działanie bądź zaniechanie) w przedmiotowym postępowaniu jest sprzeczne z przepisami
ustawy. Odwołujący powinien przedstawić na tą okoliczność konkretne dowody.
Rozpoznając zarzuty odwołania oraz analizując argumentację Odwołującego
przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (chociażby orzeczenie KIO z dnia
14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), należy uznać, iż niniejsze orzecznictwo
niejednokrotnie odnosi się do odmiennych stanów faktycznych, dlatego też nie wystarczy, że
wykonawca powoła się w tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest przede
wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone są określone skutki prawne.
Mając powyższe na względzie argumentacja Odwołującego nie może się ostać w świetle
braku dowodów wskazujących na istnienie w niniejszym stanie faktycznym „zmowy
przetargowej” będącej podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..