KIO 2792/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2792/10
WYROK
z dnia 11 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2010 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: PKP
Informatyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ZIBI S.A. i Bankowy Leasing Sp. z o.o. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawa
przy udziale wykonawcy WINCOR-NIXDORF Sp. z o. o., ul. Popularna 82, 02-226
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: PKP Informatyka Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), ZIBI S.A. i Bankowy Leasing Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
PKP Informatyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ZIBI S.A. i Bankowy Leasing
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 140, 02-305
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PKP Informatyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
ZIBI S.A. i Bankowy Leasing Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al.
Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa na rzecz Kolei Mazowieckich – KM Sp.
z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa uzasadnione koszty strony w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2792/10
U z a s a d n i e n i e
Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Dostawę (leasing) 400 szt. terminali mobilnych”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 15 października 2010 r., pod nr: 2010/S 201-307078.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PKP Informatyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ZIBI S.A. i
Bankowy Leasing Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 30 grudnia 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, która w ocenie Odwołującego winna być przez Zamawiającego
odrzucona. Informacja o przedmiotowej czynności została Odwołującemu przekazana
faksem w dniu 15 grudnia 2010 r.
W dniu 30 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożone przez wykonawcę WINCOR-NIXDORF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło na podstawie wezwania
Zamawiającego, skierowanego do wskazanego wykonawcy w dniu 28 grudnia 2010 r. Kopia
przystąpienia została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę pisma skierowane w niniejszej sprawie do Krajowej Izby
Odwoławczej Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz
jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na
nieodrzuceniu oferty Przystępującego. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie wskazanej oferty, pomimo że jej treść
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący wniósł też o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
5) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że oferta
Przystępującego nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego i wskazał tu na:
1. brak referencji oraz wykazu zrealizowanych dostaw odpowiadających warunkom
postawionym przez Zamawiającego,
2. niezgodność z SIWZ parametrów technicznych oferowanego urządzenia,
3. brak Certyfikatu CE dla oferowanego urządzenia.
Co do pierwszej niezgodności Odwołujący wskazał na zapisy § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
gdzie Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia
spełniania tych warunków zgodnie z § 6 ust. 1. SIWZ Zamawiający zażądał dołączenia do
oferty referencji oraz wykazu zrealizowanych dostaw: Jednocześnie Odwołujący wskazał na
zapisy SIWZ dotyczące przedmiotu zamówienia, określone w § 3 ust. 1 oraz 2 SIWZ. W jego
ocenie powyższe zapisy wskazują jednoznacznie, że do potwierdzenia posiadania wiedzy i
doświadczenia powinny być brane pod uwagę tylko i wyłącznie dostawy terminali mobilnych
odpowiadających wymaganiom technicznym oraz posiadających taką samą funkcjonalność
jak będące przedmiotem zamówienia i wyposażonych w oprogramowanie do sprzedaży
biletów i odprawy podróżnych. Przystępujący jako potwierdzenie wymagań opisanych w
punkcie 1, w załączniku nr 3 do SIWZ „Wykaz wykonanych dostaw" wykazał dostawę
terminali mobilnych WT4090, MC9090, VC5090 wraz z peryferiami w ilości 436 sztuk na
łączną kwotę 473 125 EUR netto. Dołączony został również dokument „Potwierdzenie
zrealizowania dostawy". Odwołujący stoi na stanowisku, iż wskazana przez Przystępującego
w załączniku nr 3 do SIWZ dostawa nie spełnia wymagań w zakresie udokumentowania
posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż dostawa ta nie odpowiada przedmiotowemu
zamówieniu. Tym samym nie spełnia wymagań § 5 ust. 1 punkt 2 SIWZ.
Wykazana przez Przystępującego dostawa:
− dotyczy dostarczenia wyłącznie urządzeń o następujących symbolach: WT4090,
MC9090, VC5090, które nie odpowiadają przedmiotowemu zamówieniu określonym
w SIWZ, pod względem funkcjonalnym i technicznym. śadne z urządzeń nie posiada
zintegrowanej drukarki - wymaganie zawarte w SIWZ, co uniemożliwia ich
wykorzystanie jako mobilnych stanowisk kasowych do sprzedaży biletów i odprawy
podróżnych. Wyżej wymienione urządzenia zgodnie ze specyfikacją producenta
przeznaczone są do zastosowań logistyczno-magazynowych.
− nie obejmowała dostarczenia wraz z urządzeniami, oprogramowania dla terminala
mobilnego przeznaczonego do sprzedaży biletów i odprawy podróżnych, zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami SIWZ co znajduje potwierdzenie
zarówno w załączonym do oferty „Wykazie wykonanych dostaw" oraz „Potwierdzeniu
zrealizowania dostawy".
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że oferta Przystępującego nie spełniła
wymagań przewidzianych przez Zamawiającego w SIWZ, a co za tym idzie winna zostać
odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, stosowanie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Co do drugiej niezgodności Odwołujący wskazał na wymagania Zamawiającego
zawarte w § 3 ust. 16 SIWZ, gdzie określono szczegóły wymagań technicznych dotyczące
karty. Wskazano tam następujące wymagania:
„ Karta Chipowa (opcja):
-funkcja odczytu /zapisu zgodne z ISO 7816
-lx w formacie ID-1
- 4 x w formacie ID-ooo (dla kart pieniężnych, PayCard, etc) "
Odwołujący wskazał, co oznacza w jego ocenie ów zapis, a mianowicie, że
urządzenie powinno mieć możliwość opcjonalnego wyposażenia w czytnik kart chipowych
zawierający 1 gniazdo dla obsługi karty chipowej (zapis: lx w formacie ID-1) i 4 gniazda dla
obsługi sprzętowej zabezpieczeń typu SAM (zapis: 4x w formacie ID-ooo). Oferta
Przystępującego w opisie oferowanego terminala PIDION BIP-1300 -3A w charakterystyce
technicznej podaje, że jest on wyposażony w czytnik kart chipowych o parametrach
zgodnych z SIWZ. Stwierdzenie takie – w ocenie Odwołującego - nie jest zgodne ze stanem
faktycznym. Specyfikacja techniczna terminala PIDION BIP-1300-3A oraz instrukcja
użytkownika publikowane na stronach producenta wskazują odmienne informacje (wydruk ze
strony producenta wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego zostają dołączone do
niniejszego odwołania). Według tych danych urządzenie może być wyposażone w czytnik
kart chipowych posiadający 1 gniazdo dla obsługi karty chipowej (lx w formacie ID-1) oraz 3
gniazda dla obsługi zabezpieczeń sprzętowych typu SAM (3x w formacie ID-ooo). Powyższe
zatem – zdaniem Odwołującego - wskazuje, że oferowany terminal nie spełnia wymagań
SIWZ i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferta Przystępującego winna zostać
odrzucona.
Co do trzeciej niezgodności Odwołujący wskazał na wymogi Zamawiającego zawarte
w § 10 ust. 4 pkt 9 SIWZ (str. 16 SIWZ), gdzie żądał on od wykonawców, aby do ofert
dołączona została deklaracja zgodności CE na oferowany model. Przystępujący zaoferował
terminal PDA, Model BIP-1300-3A, natomiast do oferty dołączony został Certyfikat EC-
R&TTE Certificate dla urządzenia PDA, Model BIP-1300. Przedłożony certyfikat nie obejmuje
oferowanego modelu. Tym samym w ocenie Odwołującego oferta Przystępującego nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego, dlatego też winna zostać odrzucona.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1938/10, KIO/UZP 1900/10, KIO/UZP 1859/10).
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 7 stycznia 2010 r. złożonym do akt sprawy w toku
rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w całości. W swoim stanowisku Zamawiający
stwierdził, że Przystępujący legitymuje się wymaganym w SIWZ doświadczeniem i
przedstawił w tym zakresie odpowiednie dokumenty. Okoliczność, iż powołuje się on na inny
model terminala mobilnego niż ten, którego dostawa jest przedmiotem zamówienia w
toczącym się postępowaniu, nie może uzasadnić twierdzenia, że Przystępujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Określenie, że wykonawca musi legitymować się
doświadczeniem w dostawie terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowemu
zamówieniu, nie oznacza, że wykonawca jest zobowiązany wykazać się wcześniejszą
dostawą identycznych pod względem parametrów technicznych terminali, wystarczającym
bowiem jest, aby wykonawcy wykazali się dostawą terminali porównywalnych z tymi, które są
przedmiotem niniejszego postępowania, a warunki te Przystępujący spełnił.
Co do drugiej kwestii podniesionej w odwołaniu Zamawiający wskazał, że
zaoferowany przez Przystępującego terminal spełnia wymagania techniczne wskazane w
SIWZ, co wynika przede wszystkim z oferty tego wykonawcy. Powołał się Zamawiający w
tym zakresie także na wyjaśnienia Przystępującego zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Co do trzeciej kwestii podniesionej w odwołaniu Zamawiający wskazał, że certyfikat
CE załączony do oferty Przystępującego obejmuje również zaoferowane przez
Przystępującego w niniejszym postępowaniu terminale.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący stwierdził, że zarzuty Odwołującego się należy uznać w całości za
bezzasadne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Co do pierwszego zarzutu wskazał, że przedstawił on w ofercie wykaz wykonanych
dostaw, odpowiadających warunkom postawionym przez Zamawiającego oraz potwierdzenie
zrealizowania dostawy wystawione przez TESCO (Polska) Sp. z o. o. z dnia 22 listopada 2010
r. Co do postawionego warunku doświadczenia wskazał, że w tym zakresie w wyniku złożonego
odwołania, Zamawiający ustosunkowując się do niego wyraźnie wskazał w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 4 listopada 2010 roku, że w sposób jasny wyraził w ogłoszeniu, że
„wykonawcy winni udokumentować, iż zrealizowali co najmniej jedną dostawę na nie mniej niż
200 szt. terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu, o wartości co
najmniej 1 500 000 zł netto, nie wskazując na oprogramowanie dostarczanych terminali."
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2010 roku sygn. akt: KIO/2319/10
potwierdziła słuszność stanowiska Zamawiającego oddalając wskazane odwołanie. Tym
samym wskazał, że podnoszenie po raz kolejny, przez innego Odwołującego zarzutu, iż
warunek ten może być spełniony jedynie przez dostawców, którzy wykażą się dostawą terminali
mobilnych wraz z oprogramowaniem jest próbą wtórnego polemizowania ze stanowiskiem
Zamawiającego, potwierdzonym w prawomocnym wyroku KIO. Podkreślił, że w niniejszym
postępowaniu nie może być już żadnych niejasności, iż Zamawiającemu chodziło jedynie o
referencje dotyczące terminali mobilnych (odpowiadających przedmiotowi zamówienia
rodzajowo, a nie identycznych, tożsamych), a nie dodatkowo o referencje dotyczące innych
elementów zamówienia, w tym oprogramowania.
Nietrafiony jest również, w ocenie Przystępującego, zarzut Odwołującego, iż
przedłożone przez Przystępującego referencje wystawione przez TESCO (Polska) Sp. z o. o.
nie stanowią potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym
przetargu - referencje bowiem, zdaniem Odwołującego się, dotyczą urządzeń o funkcjonalności
nie odpowiadającej przedmiotowemu postępowaniu. Przystępujący podkreślił, że gdyby przyjąć
stanowisko Odwołującego się za trafne oznaczałoby to, iż przedmiotem referencji musiałyby
być terminale o wszystkich cechach/parametrach (z najdrobniejszymi szczegółami), tożsamych
z przedmiotem zamówienia. Takie rozumienie przedmiotowego zapisu stanowiłoby istotne
ograniczenie konkurencji, gdyż w przetargu mogłyby startować tylko podmioty mające
wymagane doświadczenie na poziomie identycznym, jak przedmiot zamówienia, a takiego,
wąskiego rozumienia zapisu nie podzielała także dotychczas Krajowa Izba Odwoławcza.
Przystępujący wskazał na wyrok z dnia 26 sierpnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1053/09,
wskazując także, iż dla potwierdzenia przez wykonawcę, że dysponuje on doświadczeniem i
potencjałem technicznym, koniecznym do właściwego wykonania zamówienia, nie musi on
wykazać się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia, ale zbieżnym w
podstawowym zakresie i charakterze z przedmiotem zamówienia. Przystępujący zaś dysponuje
takim doświadczeniem w zakresie dostawy terminali mobilnych, co wykazał – jak podkreślił –
załączonym potwierdzeniem zrealizowania dostawy. Wskazana referencja spełnia postawione
warunki zarówno merytoryczne, terminowe, jak i ilościowe oraz wartościowe, wymagane przez
Zamawiającego. List referencyjny wystawiony przez TESCO (Polska) Sp. z o. o. dotyczy
bowiem urządzeń (WT4090, MC9090. VC5090) będących niewątpliwie terminalami mobilnymi,
które stosuje się w mobilnej sprzedaży. Każdy z wymienionych w liście referencyjnym typów
terminala mobilnego jest przenośnym komputerem dostosowanym do pracy w trudnych
warunkach mobilnej sprzedaży, usług serwisowo - logistycznych, usług magazynowych i innych
zastosowań przenośnych (w tym może sprzedawać bilety kolejowe przy użyciu stosownego
oprogramowania), zatem jego rola nie sprowadza się jedynie do zastosowań logistyczno -
magazynowych.
Co do drugiego zarzutu Przystępujący wskazał, że jego oferta spełnia warunki
postawione przez Zamawiającego w zakresie wyposażenia oferowanego terminala mobilnego
w czytniki kart chip zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (choć wymagania te były w SIWZ
opcjonalne). W tym zakresie wskazał na następujące okoliczności:
1) Karta SIM jest kartą elektroniczną wykorzystywaną w telefonii GSM/GPRS.
Technologicznie, karta SIM jest kartą elektroniczną w rozumieniu i zgodnie z terminologią
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego i stosuje się do niej norma ISO/IEC 7816. Normą
powiązaną z ISO/IEC 7816 jest norma ISO/IEC 7810 określająca właściwości fizyczne
kart, m. in. ich rozmiar identyfikowany przez format ID. Zgodnie z ISO/IEC 7810 karta SIM
jest karta typu ID-000.
2) Karta SAM jest kartą elektroniczną wykorzystywaną do różnych celów, głównie do
bezpiecznego przechowywania i przetwarzania danych wrażliwych. Technologicznie,
karta SAM, tak samo jak karta SIM, jest kartą elektroniczną w rozumieniu i zgodnie z
terminologią Polskiego Komitetu Normalizacyjnego i stosuje się do niej norma ISO/IEC
7816. Normą powiązaną z ISO/IEC 7816 jest norma ISO/IEC 7810 określająca
właściwości fizyczne kart, m. in. ich rozmiar identyfikowany przez format ID. Zgodnie z
ISO/IEC 7810 karta SAM jest karta typu ID-ooo.
Tym samym – w ocenie Przystępującego - zarówno karta SIM jak i karta SAM są kartami
w formacie ID-ooo.
3) W oferowanym terminalu PIDION BIP-1300-3A istnieje 1 gniazdo kart SIM oraz 3 gniazda
kart SAM (niezależnie od czytnika kart w formacie ID-1, które nie było przedmiotem
odwołania).
Biorąc pod uwagę powyższe oraz podaną liczbę gniazd w terminalu mobilnym PIDION
BIP - 1300 - 3A Przystępujący stwierdził, że w terminalu istnieją cztery gniazda (ang. slot) dla
kart w formacie ID-ooo, co Przystępujący oświadczył w złożonej w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne ofercie (zgodnie z warunkiem postawionym przez
Zamawiającego). Urządzenie PIDION BIP-1300-3A. oferowane przez Przystępującego
spełnia wymagania techniczne SIWZ. Złożone odwołanie w przedmiotowym zakresie –
zdaniem Przystępującego - zawiera błąd merytoryczny oraz błąd wnioskowania i z tych
względów jest niezasadne.
Co do trzeciego zarzutu Przystępujący podniósł, że jego oferta spełnia warunek
postawiony przez Zamawiającego w zakresie przedstawienia certyfikatu CE oferowanego
urządzenia. Przedstawiony certyfikat CE obejmujący terminal PDA, Model BIP - 1300 jest
jedynym, ważnym, odnoszącym się do wszystkich konfiguracji terminala BIP-1300 certyfikatem
CE (w tym konfiguracji oznaczonej symbolem „3A"). Przyrostek „3A" w nazwie oferowanego
terminala mobilnego – zdaniem Przystępującego - odnosi się do jego konfiguracji, określa
elementy wyposażenia urządzenia, które spełniają wymagania postawione przez
Zamawiającego w rzeczonym postępowaniu o zamówienie publiczne. Podkreślił też, że nie
istnieje prawna konieczność uzyskiwania dodatkowego certyfikatu CE odnoszącego się do
konfiguracji „3A" urządzenia BIP - 1300.
Przystępujący w uzupełnieniu powyższych argumentów, zwrócił także uwagę na fakt, iż
Zamawiający na realizacje zamówienia przeznaczył kwotę 3 680 000,00 zł netto, a oferta
Odwołującego opiewa na kwotę znacznie wyższą, tj. na kwotę 3 909 573,72 zł netto, tym
samym poddał on w wątpliwość, czy oferta Odwołującego zostałaby wybrana w ramach
niniejszego postępowania, wskazując na przesłankę do unieważnienia postępowania. Tym
samym Przystępujący poddał też w wątpliwość interes Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą zasadności wyboru w
postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego.
Ewentualne potwierdzenie się podnoszonych w odwołaniu zarzutów dawałoby
Odwołującemu szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia i jego realizację. Tym samym
też Odwołujący wykazał, że wykazywane przez niego naruszenia w postępowaniu, których
dopuścił się Zamawiający narażają go na konkretny uszczerbek, co też wskazuje na
wypełnienie dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że argument podniesiony w tym zakresie przez Przystępującego, że
cena oferty Odwołującego przekracza możliwości finansowe Zamawiającego związane z
niniejszym postępowaniem, co może wskazywać na konieczność unieważniania
postępowania w sytuacji ewentualnego wyboru oferty Odwołującego, nie zasługuje na
uwzględnienie. Dla stwierdzenia interesu do wniesienia odwołania przez wykonawcę w
postępowaniu nie ma znaczenia w tym przypadku kwota, jaką Zamawiający określił na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem ma prawną możliwość
podwyższenia tej kwoty i zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wybranym wykonawcą.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o zamówienie publiczne nadesłaną przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba
uwzględniła także dokumenty przedłożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku
rozprawy oraz załączone do odwołania i zgłoszenia przystąpienia, tj. specyfikacja techniczna
terminala PIDION BIP-1300-3A oraz fragment instrukcji obsługi tego urządzenia – wydruki ze
strony internetowej producenta sprzętu, wydruki ze strony internetowej: www.motorola.com
dotyczące terminali mobilnych: VC 5090, WT 4000, MC 9090-G, zdjęcia oferowanego przez
Przystępującego terminala, oświadczenie producenta Bluebird z dnia 3 stycznia 2011 r. wraz
z załącznikami, wydruki z ze strony internetowej www.wikipedia.pl dotyczące karty SIM,
Polskie Normy - PN-ISO/IEC 7810 i PN-ISO/IEC 7816-1 oraz Specyfikację Techniczną z
grudnia 1995 r. dotyczącą GSM „Cyfrowy komórkowy system telekomunikacyjny (Faza 2+);
Specyfikacja interfejsu Modułu Identyfikacji Abonenta – Terminala Ruchomego (SIM-TR)
(GSM 11.11)”, wydaną przez Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych. Izba
uwzględniła również pisemne i ustne stanowiska stron postępowania odwoławczego i jego
uczestnika złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że oferta
Przystępującego nie zawiera wskazanych w odwołaniu sieczności z treścią SIWZ.
Co do pierwszej wskazywanej niezgodności po pierwsze Izba uznała za słuszne
stanowisko prezentowane w toku rozprawy przez Zamawiającego, że Odwołujący,
wskazując zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ i zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy, powołał się na nie spełnienie przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu, których opis znalazł się w postanowieniach SIWZ.
Odwołujący, dokonując opisu zarzutu oraz wskazując na żądania w tym zakresie i podstawę
prawną naruszeń, nie odróżnił skutków zaniechania związanych z czynnością, czy też
zaniechaniem czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania z czynnością, czy też
zaniechaniem czynności odrzucenia oferty. Pierwsza z nich związana jest z oceną spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, określonych ustawowo (art. 22 ust. 1
ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) i opisanych przez Zamawiającego co do sposobu ich
spełniania w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu i dotyczy weryfikacji potencjalnych
możliwości wykonawcy do realizacji danego zamówienia publicznego. Druga z nich dotyczy
oceny oferty wykonawcy odnoszącej się do sposobu, zakresu, czy też terminu realizacji
danego zamówienia. Czynność związana z wykluczeniem wykonawcy wiąże się zatem z
oceną podmiotową wykonawcy - pod kątem opisanego w SIWZ przez Zamawiającego
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast czynność związana
z odrzuceniem oferty wiąże się z merytoryczną, przedmiotową oceną oferty wykonawcy -
pod kątem wymogów w tym zakresie skonstruowanych w SIWZ przez Zamawiającego.
W treści odwołania Odwołujący, konstruując zarzut i wynikające z jego tytułu
naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz żądania w tym zakresie oparł się wyłącznie na
podstawach do odrzucenia oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ pomimo tego, że
faktyczne uzasadnienie opisanego zarzutu wskazuje na okoliczność kwestionowania
sposobu oceny przez Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i zaniechania w tym przedmiocie przez Zamawiającego wykluczenia
wykonawcy. Izba jednak pomimo nieprawidłowego określenia przez Odwołującego zarzutu
uznała się zasadną do oceny zarzutu zaniechania wyeliminowania wykonawcy
(Przystępującego) z udziału w postępowaniu, biorąc pod uwagę wolę jaką wyraził w tym
przedmiocie Odwołujący w treści odwołania.
Po drugie natomiast odnosząc się merytorycznie do tej kwestii Izba uznała, że
Przystępujący spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, opisany
przez Zamawiającego w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ. Zamawiający w SIWZ wskazał tam, iż
wykonawcy winni udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie,
że w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedną dostawą na nie mniej
niż 200 szt. terminali mobilnych odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości
1 500 000 zł netto. Na potwierdzenie spełniania tego warunku należało do oferty dołączyć
referencje oraz wykaz zrealizowanych dostaw (zgodnie z § 6 ust. 1 SIWZ).
Do oferty Przystępującego załączono wykaz dostaw (8 str. oferty), gdzie wskazano
jedną dostawę o wartości 473 125 euro netto, realizowaną na rzecz Tesco Polska Sp. z o.o.
przez Przystępującego. Dołączono także dokument potwierdzający należyte wykonanie tej
dostawy noszący datę 22 listopada 2010 r. (str. 9 oferty).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że przedstawiona
ofercie Przystępującego dostawa na rzecz Tesco Polska Sp. z o.o. spełnia wymogi SIWZ.
Stwierdzić bowiem należy, że - zgodnie z literalnym zapisem opisu sposobu spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dokonanym przez
Zamawiającego w SIWZ - oczekiwał on wykazania się przez wykonawców dostawą terminali
mobilnych, a nie dostawy wszystkich elementów wchodzących w zakres opisu przedmiotu
zamówienia, tak jak wskazywane przykładowo przez Odwołującego oprogramowanie.
Odniesienie zawarte w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu co do odpowiedniości do przedmiotu zamówienia odnosi się wprost do
żądanych w ramach opisu warunku terminali mobilnych, a nie do całości przedmiotu
zamówienia (wszystkich jego elementów). Wskazanie w ramach opisu warunku tego, że
terminale mobile, będące przedmiotem dostawy wykazywanej w ramach spełniania warunku,
mają odpowiadać przedmiotowi zamówienia, znajduje z kolei oparcie w art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, który to przepis stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny
w stosunku do niego. To oznacza, że opis warunku ma znajdować oparcie w opisie
przedmiotu zamówienia, nie może natomiast oznaczać, że opis warunku jest tożsamy z
opisem przedmiotu zamówienia. W ramach opisu warunku udziału w postępowaniu w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jedynie odniósł
się w sposób generalny co do tego, że terminale mobilne będące przedmiotem dostawy
wykazywanej w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny
odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Powyższe - zdaniem Izby - należy interpretować
jedynie w kontekście takim, czy terminale mobilne będące przedmiotem dostawy
Przystępującego na rzecz Tesco Polska stanowią urządzenia podobne do oferowanych w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co do możliwości ich
zastosowania. Izba stwierdziła, że wymóg ten jest spełniony. Odwołujący na potwierdzenie
swojego zarzutu nie przedstawił żadnych miarodajnych dowodów. Przedstawione wydruki ze
strony internetowej firmy Motorola odnosząc się do - w dwóch przypadkach - terminali, które
nie były wprost przedmiotem dostawy wykazywanej przez Przystępującego. Przedmiotem tej
dostawy były terminale mobilne o oznaczeniach: WT4090, MC9090 i VC5090. Odwołujący
przedstawił natomiast informacje dotyczące terminali o symbolach: VC5090, WT4000 i
MC9090-G. Tylko jeden z terminali w tym przypadku – VC5090 – znajduje pokrycie co do
oznaczenia z terminalem będącym przedmiotem dostawy przez Przystępującego. Jednakże
niezależnie od powyższego przedstawione wydruki ze strony internetowej nie stanowią
dowodu na to, że wskazany terminal może być jedynie wykorzystywany przy zadaniach
logistyczno – magazynowych, a nie także do sprzedaży biletów, a na taką okoliczność
wskazywał Odwołujący i ja należało udowodnić. Podkreślić także należy, że informacje
zawarte na stronach internetowych mają charakter informacji handlowych, a nie stanowią
zawsze aktualnej informacji co do technicznych parametrów określonych urządzeń i nie
mogą stanowić samoistnego dowodu na potwierdzenie, że określone urządzenie nie spełnia
jakiś wymogów technicznych, o ile wprost nie została ta niezgodność na stronie internetowej
stwierdzona oraz nie zostało w jakiś sposób potwierdzone, że informacje na stronie są
aktualne i wiążące jeśli chodzi o producenta urządzeń.
W przedmiotowej sprawie w dostawie wykazanej przez Przystępującego niewątpliwie
mamy do czynienia z urządzeniami mobilnymi, a więc ruchomymi, a nie stałymi i
niewątpliwie urządzenia te mają charakter terminali, tym samym wobec braku jakiś
szczególnych dodatkowych wymogów w tym zakresie co do opisu sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powyższe nie może negatywnie wpływać na sytuację
konkretnego wykonawcy w postępowaniu legitymującego się konkretnym doświadczeniem.
Co do drugiej wykazywanej niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ Izba
stwierdziła, że Zamawiający wymogi co do karty chipowej określił w § 3 pkt 16 SIWZ,
wskazując, że: Karta chipowa (opcja) powinna spełniać następujące wymogi:
• funkcja odczytu / zapisu zgodnie z ISO 7816
• 1 x w formacie ID-1
• 4 x w formacie ID – ooo (dla kart pieniężnych, PayCard, etc)”
Przystępujący w swojej ofercie zaoferował terminal mobilny – model OIDION BIP
1300 – 3A producenta Bliuebird Soft Inc. (str. 2 oferty). Na str. 32 oferty potwierdził
spełnianie przywołanych wymogów SIWZ co do karty chipowej.
Sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem
pozostaje kwestia związana ze spełnieniem przez oferowane przez Przystępującego
urządzenie wymogu 4 gniazd (slotów) w formacie ID – ooo. Odwołujący wskazywał, że w
oferowanym przez Przystępującego urządzeniu funkcjonują gniazda dla obsługi
zabezpieczeń sprzętowych typu SAM w formacie ID – ooo i 1 gniazdo dla obsługi karty
chipowej w formacie ID – 1. Powoływał się przy tym Odwołujący na specyfikację techniczną
oferowanego terminala oraz jego instrukcję obsługi zamieszczoną na stronie internetowej, w
szczególności na zapis, że: „Spośród 4 gniazd tylko prawe górne jest Gniazdem Karty SIM.
Pozostałe 3 to Gniazda Kart SAM, więc jeśli umieścisz Kartę SIM w jednym z nich, karta nie
będzie działać poprawnie”.
Izba rozpoznając wskazany zarzut oparła się przede wszystkim na zapisach SIWZ
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający, co do wymogów
dotyczących karty chipowej, wprowadził wskazanie, że są to wymogi opcjonalne, a więc
wariantowe, czyli de facto nieobowiązkowe, jeśli – jak w niniejszej sprawie – Zamawiający
nie określił sposobu wyboru określonej opcji nie można wymagać od wykonawców spełnienia
wymogu wprowadzonego do SIWZ jako opcjonalny. Niezależnie jednak od powyższego Izba
uznała za przekonujące twierdzenia Przystępującego co do spełnienia przez niego
wskazanego opcjonalnego rozwiązania co do karty chipowej o określonych wymogach co do
gniazd. Przystępujący stwierdził, że zarówno karta SIM, jak i SAM, biorąc pod uwagę
terminologię Polskiego Komitetu Normalizacyjnego i normy ISO/IEC 7816 i ISO/IEC 7810, są
kartami w formacie ID - ooo. Takiemu twierdzeniu nie zaoponował Odwołujący. Odwołujący
wywodził natomiast, że postanowienia instrukcji wskazujące na sytuację, w której
umieszczenie karty SIM w jednym z czterech wskazywanych jako gniazda typu ID- ooo,
będzie skutkowało tym, że karta ta nie będzie działać poprawnie. Z postanowień SIWZ
wynika natomiast jedynie, że 4 wymagane gniazda mają występować w formacie ID – ooo,
skoro zatem obydwie karty zarówno SIM, jak i SAM są kartami typu ID – ooo, nie ma
znaczenia zastosowanie tych gniazd przy użyciu różnych kart. Poza tym warto zwrócić
uwagę, że także w postanowieniach SIWZ przy wymogu dotyczącym 4 gniazd typu ID – ooo
wskazano w nawiasie jako przykładowe użycie tych gniazd (dla kart pieniężnych, PayCard),
o czym świadczy określenie etc. (et cetera, czyli itd.).
Co do trzeciej wykazywanej niezgodności oferty Przystępującego z postanowieniami
SIWZ w zakresie braku przedłożenia właściwego certyfikatu zgodności Izba ustaliła, że
wymogi w tym zakresie zostały określone w § 10 ust. 4 pkt 9) SIWZ. Na podstawie
wskazanego zapisu SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do oferty deklaracji zgodności
CE na oferowany model. Przystępujący na str. 33-36 oferty załączył certyfikat EC –R&TTE nr
G103391U w wersji anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski. Certyfikat ten
dotyczył produktu z oznaczeniem PDA, Model BIP-1300. Odwołujący wywodzi, że
przedłożony certyfikat nie dotyczy oferowanego urządzenia o oznaczeniu modelu BIP-1300-
3A. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba uwzględniła przede wszystkim oświadczenie
producenta urządzenia firmy Bluebird z dnia 3 stycznia 2011 r., uznając je za wiarygodny
dowód w sprawie, który w żaden sposób nie został zakwestionowany przez Odwołującego.
Producent urządzenia oświadczył, że załączony do oferty certyfikat wystawiony dla
urządzenia PDA model BIP-1300 jest jedynym ważnym certyfikatem CE, który obejmuje
wszystkie konfiguracje mobilnego terminala PIDION BIP-1300, w tym także konfigurację 3A.
Oznaczenie przy modelu urządzenia konkretnej szczegółowej konfiguracji (3A), która mieści
się w zakresie pracy urządzenia o oznaczonym modelu, nie wymaga uzyskiwania
specjalnego dodatkowego certyfikatu CE bowiem ten wystawiony dla urządzenia BIP-1300
obejmuje swoim zakresem także wszelkie możliwe w tym zakresie szczegółowe
konfiguracje. Wskazywanie przez Odwołującego na certyfikat załączony do jego oferty
wydany dla oznaczeń modeli urządzeń bardziej szczegółowych – zdaniem Izby - nie ma w
tym przypadku żadnego znaczenia. Odwołujący zaoferował urządzenia innego producenta
(firma Casio) o zupełnie innych oznaczeniach. System oznaczeń urządzeń u różnych
producentów może bowiem się znacząco różnić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła również wniosek Zamawiającego
o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) i uwzględniając przedłożony w tym zakresie do akt sprawy
rachunek.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 11 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2010 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: PKP
Informatyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ZIBI S.A. i Bankowy Leasing Sp. z o.o. z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawa
przy udziale wykonawcy WINCOR-NIXDORF Sp. z o. o., ul. Popularna 82, 02-226
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: PKP Informatyka Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), ZIBI S.A. i Bankowy Leasing Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
PKP Informatyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ZIBI S.A. i Bankowy Leasing
Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 140, 02-305
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PKP Informatyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum),
ZIBI S.A. i Bankowy Leasing Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al.
Jerozolimskie 140, 02-305 Warszawa na rzecz Kolei Mazowieckich – KM Sp.
z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa uzasadnione koszty strony w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów
pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2792/10
U z a s a d n i e n i e
Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Dostawę (leasing) 400 szt. terminali mobilnych”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE z dnia 15 października 2010 r., pod nr: 2010/S 201-307078.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, tj.
Konsorcjum firm w składzie: PKP Informatyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), ZIBI S.A. i
Bankowy Leasing Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 30 grudnia 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, która w ocenie Odwołującego winna być przez Zamawiającego
odrzucona. Informacja o przedmiotowej czynności została Odwołującemu przekazana
faksem w dniu 15 grudnia 2010 r.
W dniu 30 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożone przez wykonawcę WINCOR-NIXDORF Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło na podstawie wezwania
Zamawiającego, skierowanego do wskazanego wykonawcy w dniu 28 grudnia 2010 r. Kopia
przystąpienia została przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę pisma skierowane w niniejszej sprawie do Krajowej Izby
Odwoławczej Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego oraz
jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na
nieodrzuceniu oferty Przystępującego. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie wskazanej oferty, pomimo że jej treść
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący wniósł też o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu
wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
5) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że oferta
Przystępującego nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego i wskazał tu na:
1. brak referencji oraz wykazu zrealizowanych dostaw odpowiadających warunkom
postawionym przez Zamawiającego,
2. niezgodność z SIWZ parametrów technicznych oferowanego urządzenia,
3. brak Certyfikatu CE dla oferowanego urządzenia.
Co do pierwszej niezgodności Odwołujący wskazał na zapisy § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
gdzie Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W celu potwierdzenia
spełniania tych warunków zgodnie z § 6 ust. 1. SIWZ Zamawiający zażądał dołączenia do
oferty referencji oraz wykazu zrealizowanych dostaw: Jednocześnie Odwołujący wskazał na
zapisy SIWZ dotyczące przedmiotu zamówienia, określone w § 3 ust. 1 oraz 2 SIWZ. W jego
ocenie powyższe zapisy wskazują jednoznacznie, że do potwierdzenia posiadania wiedzy i
doświadczenia powinny być brane pod uwagę tylko i wyłącznie dostawy terminali mobilnych
odpowiadających wymaganiom technicznym oraz posiadających taką samą funkcjonalność
jak będące przedmiotem zamówienia i wyposażonych w oprogramowanie do sprzedaży
biletów i odprawy podróżnych. Przystępujący jako potwierdzenie wymagań opisanych w
punkcie 1, w załączniku nr 3 do SIWZ „Wykaz wykonanych dostaw" wykazał dostawę
terminali mobilnych WT4090, MC9090, VC5090 wraz z peryferiami w ilości 436 sztuk na
łączną kwotę 473 125 EUR netto. Dołączony został również dokument „Potwierdzenie
zrealizowania dostawy". Odwołujący stoi na stanowisku, iż wskazana przez Przystępującego
w załączniku nr 3 do SIWZ dostawa nie spełnia wymagań w zakresie udokumentowania
posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż dostawa ta nie odpowiada przedmiotowemu
zamówieniu. Tym samym nie spełnia wymagań § 5 ust. 1 punkt 2 SIWZ.
Wykazana przez Przystępującego dostawa:
− dotyczy dostarczenia wyłącznie urządzeń o następujących symbolach: WT4090,
MC9090, VC5090, które nie odpowiadają przedmiotowemu zamówieniu określonym
w SIWZ, pod względem funkcjonalnym i technicznym. śadne z urządzeń nie posiada
zintegrowanej drukarki - wymaganie zawarte w SIWZ, co uniemożliwia ich
wykorzystanie jako mobilnych stanowisk kasowych do sprzedaży biletów i odprawy
podróżnych. Wyżej wymienione urządzenia zgodnie ze specyfikacją producenta
przeznaczone są do zastosowań logistyczno-magazynowych.
− nie obejmowała dostarczenia wraz z urządzeniami, oprogramowania dla terminala
mobilnego przeznaczonego do sprzedaży biletów i odprawy podróżnych, zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami SIWZ co znajduje potwierdzenie
zarówno w załączonym do oferty „Wykazie wykonanych dostaw" oraz „Potwierdzeniu
zrealizowania dostawy".
Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że oferta Przystępującego nie spełniła
wymagań przewidzianych przez Zamawiającego w SIWZ, a co za tym idzie winna zostać
odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ, stosowanie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Co do drugiej niezgodności Odwołujący wskazał na wymagania Zamawiającego
zawarte w § 3 ust. 16 SIWZ, gdzie określono szczegóły wymagań technicznych dotyczące
karty. Wskazano tam następujące wymagania:
„ Karta Chipowa (opcja):
-funkcja odczytu /zapisu zgodne z ISO 7816
-lx w formacie ID-1
- 4 x w formacie ID-ooo (dla kart pieniężnych, PayCard, etc) "
Odwołujący wskazał, co oznacza w jego ocenie ów zapis, a mianowicie, że
urządzenie powinno mieć możliwość opcjonalnego wyposażenia w czytnik kart chipowych
zawierający 1 gniazdo dla obsługi karty chipowej (zapis: lx w formacie ID-1) i 4 gniazda dla
obsługi sprzętowej zabezpieczeń typu SAM (zapis: 4x w formacie ID-ooo). Oferta
Przystępującego w opisie oferowanego terminala PIDION BIP-1300 -3A w charakterystyce
technicznej podaje, że jest on wyposażony w czytnik kart chipowych o parametrach
zgodnych z SIWZ. Stwierdzenie takie – w ocenie Odwołującego - nie jest zgodne ze stanem
faktycznym. Specyfikacja techniczna terminala PIDION BIP-1300-3A oraz instrukcja
użytkownika publikowane na stronach producenta wskazują odmienne informacje (wydruk ze
strony producenta wraz z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego zostają dołączone do
niniejszego odwołania). Według tych danych urządzenie może być wyposażone w czytnik
kart chipowych posiadający 1 gniazdo dla obsługi karty chipowej (lx w formacie ID-1) oraz 3
gniazda dla obsługi zabezpieczeń sprzętowych typu SAM (3x w formacie ID-ooo). Powyższe
zatem – zdaniem Odwołującego - wskazuje, że oferowany terminal nie spełnia wymagań
SIWZ i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferta Przystępującego winna zostać
odrzucona.
Co do trzeciej niezgodności Odwołujący wskazał na wymogi Zamawiającego zawarte
w § 10 ust. 4 pkt 9 SIWZ (str. 16 SIWZ), gdzie żądał on od wykonawców, aby do ofert
dołączona została deklaracja zgodności CE na oferowany model. Przystępujący zaoferował
terminal PDA, Model BIP-1300-3A, natomiast do oferty dołączony został Certyfikat EC-
R&TTE Certificate dla urządzenia PDA, Model BIP-1300. Przedłożony certyfikat nie obejmuje
oferowanego modelu. Tym samym w ocenie Odwołującego oferta Przystępującego nie
spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego, dlatego też winna zostać odrzucona.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1938/10, KIO/UZP 1900/10, KIO/UZP 1859/10).
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 7 stycznia 2010 r. złożonym do akt sprawy w toku
rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w całości. W swoim stanowisku Zamawiający
stwierdził, że Przystępujący legitymuje się wymaganym w SIWZ doświadczeniem i
przedstawił w tym zakresie odpowiednie dokumenty. Okoliczność, iż powołuje się on na inny
model terminala mobilnego niż ten, którego dostawa jest przedmiotem zamówienia w
toczącym się postępowaniu, nie może uzasadnić twierdzenia, że Przystępujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Określenie, że wykonawca musi legitymować się
doświadczeniem w dostawie terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowemu
zamówieniu, nie oznacza, że wykonawca jest zobowiązany wykazać się wcześniejszą
dostawą identycznych pod względem parametrów technicznych terminali, wystarczającym
bowiem jest, aby wykonawcy wykazali się dostawą terminali porównywalnych z tymi, które są
przedmiotem niniejszego postępowania, a warunki te Przystępujący spełnił.
Co do drugiej kwestii podniesionej w odwołaniu Zamawiający wskazał, że
zaoferowany przez Przystępującego terminal spełnia wymagania techniczne wskazane w
SIWZ, co wynika przede wszystkim z oferty tego wykonawcy. Powołał się Zamawiający w
tym zakresie także na wyjaśnienia Przystępującego zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Co do trzeciej kwestii podniesionej w odwołaniu Zamawiający wskazał, że certyfikat
CE załączony do oferty Przystępującego obejmuje również zaoferowane przez
Przystępującego w niniejszym postępowaniu terminale.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący stwierdził, że zarzuty Odwołującego się należy uznać w całości za
bezzasadne i pozbawione podstaw faktycznych i prawnych.
Co do pierwszego zarzutu wskazał, że przedstawił on w ofercie wykaz wykonanych
dostaw, odpowiadających warunkom postawionym przez Zamawiającego oraz potwierdzenie
zrealizowania dostawy wystawione przez TESCO (Polska) Sp. z o. o. z dnia 22 listopada 2010
r. Co do postawionego warunku doświadczenia wskazał, że w tym zakresie w wyniku złożonego
odwołania, Zamawiający ustosunkowując się do niego wyraźnie wskazał w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 4 listopada 2010 roku, że w sposób jasny wyraził w ogłoszeniu, że
„wykonawcy winni udokumentować, iż zrealizowali co najmniej jedną dostawę na nie mniej niż
200 szt. terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu, o wartości co
najmniej 1 500 000 zł netto, nie wskazując na oprogramowanie dostarczanych terminali."
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2010 roku sygn. akt: KIO/2319/10
potwierdziła słuszność stanowiska Zamawiającego oddalając wskazane odwołanie. Tym
samym wskazał, że podnoszenie po raz kolejny, przez innego Odwołującego zarzutu, iż
warunek ten może być spełniony jedynie przez dostawców, którzy wykażą się dostawą terminali
mobilnych wraz z oprogramowaniem jest próbą wtórnego polemizowania ze stanowiskiem
Zamawiającego, potwierdzonym w prawomocnym wyroku KIO. Podkreślił, że w niniejszym
postępowaniu nie może być już żadnych niejasności, iż Zamawiającemu chodziło jedynie o
referencje dotyczące terminali mobilnych (odpowiadających przedmiotowi zamówienia
rodzajowo, a nie identycznych, tożsamych), a nie dodatkowo o referencje dotyczące innych
elementów zamówienia, w tym oprogramowania.
Nietrafiony jest również, w ocenie Przystępującego, zarzut Odwołującego, iż
przedłożone przez Przystępującego referencje wystawione przez TESCO (Polska) Sp. z o. o.
nie stanowią potwierdzenia posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym
przetargu - referencje bowiem, zdaniem Odwołującego się, dotyczą urządzeń o funkcjonalności
nie odpowiadającej przedmiotowemu postępowaniu. Przystępujący podkreślił, że gdyby przyjąć
stanowisko Odwołującego się za trafne oznaczałoby to, iż przedmiotem referencji musiałyby
być terminale o wszystkich cechach/parametrach (z najdrobniejszymi szczegółami), tożsamych
z przedmiotem zamówienia. Takie rozumienie przedmiotowego zapisu stanowiłoby istotne
ograniczenie konkurencji, gdyż w przetargu mogłyby startować tylko podmioty mające
wymagane doświadczenie na poziomie identycznym, jak przedmiot zamówienia, a takiego,
wąskiego rozumienia zapisu nie podzielała także dotychczas Krajowa Izba Odwoławcza.
Przystępujący wskazał na wyrok z dnia 26 sierpnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1053/09,
wskazując także, iż dla potwierdzenia przez wykonawcę, że dysponuje on doświadczeniem i
potencjałem technicznym, koniecznym do właściwego wykonania zamówienia, nie musi on
wykazać się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia, ale zbieżnym w
podstawowym zakresie i charakterze z przedmiotem zamówienia. Przystępujący zaś dysponuje
takim doświadczeniem w zakresie dostawy terminali mobilnych, co wykazał – jak podkreślił –
załączonym potwierdzeniem zrealizowania dostawy. Wskazana referencja spełnia postawione
warunki zarówno merytoryczne, terminowe, jak i ilościowe oraz wartościowe, wymagane przez
Zamawiającego. List referencyjny wystawiony przez TESCO (Polska) Sp. z o. o. dotyczy
bowiem urządzeń (WT4090, MC9090. VC5090) będących niewątpliwie terminalami mobilnymi,
które stosuje się w mobilnej sprzedaży. Każdy z wymienionych w liście referencyjnym typów
terminala mobilnego jest przenośnym komputerem dostosowanym do pracy w trudnych
warunkach mobilnej sprzedaży, usług serwisowo - logistycznych, usług magazynowych i innych
zastosowań przenośnych (w tym może sprzedawać bilety kolejowe przy użyciu stosownego
oprogramowania), zatem jego rola nie sprowadza się jedynie do zastosowań logistyczno -
magazynowych.
Co do drugiego zarzutu Przystępujący wskazał, że jego oferta spełnia warunki
postawione przez Zamawiającego w zakresie wyposażenia oferowanego terminala mobilnego
w czytniki kart chip zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (choć wymagania te były w SIWZ
opcjonalne). W tym zakresie wskazał na następujące okoliczności:
1) Karta SIM jest kartą elektroniczną wykorzystywaną w telefonii GSM/GPRS.
Technologicznie, karta SIM jest kartą elektroniczną w rozumieniu i zgodnie z terminologią
Polskiego Komitetu Normalizacyjnego i stosuje się do niej norma ISO/IEC 7816. Normą
powiązaną z ISO/IEC 7816 jest norma ISO/IEC 7810 określająca właściwości fizyczne
kart, m. in. ich rozmiar identyfikowany przez format ID. Zgodnie z ISO/IEC 7810 karta SIM
jest karta typu ID-000.
2) Karta SAM jest kartą elektroniczną wykorzystywaną do różnych celów, głównie do
bezpiecznego przechowywania i przetwarzania danych wrażliwych. Technologicznie,
karta SAM, tak samo jak karta SIM, jest kartą elektroniczną w rozumieniu i zgodnie z
terminologią Polskiego Komitetu Normalizacyjnego i stosuje się do niej norma ISO/IEC
7816. Normą powiązaną z ISO/IEC 7816 jest norma ISO/IEC 7810 określająca
właściwości fizyczne kart, m. in. ich rozmiar identyfikowany przez format ID. Zgodnie z
ISO/IEC 7810 karta SAM jest karta typu ID-ooo.
Tym samym – w ocenie Przystępującego - zarówno karta SIM jak i karta SAM są kartami
w formacie ID-ooo.
3) W oferowanym terminalu PIDION BIP-1300-3A istnieje 1 gniazdo kart SIM oraz 3 gniazda
kart SAM (niezależnie od czytnika kart w formacie ID-1, które nie było przedmiotem
odwołania).
Biorąc pod uwagę powyższe oraz podaną liczbę gniazd w terminalu mobilnym PIDION
BIP - 1300 - 3A Przystępujący stwierdził, że w terminalu istnieją cztery gniazda (ang. slot) dla
kart w formacie ID-ooo, co Przystępujący oświadczył w złożonej w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne ofercie (zgodnie z warunkiem postawionym przez
Zamawiającego). Urządzenie PIDION BIP-1300-3A. oferowane przez Przystępującego
spełnia wymagania techniczne SIWZ. Złożone odwołanie w przedmiotowym zakresie –
zdaniem Przystępującego - zawiera błąd merytoryczny oraz błąd wnioskowania i z tych
względów jest niezasadne.
Co do trzeciego zarzutu Przystępujący podniósł, że jego oferta spełnia warunek
postawiony przez Zamawiającego w zakresie przedstawienia certyfikatu CE oferowanego
urządzenia. Przedstawiony certyfikat CE obejmujący terminal PDA, Model BIP - 1300 jest
jedynym, ważnym, odnoszącym się do wszystkich konfiguracji terminala BIP-1300 certyfikatem
CE (w tym konfiguracji oznaczonej symbolem „3A"). Przyrostek „3A" w nazwie oferowanego
terminala mobilnego – zdaniem Przystępującego - odnosi się do jego konfiguracji, określa
elementy wyposażenia urządzenia, które spełniają wymagania postawione przez
Zamawiającego w rzeczonym postępowaniu o zamówienie publiczne. Podkreślił też, że nie
istnieje prawna konieczność uzyskiwania dodatkowego certyfikatu CE odnoszącego się do
konfiguracji „3A" urządzenia BIP - 1300.
Przystępujący w uzupełnieniu powyższych argumentów, zwrócił także uwagę na fakt, iż
Zamawiający na realizacje zamówienia przeznaczył kwotę 3 680 000,00 zł netto, a oferta
Odwołującego opiewa na kwotę znacznie wyższą, tj. na kwotę 3 909 573,72 zł netto, tym
samym poddał on w wątpliwość, czy oferta Odwołującego zostałaby wybrana w ramach
niniejszego postępowania, wskazując na przesłankę do unieważnienia postępowania. Tym
samym Przystępujący poddał też w wątpliwość interes Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą zasadności wyboru w
postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego.
Ewentualne potwierdzenie się podnoszonych w odwołaniu zarzutów dawałoby
Odwołującemu szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia i jego realizację. Tym samym
też Odwołujący wykazał, że wykazywane przez niego naruszenia w postępowaniu, których
dopuścił się Zamawiający narażają go na konkretny uszczerbek, co też wskazuje na
wypełnienie dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że argument podniesiony w tym zakresie przez Przystępującego, że
cena oferty Odwołującego przekracza możliwości finansowe Zamawiającego związane z
niniejszym postępowaniem, co może wskazywać na konieczność unieważniania
postępowania w sytuacji ewentualnego wyboru oferty Odwołującego, nie zasługuje na
uwzględnienie. Dla stwierdzenia interesu do wniesienia odwołania przez wykonawcę w
postępowaniu nie ma znaczenia w tym przypadku kwota, jaką Zamawiający określił na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem ma prawną możliwość
podwyższenia tej kwoty i zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wybranym wykonawcą.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o zamówienie publiczne nadesłaną przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba
uwzględniła także dokumenty przedłożone przez Odwołującego i Przystępującego w toku
rozprawy oraz załączone do odwołania i zgłoszenia przystąpienia, tj. specyfikacja techniczna
terminala PIDION BIP-1300-3A oraz fragment instrukcji obsługi tego urządzenia – wydruki ze
strony internetowej producenta sprzętu, wydruki ze strony internetowej: www.motorola.com
dotyczące terminali mobilnych: VC 5090, WT 4000, MC 9090-G, zdjęcia oferowanego przez
Przystępującego terminala, oświadczenie producenta Bluebird z dnia 3 stycznia 2011 r. wraz
z załącznikami, wydruki z ze strony internetowej www.wikipedia.pl dotyczące karty SIM,
Polskie Normy - PN-ISO/IEC 7810 i PN-ISO/IEC 7816-1 oraz Specyfikację Techniczną z
grudnia 1995 r. dotyczącą GSM „Cyfrowy komórkowy system telekomunikacyjny (Faza 2+);
Specyfikacja interfejsu Modułu Identyfikacji Abonenta – Terminala Ruchomego (SIM-TR)
(GSM 11.11)”, wydaną przez Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych. Izba
uwzględniła również pisemne i ustne stanowiska stron postępowania odwoławczego i jego
uczestnika złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła, że oferta
Przystępującego nie zawiera wskazanych w odwołaniu sieczności z treścią SIWZ.
Co do pierwszej wskazywanej niezgodności po pierwsze Izba uznała za słuszne
stanowisko prezentowane w toku rozprawy przez Zamawiającego, że Odwołujący,
wskazując zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ i zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy, powołał się na nie spełnienie przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu, których opis znalazł się w postanowieniach SIWZ.
Odwołujący, dokonując opisu zarzutu oraz wskazując na żądania w tym zakresie i podstawę
prawną naruszeń, nie odróżnił skutków zaniechania związanych z czynnością, czy też
zaniechaniem czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania z czynnością, czy też
zaniechaniem czynności odrzucenia oferty. Pierwsza z nich związana jest z oceną spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, określonych ustawowo (art. 22 ust. 1
ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) i opisanych przez Zamawiającego co do sposobu ich
spełniania w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu i dotyczy weryfikacji potencjalnych
możliwości wykonawcy do realizacji danego zamówienia publicznego. Druga z nich dotyczy
oceny oferty wykonawcy odnoszącej się do sposobu, zakresu, czy też terminu realizacji
danego zamówienia. Czynność związana z wykluczeniem wykonawcy wiąże się zatem z
oceną podmiotową wykonawcy - pod kątem opisanego w SIWZ przez Zamawiającego
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast czynność związana
z odrzuceniem oferty wiąże się z merytoryczną, przedmiotową oceną oferty wykonawcy -
pod kątem wymogów w tym zakresie skonstruowanych w SIWZ przez Zamawiającego.
W treści odwołania Odwołujący, konstruując zarzut i wynikające z jego tytułu
naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz żądania w tym zakresie oparł się wyłącznie na
podstawach do odrzucenia oferty z powodu jej sprzeczności z SIWZ pomimo tego, że
faktyczne uzasadnienie opisanego zarzutu wskazuje na okoliczność kwestionowania
sposobu oceny przez Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i zaniechania w tym przedmiocie przez Zamawiającego wykluczenia
wykonawcy. Izba jednak pomimo nieprawidłowego określenia przez Odwołującego zarzutu
uznała się zasadną do oceny zarzutu zaniechania wyeliminowania wykonawcy
(Przystępującego) z udziału w postępowaniu, biorąc pod uwagę wolę jaką wyraził w tym
przedmiocie Odwołujący w treści odwołania.
Po drugie natomiast odnosząc się merytorycznie do tej kwestii Izba uznała, że
Przystępujący spełniał warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, opisany
przez Zamawiającego w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ. Zamawiający w SIWZ wskazał tam, iż
wykonawcy winni udokumentować posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie,
że w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedną dostawą na nie mniej
niż 200 szt. terminali mobilnych odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości
1 500 000 zł netto. Na potwierdzenie spełniania tego warunku należało do oferty dołączyć
referencje oraz wykaz zrealizowanych dostaw (zgodnie z § 6 ust. 1 SIWZ).
Do oferty Przystępującego załączono wykaz dostaw (8 str. oferty), gdzie wskazano
jedną dostawę o wartości 473 125 euro netto, realizowaną na rzecz Tesco Polska Sp. z o.o.
przez Przystępującego. Dołączono także dokument potwierdzający należyte wykonanie tej
dostawy noszący datę 22 listopada 2010 r. (str. 9 oferty).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że przedstawiona
ofercie Przystępującego dostawa na rzecz Tesco Polska Sp. z o.o. spełnia wymogi SIWZ.
Stwierdzić bowiem należy, że - zgodnie z literalnym zapisem opisu sposobu spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dokonanym przez
Zamawiającego w SIWZ - oczekiwał on wykazania się przez wykonawców dostawą terminali
mobilnych, a nie dostawy wszystkich elementów wchodzących w zakres opisu przedmiotu
zamówienia, tak jak wskazywane przykładowo przez Odwołującego oprogramowanie.
Odniesienie zawarte w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu co do odpowiedniości do przedmiotu zamówienia odnosi się wprost do
żądanych w ramach opisu warunku terminali mobilnych, a nie do całości przedmiotu
zamówienia (wszystkich jego elementów). Wskazanie w ramach opisu warunku tego, że
terminale mobile, będące przedmiotem dostawy wykazywanej w ramach spełniania warunku,
mają odpowiadać przedmiotowi zamówienia, znajduje z kolei oparcie w art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp, który to przepis stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny
w stosunku do niego. To oznacza, że opis warunku ma znajdować oparcie w opisie
przedmiotu zamówienia, nie może natomiast oznaczać, że opis warunku jest tożsamy z
opisem przedmiotu zamówienia. W ramach opisu warunku udziału w postępowaniu w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jedynie odniósł
się w sposób generalny co do tego, że terminale mobilne będące przedmiotem dostawy
wykazywanej w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny
odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Powyższe - zdaniem Izby - należy interpretować
jedynie w kontekście takim, czy terminale mobilne będące przedmiotem dostawy
Przystępującego na rzecz Tesco Polska stanowią urządzenia podobne do oferowanych w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co do możliwości ich
zastosowania. Izba stwierdziła, że wymóg ten jest spełniony. Odwołujący na potwierdzenie
swojego zarzutu nie przedstawił żadnych miarodajnych dowodów. Przedstawione wydruki ze
strony internetowej firmy Motorola odnosząc się do - w dwóch przypadkach - terminali, które
nie były wprost przedmiotem dostawy wykazywanej przez Przystępującego. Przedmiotem tej
dostawy były terminale mobilne o oznaczeniach: WT4090, MC9090 i VC5090. Odwołujący
przedstawił natomiast informacje dotyczące terminali o symbolach: VC5090, WT4000 i
MC9090-G. Tylko jeden z terminali w tym przypadku – VC5090 – znajduje pokrycie co do
oznaczenia z terminalem będącym przedmiotem dostawy przez Przystępującego. Jednakże
niezależnie od powyższego przedstawione wydruki ze strony internetowej nie stanowią
dowodu na to, że wskazany terminal może być jedynie wykorzystywany przy zadaniach
logistyczno – magazynowych, a nie także do sprzedaży biletów, a na taką okoliczność
wskazywał Odwołujący i ja należało udowodnić. Podkreślić także należy, że informacje
zawarte na stronach internetowych mają charakter informacji handlowych, a nie stanowią
zawsze aktualnej informacji co do technicznych parametrów określonych urządzeń i nie
mogą stanowić samoistnego dowodu na potwierdzenie, że określone urządzenie nie spełnia
jakiś wymogów technicznych, o ile wprost nie została ta niezgodność na stronie internetowej
stwierdzona oraz nie zostało w jakiś sposób potwierdzone, że informacje na stronie są
aktualne i wiążące jeśli chodzi o producenta urządzeń.
W przedmiotowej sprawie w dostawie wykazanej przez Przystępującego niewątpliwie
mamy do czynienia z urządzeniami mobilnymi, a więc ruchomymi, a nie stałymi i
niewątpliwie urządzenia te mają charakter terminali, tym samym wobec braku jakiś
szczególnych dodatkowych wymogów w tym zakresie co do opisu sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powyższe nie może negatywnie wpływać na sytuację
konkretnego wykonawcy w postępowaniu legitymującego się konkretnym doświadczeniem.
Co do drugiej wykazywanej niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ Izba
stwierdziła, że Zamawiający wymogi co do karty chipowej określił w § 3 pkt 16 SIWZ,
wskazując, że: Karta chipowa (opcja) powinna spełniać następujące wymogi:
• funkcja odczytu / zapisu zgodnie z ISO 7816
• 1 x w formacie ID-1
• 4 x w formacie ID – ooo (dla kart pieniężnych, PayCard, etc)”
Przystępujący w swojej ofercie zaoferował terminal mobilny – model OIDION BIP
1300 – 3A producenta Bliuebird Soft Inc. (str. 2 oferty). Na str. 32 oferty potwierdził
spełnianie przywołanych wymogów SIWZ co do karty chipowej.
Sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem
pozostaje kwestia związana ze spełnieniem przez oferowane przez Przystępującego
urządzenie wymogu 4 gniazd (slotów) w formacie ID – ooo. Odwołujący wskazywał, że w
oferowanym przez Przystępującego urządzeniu funkcjonują gniazda dla obsługi
zabezpieczeń sprzętowych typu SAM w formacie ID – ooo i 1 gniazdo dla obsługi karty
chipowej w formacie ID – 1. Powoływał się przy tym Odwołujący na specyfikację techniczną
oferowanego terminala oraz jego instrukcję obsługi zamieszczoną na stronie internetowej, w
szczególności na zapis, że: „Spośród 4 gniazd tylko prawe górne jest Gniazdem Karty SIM.
Pozostałe 3 to Gniazda Kart SAM, więc jeśli umieścisz Kartę SIM w jednym z nich, karta nie
będzie działać poprawnie”.
Izba rozpoznając wskazany zarzut oparła się przede wszystkim na zapisach SIWZ
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający, co do wymogów
dotyczących karty chipowej, wprowadził wskazanie, że są to wymogi opcjonalne, a więc
wariantowe, czyli de facto nieobowiązkowe, jeśli – jak w niniejszej sprawie – Zamawiający
nie określił sposobu wyboru określonej opcji nie można wymagać od wykonawców spełnienia
wymogu wprowadzonego do SIWZ jako opcjonalny. Niezależnie jednak od powyższego Izba
uznała za przekonujące twierdzenia Przystępującego co do spełnienia przez niego
wskazanego opcjonalnego rozwiązania co do karty chipowej o określonych wymogach co do
gniazd. Przystępujący stwierdził, że zarówno karta SIM, jak i SAM, biorąc pod uwagę
terminologię Polskiego Komitetu Normalizacyjnego i normy ISO/IEC 7816 i ISO/IEC 7810, są
kartami w formacie ID - ooo. Takiemu twierdzeniu nie zaoponował Odwołujący. Odwołujący
wywodził natomiast, że postanowienia instrukcji wskazujące na sytuację, w której
umieszczenie karty SIM w jednym z czterech wskazywanych jako gniazda typu ID- ooo,
będzie skutkowało tym, że karta ta nie będzie działać poprawnie. Z postanowień SIWZ
wynika natomiast jedynie, że 4 wymagane gniazda mają występować w formacie ID – ooo,
skoro zatem obydwie karty zarówno SIM, jak i SAM są kartami typu ID – ooo, nie ma
znaczenia zastosowanie tych gniazd przy użyciu różnych kart. Poza tym warto zwrócić
uwagę, że także w postanowieniach SIWZ przy wymogu dotyczącym 4 gniazd typu ID – ooo
wskazano w nawiasie jako przykładowe użycie tych gniazd (dla kart pieniężnych, PayCard),
o czym świadczy określenie etc. (et cetera, czyli itd.).
Co do trzeciej wykazywanej niezgodności oferty Przystępującego z postanowieniami
SIWZ w zakresie braku przedłożenia właściwego certyfikatu zgodności Izba ustaliła, że
wymogi w tym zakresie zostały określone w § 10 ust. 4 pkt 9) SIWZ. Na podstawie
wskazanego zapisu SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do oferty deklaracji zgodności
CE na oferowany model. Przystępujący na str. 33-36 oferty załączył certyfikat EC –R&TTE nr
G103391U w wersji anglojęzycznej wraz z tłumaczeniem na język polski. Certyfikat ten
dotyczył produktu z oznaczeniem PDA, Model BIP-1300. Odwołujący wywodzi, że
przedłożony certyfikat nie dotyczy oferowanego urządzenia o oznaczeniu modelu BIP-1300-
3A. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba uwzględniła przede wszystkim oświadczenie
producenta urządzenia firmy Bluebird z dnia 3 stycznia 2011 r., uznając je za wiarygodny
dowód w sprawie, który w żaden sposób nie został zakwestionowany przez Odwołującego.
Producent urządzenia oświadczył, że załączony do oferty certyfikat wystawiony dla
urządzenia PDA model BIP-1300 jest jedynym ważnym certyfikatem CE, który obejmuje
wszystkie konfiguracje mobilnego terminala PIDION BIP-1300, w tym także konfigurację 3A.
Oznaczenie przy modelu urządzenia konkretnej szczegółowej konfiguracji (3A), która mieści
się w zakresie pracy urządzenia o oznaczonym modelu, nie wymaga uzyskiwania
specjalnego dodatkowego certyfikatu CE bowiem ten wystawiony dla urządzenia BIP-1300
obejmuje swoim zakresem także wszelkie możliwe w tym zakresie szczegółowe
konfiguracje. Wskazywanie przez Odwołującego na certyfikat załączony do jego oferty
wydany dla oznaczeń modeli urządzeń bardziej szczegółowych – zdaniem Izby - nie ma w
tym przypadku żadnego znaczenia. Odwołujący zaoferował urządzenia innego producenta
(firma Casio) o zupełnie innych oznaczeniach. System oznaczeń urządzeń u różnych
producentów może bowiem się znacząco różnić.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła również wniosek Zamawiającego
o zasądzenie uzasadnionych kosztów strony postępowania z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika na podstawie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) i uwzględniając przedłożony w tym zakresie do akt sprawy
rachunek.
Przewodniczący:
………………………………