KIO 29/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/29/10 KIO/29/11 KIO/844/10 VIII Ga 58/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/29/11
WYROK
z dnia 18 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2011 r.
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A., ul. Zagórska 167,
42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale Wykonawców:
− KOPEX S.A., ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice,
− Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A., ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie
Góry
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
oraz Wykonawcy: Zakład Maszyn Górniczych GLINIK Sp. z o.o. w upadłości układowej,
ul. Michalusa 1, 38-320 Gorlice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści:
2.1 ogłoszenia o zamówieniu tak, aby pkt III.2.3) ppkt 1 lit. c) otrzymał brzmienie:
„komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej przeznaczonej
do pracy w wyrobiskach ścianowych o wysokości powyżej 2,4 m” oraz
2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tak, aby pkt IX.B) ppkt 1) lit. c)
otrzymał brzmienie: „komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy
zmechanizowanej przeznaczonej do pracy w wyrobiskach ścianowych
o wysokości powyżej 2,4 m”.
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój i:
2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Fabrykę
Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A., ul. Zagórska 167,
42-600 Tarnowskie Góry oraz uzasadnione koszty Fabryki Zmechanizowanych
Obudów Ścianowych FAZOS S.A., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy),
2.2 zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Fabryki Zmechanizowanych Obudów Ścianowych
FAZOS S.A., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą uiszczony
wpis oraz uzasadnione koszty stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/29/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa fabrycznie nowego zmechanizowanego
kompleksu ścianowego wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK Zofiówka”
zostało wszczęte przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 252-388368) w dniu 29 grudnia 2010 r. W tym samym dniu na stronie
internetowej została udostępniona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 7 stycznia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A., zwaną
dalej Odwołującym.
W dniu 12 stycznia 2011 r. Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego doręczyło dwóch Wykonawców –
odpowiednio:
− KOPEX S.A. – zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
− Zakład Maszyn Górniczych GLINIK Sp. z o.o. w upadłości układowej – zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
W dniu 13 stycznia 2011 r. Wykonawca: Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A.
doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestników postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Fabryki Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A.:
Odwołanie zostało wniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż poprzez opisanie sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp. W ocenie Odwołującego postanowienia pkt III.2.3) ppkt 1 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX.B) ppkt 1) lit. c) SIWZ, zgodnie z którymi Wykonawca,
aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien legitymować się doświadczeniem
w dostawie „kompletu (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej”, w zakresie,
w jakim Zamawiający wymagał, aby obudowy te charakteryzowały się „podziałką
m.in. 1,75 m i górnym zakresie geometrycznym min. 5,0 m” utrudniają uczciwą konkurencję.
Ponadto opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku, w powołanym zakresie, jest,
w ocenie Odwołującego, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje
zawężeniem kręgu Wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie tegoż zamówienia.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie kwestionowanych
w odwołaniu postanowień, poprzez usunięcie z powołanych pkt III.2.3) ppkt 1 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX.B) ppkt 1) lit. c) SIWZ zwrotu „o podziałce m.in. 1,75 m i
górnym zakresie geometrycznym min. 5,0 m”.
Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
twierdził, iż sekcje obudowy zmechanizowanej nie są różnicowane ze względu na podziałkę
lub zakres pracy. Podnosił on, iż zasadnicza postać konstrukcyjna sekcji każdej obudowy
zmechanizowanej jest taka sama. Składa się ona bowiem z takich samych zespołów,
które spełniają taką samą funkcję, niezależnie od podziałki obudowy czy też zakresu pracy.
Ponadto, każda sekcja obudowy zmechanizowanej, niezależnie od podziałki i zakresu pracy
obudowy, składa się z tych samych elementów podstawowych, do których należą: stropnica,
spągnica, osłona odzawałowa, łączniki lemniskatowe, stojaki i podpory stropnic, sworznie
łączące elementy podstawowe.
Odwołujący wskazywał, iż ze względu na przebieg procesu projektowania, dobór
materiałów, sposób przeprowadzania obliczeń wytrzymałościowych, zakres badań
stanowiskowych oraz przewidywane technologie wykonania, nie występują różnice
w projektowaniu ścianowych obudów zmechanizowanych o różnych podziałkach i zakresach
geometrycznych. Twierdził także, że również pod względem konstrukcyjnym nie ma między
obudowami o różnych podziałkach i zakresach geometrycznych żadnych różnic. Zmiana tych
wartości oznacza jedynie proporcjonalne zwiększenie lub zmniejszenie poszczególnych
elementów konstrukcyjnych. Zmieniona podziałka sekcji i zmieniony zakres geometryczny
nie mają wpływu na procesy obliczeniowe i zakres badań laboratoryjnych w procesie
certyfikacji – poddawane są one tym samym badaniom certyfikującym.
Uwzględniając powyższe Odwołujący twierdził, iż zmiana wartości odnoszących się
do podziałki i zakresu geometrycznego nie wpływa na bezpieczeństwo czy funkcjonalność
obudowy. Podkreślał, iż ani obowiązujące przepisy prawa, ani właściwe normy nie różnicują
sekcji obudowy zmechanizowanej ze względu na podziałkę czy zakres pracy.
Tym samym argumenty podniesione przez Odwołującego, uzasadniały,
w jego ocenie, tezę, zgodnie z którą każdy producent wytwarzający obudowy ścianowe
zmechanizowane, posiada odpowiednie doświadczenie, aby być zdolnym
do wyprodukowania obudowy o dowolnej podziałce i zakresie geometrycznym.
Dlatego też warunki udziału dotyczące wiedzy i doświadczenia w kwestionowanym
przez Odwołującego zakresie, były w jego ocenie, nieadekwatne do zamierzonego celu,
tj. wyłonienia grona Wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Odwołujący
twierdził, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył tenże krąg Wykonawców,
tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp.
Stanowisko Zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, wyjaśniał, że sporządzenie zawartego
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia poprzedzało przeprowadzenie
analizy własnych potrzeb, w szczególności bezpieczeństwa górników oraz rozeznanie rynku.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia, mają, w ocenie Zamawiającego,
zapewnić wybór Wykonawcy o odpowiednim doświadczeniu, które gwarantuje zaspokojenie
jego potrzeb. Podkreślał on, iż poprzez powołane postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ zamierzał sprawdzić zdolności produkcyjne Wykonawców. Twierdził,
iż tak doprecyzowany warunek nie jest wygórowany. Podnosił, iż jest niezbędnym,
aby Wykonawca, który będzie składał mu ofertę na wykonanie zamówienia, posiadał
odpowiednie doświadczenie w wykonaniu obudowy o odpowiednich parametrach.
Stanowisko Przystępującego – KOPEX S.A.:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego, przedkładając
jednocześnie własne dowody na poparcie tegoż stanowiska.
Stanowisko Przystępującego – Zakładu Maszyn Górniczych GLINIK Sp. z o.o. w upadłości
układowej:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Odwołującego przedstawiając podobną
argumentację.
Stanowisko Przystępującego – Fabryki Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A.:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego, przedkładając
jednocześnie własne dowody na poparcie tegoż stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniach
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też na piśmie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem oraz dokumenty złożone przez Odwołującego, Zamawiającego
oraz Przystępujących, tak przed rozprawą, jak i w jej toku. Izba odmówiła przeprowadzenia
dowodu jedynie z dokumentu certyfikatu akredytacji przedłożonego przez KOPEX S.A.,
ponieważ dokument ten został sporządzony w języku angielskim, a Przystępujący
nie przedstawił Izbie jego tłumaczenia na język polski. Tym samym Przystępujący
nie wypełnił obowiązku nałożonego na niego przepisem § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów, Izba
ustaliła, iż Zamawiający w pkt III.2.3) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX.B) ppkt 1)
SIWZ żądał, aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali dwie dostawy
kompletu urządzeń całego kompleksu ścianowego lub osobną dostawę urządzeń
wchodzących w skład takiego kompleksu, w tym m.in. wskazanego w pkt III.2.3) ppkt 1 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX.B) ppkt 1) lit. c) SIWZ „kompletu (min. 100 sztuk) sekcji
obudowy zmechanizowanej o podziałce min. 1,75 m i górnym zakresie geometrycznym
min. 5,0 m”.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż poprzez takie opisanie sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iż celem opisu warunków podmiotowych jest wybór
Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy,
Zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany
jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy
Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni poziom
pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda
Zamawiającego w sporządzania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
doznaje jednak ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, z drugiej zaś art. 22 ust. 4 tejże ustawy. Zamawiający nie może bowiem
określać w postępowaniu szczegółowych warunków udziału w nim w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Nie może również
sporządzić opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby tenże
opis nie był związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny
do tegoż przedmiotu. Zamawiający nie może doprowadzić do nieuzasadnionego i
nadmiernego ograniczenia kręgu Wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie im
zamówienia publicznego. W świetle powołanych przepisów kierować się on musi zasadą,
zgodnie z którą, określając wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, musi zachować właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego
zakresu, wartości i stopnia skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel,
jakiemu ma służyć dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
szczegółowych warunków udziału w postępowaniu, tj. wyboru Wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko Izba wyraziła
w sprawach o sygn. KIO/844/10, KIO/1202/10, KIO/1574/10, KIO/1600/10, KIO/1612/10,
KIO/1627/10, KIO/2144/10, a także Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 20 marca
2009 r. sygn. VIII Ga 58/09.
Uwzględniając powyższe stanowisko, Izba uznała, iż Zamawiający w sposób
nieuprawniony ograniczył krąg Wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
W rozpatrywanej sprawie istotnym jest to, iż właściwe dla sprawy przepisy prawa
nie różnicują warunków jakie są stawiane obudowom zmechanizowanym w zależności
od parametrów podziałki. W przypadku górnego zakresu geometrycznego przepis § 440 ust.
4 Rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego
w podziemnych zakładach górniczych z dnia 28 czerwca 2002 r. (Dz. U. Nr 139 poz. 1169
z późn. zm.), stanowi, że Obudowę zmechanizowaną, przeznaczoną do pracy
w wyrobiskach ścianowych o wysokości powyżej 2,4 m, wyposaża się w urządzenia
chroniące pracowników przed uderzeniami brył węgla spadających z czoła ściany.
Tym samym każda obudowa zmechanizowana, która jest przeznaczona do pracy
w wyrobiskach ścianowych o wysokości powyżej 2,4 m powinna spełniać te same
wymagania, niezależnie od jej rzeczywistego górnego zakresu geometrycznego.
Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. Nie wskazał cech charakteryzujących
wysokie obudowy, które uzasadniałyby określenie warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego na poziomie określonym
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Zamawiający nie przywołał, żadnych argumentów
za ukształtowaniem zaskarżonych progów granicznych w powołanym warunku akurat w tych
wielkościach. Nie przedstawił także żadnych dowodów na odparcie twierdzeń Strony
przeciwnej. Zamawiający dążył jedynie do wykazania, że w przypadku zachowania
pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ więcej niż jeden podmiot będzie mógł
złożyć ofertę. Tym samym nie odniósł się on do meritum zarzutu – kwestii proporcjonalności
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku. Własną argumentację, mającą
uzasadniać określenie kwestionowanych parametrów na tym, a nie innym, poziomie,
ograniczał jedynie do ogólnych stwierdzeń, iż kierowała nim troska o bezpieczeństwo
górników. Nie wykazał zatem, iż wzgląd na różną, w zależności od wielkości
kwestionowanych parametrów, procedurę projektowania, konstruowania lub certyfikowania
wytworzonej obudowy zmechanizowanej, czy też na późniejsze jej bezpieczeństwo
lub funkcjonalność, uzasadnia określenie tych parametrów akurat na określonym przez niego
poziomie. Zamawiający nie wykazał związku cech istotnych dla obudowy o określonym
przez niego rozmiarze, których wykonaniem Wykonawca nie mógłby się wykazać
dokumentując wykonanie obudowy o rozmiarze mniejszym, niż opisany w warunku.
Tym samym Zamawiający nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, iż opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zaskarżonym
zakresie jest proporcjonalny do opisu przedmiot zamówienia, a co za tym idzie, nie podważył
w sposób skuteczny twierdzeń Odwołującego. Ten w odwołaniu nie twierdził przecież,
że tylko jeden Wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia, a jedynie,
że Zamawiający w sposób naruszający przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp ogranicza krąg
Wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedłożona przez Przystępującego (KOPEX S.A.) opinia Instytutu Techniki
Górniczej KOMAG, w ocenie Izby, nie podważa wiarygodności dowodów przedstawionych
przez Odwołującego – opinii wydanej przez TECHNICKÉ LABORATOŘE OPAVA akciová
společnost oraz wyjaśnień udzielonych przez Jednostkę Opiniującą, Atestującą i
Certyfikującą Wyroby TEST Sp. z o.o. Powołana opinia Instytutu, w ocenie Izby, odwoływała
się do czynników lub parametrów obudowy, które nie zostały uwzględnione
przez Zamawiającego w kwestionowanym przez Odwołującego warunku,
jak np. przywoływane tam różnice konstrukcyjne stropnicy, czy też spągnicy (elementów
obudowy). Wskazywano w niej także na elementy obudowy, takie jak osłona czoła ściany
lub osłona pola przejścia), których użycie wynika z przepisów przywołanego Rozporządzenia
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. Ponadto, Izba
ustaliła, że opinia ta wprost potwierdza, iż zmiana podziałki nie skutkuje koniecznością zmian
konstrukcyjnych w sekcji obudowy i nie zmienia warunków jej użytkowania. W tym zakresie
potwierdza ona zatem słuszność zarzutów podniesionych przez Odwołującego.
Podobnie, jako niepodważające wiarygodności przedstawionych przez Odwołującego
dowodów, Izba oceniła schematy przedłożone przez Przystępującego (Fabrykę Maszyn i
Urządzeń TAGOR S.A.). Szczególnie wobec potwierdzenia przez Przystępującego,
iż elementy obudowy, które wyróżniał na tychże schematach, są wymagane powołanymi
przepisami prawa.
Wiele dokumentów złożonych na rozprawie, tak przez Strony,
jak i przez Przystępujących, Izba uznała za nieistotne dla sprawy i złożone na potwierdzenie
okoliczności, które nie oddziałują w sposób bezpośredni na rozstrzyganą materię.
Tak zostały ocenione przez Izbę: wykaz wykonanych przez Odwołującego dostaw
wraz dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, oświadczenie Bucyrus
Polska Sp. z o.o., wydruki ze strony www.tlo.cz/pl oraz informacje o wypadkach śmiertelnych
publikowane przez Wyższy Urząd Górniczy.
Uwzględniając powyższe Izba uznała zarzuty za zasadne.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. śaden przepis prawa nie stanowi jednak, że Izba
związana jest żądaniami zgłoszonymi przez Odwołującego.
Uwzględniając tę okoliczność, oraz przywoływany § 440 ust. 4 Rozporządzenia
Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, Izba uznała żądanie Odwołującego za nazbyt daleko idące. W ocenie Izby
za proporcjonalną do przedmiotu zamówienia uznać należy, w rozpatrywanym przypadku,
wielkość obudowy wskazaną w powołanym przepisie. Przywoływane przez Zamawiającego
względy bezpieczeństwa górników, wymagają bowiem, aby Wykonawca legitymował się
dostawą obudowy wyposażonej w urządzenia chroniące pracowników przed uderzeniami
brył węgla spadających z czoła ściany. Przywołany przez Przystępującego (Fabryka Maszyn
i Urządzeń TAGOR S.A.) podział obudów na niskie, średnie i wysokie nie został,
ani przez Strony, a nie uczestników postępowania, doprecyzowany w sposób dostateczny,
a sam Przystępujący przyznał, że jest on jedynie zwyczajowy. Dlatego też Izba rozstrzygając
o zasadności żądania odniosła się do obowiązujących przepisów.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 18 stycznia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2011 r.
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A., ul. Zagórska 167,
42-600 Tarnowskie Góry w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale Wykonawców:
− KOPEX S.A., ul. Grabowa 1, 40-172 Katowice,
− Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A., ul. Hutnicza 5-9, 42-600 Tarnowskie
Góry
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
oraz Wykonawcy: Zakład Maszyn Górniczych GLINIK Sp. z o.o. w upadłości układowej,
ul. Michalusa 1, 38-320 Gorlice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści:
2.1 ogłoszenia o zamówieniu tak, aby pkt III.2.3) ppkt 1 lit. c) otrzymał brzmienie:
„komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej przeznaczonej
do pracy w wyrobiskach ścianowych o wysokości powyżej 2,4 m” oraz
2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tak, aby pkt IX.B) ppkt 1) lit. c)
otrzymał brzmienie: „komplet (min. 100 sztuk) sekcji obudowy
zmechanizowanej przeznaczonej do pracy w wyrobiskach ścianowych
o wysokości powyżej 2,4 m”.
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój i:
2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Fabrykę
Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A., ul. Zagórska 167,
42-600 Tarnowskie Góry oraz uzasadnione koszty Fabryki Zmechanizowanych
Obudów Ścianowych FAZOS S.A., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy),
2.2 zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Fabryki Zmechanizowanych Obudów Ścianowych
FAZOS S.A., ul. Zagórska 167, 42-600 Tarnowskie Góry kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą uiszczony
wpis oraz uzasadnione koszty stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/29/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa fabrycznie nowego zmechanizowanego
kompleksu ścianowego wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK Zofiówka”
zostało wszczęte przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2010/S 252-388368) w dniu 29 grudnia 2010 r. W tym samym dniu na stronie
internetowej została udostępniona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 7 stycznia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A., zwaną
dalej Odwołującym.
W dniu 12 stycznia 2011 r. Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego doręczyło dwóch Wykonawców –
odpowiednio:
− KOPEX S.A. – zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
− Zakład Maszyn Górniczych GLINIK Sp. z o.o. w upadłości układowej – zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
W dniu 13 stycznia 2011 r. Wykonawca: Fabryka Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A.
doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie
będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
zaprezentowane na piśmie oraz w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące
stanowiska stron oraz uczestników postępowania.
Stanowisko Odwołującego – Fabryki Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A.:
Odwołanie zostało wniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż poprzez opisanie sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp. W ocenie Odwołującego postanowienia pkt III.2.3) ppkt 1 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX.B) ppkt 1) lit. c) SIWZ, zgodnie z którymi Wykonawca,
aby móc ubiegać się o udzielenie zamówienia, powinien legitymować się doświadczeniem
w dostawie „kompletu (min. 100 sztuk) sekcji obudowy zmechanizowanej”, w zakresie,
w jakim Zamawiający wymagał, aby obudowy te charakteryzowały się „podziałką
m.in. 1,75 m i górnym zakresie geometrycznym min. 5,0 m” utrudniają uczciwą konkurencję.
Ponadto opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku, w powołanym zakresie, jest,
w ocenie Odwołującego, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje
zawężeniem kręgu Wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie tegoż zamówienia.
Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie kwestionowanych
w odwołaniu postanowień, poprzez usunięcie z powołanych pkt III.2.3) ppkt 1 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX.B) ppkt 1) lit. c) SIWZ zwrotu „o podziałce m.in. 1,75 m i
górnym zakresie geometrycznym min. 5,0 m”.
Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący
twierdził, iż sekcje obudowy zmechanizowanej nie są różnicowane ze względu na podziałkę
lub zakres pracy. Podnosił on, iż zasadnicza postać konstrukcyjna sekcji każdej obudowy
zmechanizowanej jest taka sama. Składa się ona bowiem z takich samych zespołów,
które spełniają taką samą funkcję, niezależnie od podziałki obudowy czy też zakresu pracy.
Ponadto, każda sekcja obudowy zmechanizowanej, niezależnie od podziałki i zakresu pracy
obudowy, składa się z tych samych elementów podstawowych, do których należą: stropnica,
spągnica, osłona odzawałowa, łączniki lemniskatowe, stojaki i podpory stropnic, sworznie
łączące elementy podstawowe.
Odwołujący wskazywał, iż ze względu na przebieg procesu projektowania, dobór
materiałów, sposób przeprowadzania obliczeń wytrzymałościowych, zakres badań
stanowiskowych oraz przewidywane technologie wykonania, nie występują różnice
w projektowaniu ścianowych obudów zmechanizowanych o różnych podziałkach i zakresach
geometrycznych. Twierdził także, że również pod względem konstrukcyjnym nie ma między
obudowami o różnych podziałkach i zakresach geometrycznych żadnych różnic. Zmiana tych
wartości oznacza jedynie proporcjonalne zwiększenie lub zmniejszenie poszczególnych
elementów konstrukcyjnych. Zmieniona podziałka sekcji i zmieniony zakres geometryczny
nie mają wpływu na procesy obliczeniowe i zakres badań laboratoryjnych w procesie
certyfikacji – poddawane są one tym samym badaniom certyfikującym.
Uwzględniając powyższe Odwołujący twierdził, iż zmiana wartości odnoszących się
do podziałki i zakresu geometrycznego nie wpływa na bezpieczeństwo czy funkcjonalność
obudowy. Podkreślał, iż ani obowiązujące przepisy prawa, ani właściwe normy nie różnicują
sekcji obudowy zmechanizowanej ze względu na podziałkę czy zakres pracy.
Tym samym argumenty podniesione przez Odwołującego, uzasadniały,
w jego ocenie, tezę, zgodnie z którą każdy producent wytwarzający obudowy ścianowe
zmechanizowane, posiada odpowiednie doświadczenie, aby być zdolnym
do wyprodukowania obudowy o dowolnej podziałce i zakresie geometrycznym.
Dlatego też warunki udziału dotyczące wiedzy i doświadczenia w kwestionowanym
przez Odwołującego zakresie, były w jego ocenie, nieadekwatne do zamierzonego celu,
tj. wyłonienia grona Wykonawców, którzy są zdolni do wykonania zamówienia. Odwołujący
twierdził, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył tenże krąg Wykonawców,
tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp.
Stanowisko Zamawiającego – Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. na rozprawie
przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, wyjaśniał, że sporządzenie zawartego
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia poprzedzało przeprowadzenie
analizy własnych potrzeb, w szczególności bezpieczeństwa górników oraz rozeznanie rynku.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienia, mają, w ocenie Zamawiającego,
zapewnić wybór Wykonawcy o odpowiednim doświadczeniu, które gwarantuje zaspokojenie
jego potrzeb. Podkreślał on, iż poprzez powołane postanowienia ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ zamierzał sprawdzić zdolności produkcyjne Wykonawców. Twierdził,
iż tak doprecyzowany warunek nie jest wygórowany. Podnosił, iż jest niezbędnym,
aby Wykonawca, który będzie składał mu ofertę na wykonanie zamówienia, posiadał
odpowiednie doświadczenie w wykonaniu obudowy o odpowiednich parametrach.
Stanowisko Przystępującego – KOPEX S.A.:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego, przedkładając
jednocześnie własne dowody na poparcie tegoż stanowiska.
Stanowisko Przystępującego – Zakładu Maszyn Górniczych GLINIK Sp. z o.o. w upadłości
układowej:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Odwołującego przedstawiając podobną
argumentację.
Stanowisko Przystępującego – Fabryki Maszyn i Urządzeń TAGOR S.A.:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego
przez Fabrykę Zmechanizowanych Obudów Ścianowych FAZOS S.A. w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą.
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego, przedkładając
jednocześnie własne dowody na poparcie tegoż stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniach
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też na piśmie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodność z oryginałem oraz dokumenty złożone przez Odwołującego, Zamawiającego
oraz Przystępujących, tak przed rozprawą, jak i w jej toku. Izba odmówiła przeprowadzenia
dowodu jedynie z dokumentu certyfikatu akredytacji przedłożonego przez KOPEX S.A.,
ponieważ dokument ten został sporządzony w języku angielskim, a Przystępujący
nie przedstawił Izbie jego tłumaczenia na język polski. Tym samym Przystępujący
nie wypełnił obowiązku nałożonego na niego przepisem § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów, Izba
ustaliła, iż Zamawiający w pkt III.2.3) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX.B) ppkt 1)
SIWZ żądał, aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali dwie dostawy
kompletu urządzeń całego kompleksu ścianowego lub osobną dostawę urządzeń
wchodzących w skład takiego kompleksu, w tym m.in. wskazanego w pkt III.2.3) ppkt 1 lit. c)
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX.B) ppkt 1) lit. c) SIWZ „kompletu (min. 100 sztuk) sekcji
obudowy zmechanizowanej o podziałce min. 1,75 m i górnym zakresie geometrycznym
min. 5,0 m”.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż poprzez takie opisanie sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iż celem opisu warunków podmiotowych jest wybór
Wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy,
Zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany
jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy
Wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni poziom
pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda
Zamawiającego w sporządzania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
doznaje jednak ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, z drugiej zaś art. 22 ust. 4 tejże ustawy. Zamawiający nie może bowiem
określać w postępowaniu szczegółowych warunków udziału w nim w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Nie może również
sporządzić opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby tenże
opis nie był związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny
do tegoż przedmiotu. Zamawiający nie może doprowadzić do nieuzasadnionego i
nadmiernego ograniczenia kręgu Wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie im
zamówienia publicznego. W świetle powołanych przepisów kierować się on musi zasadą,
zgodnie z którą, określając wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, musi zachować właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego
zakresu, wartości i stopnia skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel,
jakiemu ma służyć dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ
szczegółowych warunków udziału w postępowaniu, tj. wyboru Wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko Izba wyraziła
w sprawach o sygn. KIO/844/10, KIO/1202/10, KIO/1574/10, KIO/1600/10, KIO/1612/10,
KIO/1627/10, KIO/2144/10, a także Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 20 marca
2009 r. sygn. VIII Ga 58/09.
Uwzględniając powyższe stanowisko, Izba uznała, iż Zamawiający w sposób
nieuprawniony ograniczył krąg Wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
W rozpatrywanej sprawie istotnym jest to, iż właściwe dla sprawy przepisy prawa
nie różnicują warunków jakie są stawiane obudowom zmechanizowanym w zależności
od parametrów podziałki. W przypadku górnego zakresu geometrycznego przepis § 440 ust.
4 Rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego
w podziemnych zakładach górniczych z dnia 28 czerwca 2002 r. (Dz. U. Nr 139 poz. 1169
z późn. zm.), stanowi, że Obudowę zmechanizowaną, przeznaczoną do pracy
w wyrobiskach ścianowych o wysokości powyżej 2,4 m, wyposaża się w urządzenia
chroniące pracowników przed uderzeniami brył węgla spadających z czoła ściany.
Tym samym każda obudowa zmechanizowana, która jest przeznaczona do pracy
w wyrobiskach ścianowych o wysokości powyżej 2,4 m powinna spełniać te same
wymagania, niezależnie od jej rzeczywistego górnego zakresu geometrycznego.
Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. Nie wskazał cech charakteryzujących
wysokie obudowy, które uzasadniałyby określenie warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego na poziomie określonym
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Zamawiający nie przywołał, żadnych argumentów
za ukształtowaniem zaskarżonych progów granicznych w powołanym warunku akurat w tych
wielkościach. Nie przedstawił także żadnych dowodów na odparcie twierdzeń Strony
przeciwnej. Zamawiający dążył jedynie do wykazania, że w przypadku zachowania
pierwotnej treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ więcej niż jeden podmiot będzie mógł
złożyć ofertę. Tym samym nie odniósł się on do meritum zarzutu – kwestii proporcjonalności
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku. Własną argumentację, mającą
uzasadniać określenie kwestionowanych parametrów na tym, a nie innym, poziomie,
ograniczał jedynie do ogólnych stwierdzeń, iż kierowała nim troska o bezpieczeństwo
górników. Nie wykazał zatem, iż wzgląd na różną, w zależności od wielkości
kwestionowanych parametrów, procedurę projektowania, konstruowania lub certyfikowania
wytworzonej obudowy zmechanizowanej, czy też na późniejsze jej bezpieczeństwo
lub funkcjonalność, uzasadnia określenie tych parametrów akurat na określonym przez niego
poziomie. Zamawiający nie wykazał związku cech istotnych dla obudowy o określonym
przez niego rozmiarze, których wykonaniem Wykonawca nie mógłby się wykazać
dokumentując wykonanie obudowy o rozmiarze mniejszym, niż opisany w warunku.
Tym samym Zamawiający nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, iż opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zaskarżonym
zakresie jest proporcjonalny do opisu przedmiot zamówienia, a co za tym idzie, nie podważył
w sposób skuteczny twierdzeń Odwołującego. Ten w odwołaniu nie twierdził przecież,
że tylko jeden Wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia, a jedynie,
że Zamawiający w sposób naruszający przepis art. 22 ust. 4 ustawy Pzp ogranicza krąg
Wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedłożona przez Przystępującego (KOPEX S.A.) opinia Instytutu Techniki
Górniczej KOMAG, w ocenie Izby, nie podważa wiarygodności dowodów przedstawionych
przez Odwołującego – opinii wydanej przez TECHNICKÉ LABORATOŘE OPAVA akciová
společnost oraz wyjaśnień udzielonych przez Jednostkę Opiniującą, Atestującą i
Certyfikującą Wyroby TEST Sp. z o.o. Powołana opinia Instytutu, w ocenie Izby, odwoływała
się do czynników lub parametrów obudowy, które nie zostały uwzględnione
przez Zamawiającego w kwestionowanym przez Odwołującego warunku,
jak np. przywoływane tam różnice konstrukcyjne stropnicy, czy też spągnicy (elementów
obudowy). Wskazywano w niej także na elementy obudowy, takie jak osłona czoła ściany
lub osłona pola przejścia), których użycie wynika z przepisów przywołanego Rozporządzenia
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych. Ponadto, Izba
ustaliła, że opinia ta wprost potwierdza, iż zmiana podziałki nie skutkuje koniecznością zmian
konstrukcyjnych w sekcji obudowy i nie zmienia warunków jej użytkowania. W tym zakresie
potwierdza ona zatem słuszność zarzutów podniesionych przez Odwołującego.
Podobnie, jako niepodważające wiarygodności przedstawionych przez Odwołującego
dowodów, Izba oceniła schematy przedłożone przez Przystępującego (Fabrykę Maszyn i
Urządzeń TAGOR S.A.). Szczególnie wobec potwierdzenia przez Przystępującego,
iż elementy obudowy, które wyróżniał na tychże schematach, są wymagane powołanymi
przepisami prawa.
Wiele dokumentów złożonych na rozprawie, tak przez Strony,
jak i przez Przystępujących, Izba uznała za nieistotne dla sprawy i złożone na potwierdzenie
okoliczności, które nie oddziałują w sposób bezpośredni na rozstrzyganą materię.
Tak zostały ocenione przez Izbę: wykaz wykonanych przez Odwołującego dostaw
wraz dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie, oświadczenie Bucyrus
Polska Sp. z o.o., wydruki ze strony www.tlo.cz/pl oraz informacje o wypadkach śmiertelnych
publikowane przez Wyższy Urząd Górniczy.
Uwzględniając powyższe Izba uznała zarzuty za zasadne.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. śaden przepis prawa nie stanowi jednak, że Izba
związana jest żądaniami zgłoszonymi przez Odwołującego.
Uwzględniając tę okoliczność, oraz przywoływany § 440 ust. 4 Rozporządzenia
Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, Izba uznała żądanie Odwołującego za nazbyt daleko idące. W ocenie Izby
za proporcjonalną do przedmiotu zamówienia uznać należy, w rozpatrywanym przypadku,
wielkość obudowy wskazaną w powołanym przepisie. Przywoływane przez Zamawiającego
względy bezpieczeństwa górników, wymagają bowiem, aby Wykonawca legitymował się
dostawą obudowy wyposażonej w urządzenia chroniące pracowników przed uderzeniami
brył węgla spadających z czoła ściany. Przywołany przez Przystępującego (Fabryka Maszyn
i Urządzeń TAGOR S.A.) podział obudów na niskie, średnie i wysokie nie został,
ani przez Strony, a nie uczestników postępowania, doprecyzowany w sposób dostateczny,
a sam Przystępujący przyznał, że jest on jedynie zwyczajowy. Dlatego też Izba rozstrzygając
o zasadności żądania odniosła się do obowiązujących przepisów.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………