KIO 96/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/96/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/96/11
WYROK
z dnia 31 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2011 r. przez Budimex S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Poznańską, PI. M.
Skłodowskiej Curie 5, 60-965 Poznań
przy udziale wykonawcy INGEINSA POLSKA Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 99/58, 02-001
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Poznańską, PI. M. Skłodowskiej
Curie 5, 60-965 Poznań i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Budimex
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Politechnikę Poznańską, PI. M.
Skłodowskiej Curie 5, 60-965 Poznań na rzecz Budimex S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zaliczenia wysokości wpisu do kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Poznańska (dalej: „Zamawiający") prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie
i wybudowanie instalacji wewnątrzbudynkowych niskoprądowych dla Centrum Mechatroniki,
Biomechaniki i Nanoinżynierii Politechniki Poznańskiej'. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp". Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23
września 2010 r., pod nr: 2010/S 185-282271.
W postępowaniu tym wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący") w dniu 17 stycznia 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2011 r.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca INEGEINSA POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępując/) w dniu 20 stycznia 2011 r. złożył przystąpienie
po stronie Zamawiającego. Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania.
Złożone odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z postępowania. W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) Art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy;
2) Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
3) Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego przez
Zamawiającego;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem wezwania do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz do
wyjaśnień wykonawcy, który złożył ofertę, zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał na opis sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dokonany
przez Zamawiającego w rozdz. V pkt 2 SIWZ. Przystępujący - zdaniem Odwołującego -
warunku tego nie spełnił. Pierwsza z przedstawionych przez niego referencji wystawiona
przez LIM Joint Venture Sp. z o.o. wskazuje bowiem, że ilość wykonanych systemów nie
spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego, zgodnie z którym system BMS
powinien zarządzać kompletną infrastrukturą budynkową i integrować co najmniej 3 systemy
niskoprądowe opisane w SIWZ, a nie jedynie jedną ze składowych -systemem SAP.
Wskazana w referencji integracja instalacji klap ppoż., wentylacji pożarowej i oddymiania jest
częścią składową instalacji SAP w rozumieniu przepisów ppoż. Z przedmiotowych referencji,
zdaniem Odwołującego, wynika, że Przystępujący wykonał na obiekcie jedynie 2 systemy
SAP i DSO co nie potwierdza spełniania warunku przez tego wykonawcę
Z drugiej referencji, wystawionej przez firmę UTE METRO DE SEVILLA wynika, że
roboty, do których się ona odnosi nie zostały jeszcze wykonane. W piśmie z dnia 27 grudnia
2010 r. Przystępujący wyjaśnił, iż 85 % wykonania robót stanowi kwotę ponad dwukrotnie
przekraczającą wartość wymaganą przez Zamawiającego dla przedmiotowego
postępowania. Powyższe jednak, według Odwołującego, nie ma żadnego znaczenia,
bowiem Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się robotami wykonanymi, których
wykonanie będzie potwierdzone przynajmniej protokołem odbioru robót stwierdzającym
należyte wykonanie robót na dzień składania ofert, a nie w trakcie wykonywania, stąd
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie mają żadnego znaczenia dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na tłumaczenie przedmiotowych referencji
dołączone do oferty, które w jego ocenie jest nieprawidłowe. W tłumaczonym dokumencie
nie ma mowy o zaprojektowaniu, a jedynie o wykonaniu instalacji. Powyższe według
Odwołującego wskazuje, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Czynność tego wykonawcy nakierowana była na wprowadzenie Zamawiającego w błąd
poprzez złożenie nieprawdziwej informacji. Odwołujący przywołał przepis § 6 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dnia 30 grudnia 2009r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Oznacza to,
że wykonawca składając taki dokument przejmuje na siebie odpowiedzialność za jego
prawdziwość i zgodność z rzeczywistym stanem prawnym. W tym zakresie - zdaniem
odwołującego - Przystępujący powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także, że w przypadku
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
niedopuszczalne jest uzupełnianie dokumentów.
Podobne argumenty Odwołujący podniósł co do tłumaczenia referencji wystawionych przez
EMTE SA, które różni się merytorycznie od dokumentu w języku hiszpańskim. W polskim
tłumaczeniu przedmiot zrealizowanego zamówienia obejmuje projektowanie i wykonawstwo,
natomiast z dokumentu hiszpańskiego wynika, iż przedmiotem zamówienia jest instalacja. W
tym zakresie Odwołujący wskazał także, że referencje te zostały wystawione przez
pracownika produkcji zatrudnionego w firmie EMTE S.A. dla firmy EMTE SISTEMAS SAU. a
nie przez Zamawiającego, na którego rzecz wykonywane były roboty.
Odwołujący wskazał również, że pomimo wezwania Zamawiającego Przystępujący
nie podał kubatury każdego z obiektów, w których wykonana została każda spośród robót
budowlanych wskazanych przez tego wykonawcę w załączniku nr 3 do SIWZ. W odpowiedzi
wykonawca ten wyjaśnił, że kubatury poszczególnych budynków znajdują się na
załączonych listach referencyjnych. Analiza tych dokumentów nie pozwala jednak zgodzić
się z tym stwierdzeniem. Przystępujący w uzupełnionym wykazie robót budowlanych wskazał
kubaturę tylko dla pierwszej z wykazanych robót, jednak dla pozostałych podał tylko
powierzchnię, co nie jest zgodne z warunkiem określonym przez Zamawiającego, który
wyraźnie żądał, aby każda z tych robót została wykonana w obiekcie o kubaturze, co
najmniej 20 000 m3
Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Przystępującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podniósł, że Zamawiający podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia - 15.963.700,00 zł brutto.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 15.354.168,48 zł
brutto, zaś oferta Przystępującego, uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
opiewała na cenę 7.874.465,38 zł netto (9.606.847,76 zł brutto). Według Odwołującego
powyższe dowodzi, że cena zaproponowana przez Przystępującego jest ceną rażąco niską.
bowiem jak wynika z powyższego, cena oferty najkorzystniejszej jest o ok. 40 % niższa w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że wybranie przez Zamawiającego oferty o
około 38 % tańszej niż oferta Odwołującego i ok. 40 % tańszej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, pozwala na postawienie jej zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że
cena oferowana przez Przystępującego jest ceną niewiarygodną, co stanowi podstawę do
stwierdzenia, że realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała się poniżej
kosztów wytworzenia roboty budowlanej i jest ceną nierzetelnie skalkulowaną, co nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia, co stanowi podstawę wszczęcia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego zaniechał Zamawiający
Przystępujący w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego wskazał na
niezasadność zarzutów i żądań zgłoszonych przez Odwołującego. Podkreślił, że co do jego
oferty Zamawiający dokonał wnikliwej oceny i analizy, w kwestiach budzących jakiekolwiek
wątpliwości Zamawiający w dniu 20 grudnia 2010 wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień oraz do uzupełnienia brakujących dokumentów. W dniu 27 grudnia 2010 r.
Przystępujący złożył do Zamawiającego stosowne wyjaśnienia i uzupełnienia. Zamawiający
w pełni uznał argumentację i informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach i uzupełnieniach i
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Co do zarzutów Odwołującego dotyczących listów referencyjnych Przystępujący
powołał się na orzecznictwo Zespołu Arbitrów co do tego, że referencje mają jedynie
potwierdzać należyte wykonanie zadań, a nie zawierać szczegółowe informacje na temat
zrealizowanych zamówień. Zdaniem Przystępującego ww. analiza ofert i procedura
przetargowa wykonana przez Zamawiającego była wykonana z wymaganą starannością,
zarzuty wniesione w odwołaniu przez Odwołującego były wcześniej znane także
Zamawiającemu, stanowiły przedmiot jego analizy i oceny, a wyjaśnienia Przystępującego
były wystarczające.
Z ostrożności Przystępujący jednak podniósł, że zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 27
grudnia 2010 r., po zakończeniu okresu świątecznego związanego ze Świętami Bożego
Narodzenia, Nowym Rokiem oraz Świętem Trzech Króli w Hiszpanii Przystępujący uzyskał i
dysponuje i skorygowanymi listami referencyjnymi.
Przystępujący podniósł także, że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość odrzucenia
oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Punktem
odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być ustalona przez zamawiającego
cena za przedmiot zamówienia. Niemniej wyznacznik ten nie jest wyznacznikiem
bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez
zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością, np. poprzez wstawienie do
Kosztorysu Inwestorskiego cen cennikowych producentów, dystrybutorów urządzeń i
materiałów instalacyjnych (bez rabatów handlowych przyznanych instalatorom) czy też
poprzez zawyżone przedmiary lub za wysokie „dane wyjściowe do kosztorysowania" itp.
Ponadto, wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena
może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w ustawie Pzp, a więc
żądania wyjaśnień od oferenta. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, ze cena jest
ceną rażąco niską. Zaznaczył, że Zamawiający w drodze własnej analizy nie uznał ceny
Przystępującego za rażąco niską i nie zażądał od niego stosownych wyjaśnień. Wskazał, że
Zamawiający wymagał w SIWZ podania jedynie ceny ogólnej za wykonanie zadania, nie
wymagał dołączenia kosztorysu ani w formie szczegółowej, ani w formie uproszonej. Jedynie
forma kosztorysu szczegółowego może wykazać czy cena oferty jest niska, wysoka czy tez
średnia w przypadku, gdy wpływają tylko dwie oferty. Dopiero taka analiza i porównanie ofert
może stanowić podstawę do nadania cenie danej oferty miana „rażąco niskiej". Bez takiej,
dogłębnej analizy kosztorysów szczegółowych poszczególnych oferentów oraz ponownego
sprawdzenia przez Zamawiającego kosztorysu inwestorskiego, możnaby także zarzucić
Odwołującemu zaoferowanie ceny „rażąco wysokiej
Przystępujący wskazał na wykonaną analizę kilkudziesięciu przetargów publicznych
w okresie ostatnich kilku lat, która wykazała, że jedynym porównywalnym przetargiem był
przetarg: „Biblioteka Techniczna i Centrum Wykładowe - faza IVb (instalacje wewnątrz
budynkowe i roboty budowlane wykończeniowe)" o sygnaturze AD/ZP/12/10 ogłoszony w
2010 r. przez Zamawiającego, który jednak nie może być brany pod uwagę gdyż do
Zamawiającego wpłynęła tylko jedna oferta, której ceny w związku z powyższym nie można
porównać z ceną innej oferty oraz z powodu, że w zakresie tego przetargu była dostawa
kosztownej instalacji sterowania i pomiaru dla układu instalacji wodnej wysokociśnieniowej,
tryskaczowej i kurtyny przeciwpożarowej EI90.
Przystępujący przedstawił też analizę dotyczącą kilkunastu różnych przetargów
publicznych, z której wynika, że różnica pomiędzy ceną najwyższą oferty, a ceną wyłonioną
w przetargu nie jest niczym nadzwyczajnym.
Biorąc pod uwagę powyższe Przystępujący we wnioskach końcowych wskazał, że
Zamawiający:
1) przeprowadził procedurę przetargową zgodnie z Pzp;
2) prawidłowo ocenił faktyczną zdolność Przystępującego do realizacji przedmiotu
zamówienia;
3) nie naruszył interesów żadnego z oferentów, gdyż zgodnie z SIWZ jedynym kryterium
wyboru ofert była cena oferty;
4) uznał za wystarczające wszelkie wymagane przez Zamawiającego wyjaśnienia i
uzupełnienia oferty złożonej przez Przystępującego;
5) podjął decyzję zgodną z najlepiej rozumianym interesem publicznym oszczędzając
kwotę brutto w wysokości 5 747 333,25 zł, co w okresie kryzysu i konieczności
wprowadzania oszczędności budżetowych w każdej dziedzinie życia publicznego
stanowi kwotę niebagatelną;
6) odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z powodu zbyt wysokiej ceny / uzyskania
niższej noty.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą określonych zaniechań
Zamawiającego. W przypadku uwzględniania tych zarzutów oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą, tym samym wykazywane naruszenia pozbawiają Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co naraża go na
poniesienie wymiernej szkody w postępowaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za zasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przedstawioną w oryginale do wglądu Izby w toku rozprawy, w tym w szczególności
uwzględniono treść SIWZ, treść oferty Przystępującego oraz pisma Zamawiającego z dnia
20 grudnia 2010 r., stanowiące wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów, pismo Przystępującego z dnia 27 grudnia 2010 r. - odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego, pismo Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2011 r. - zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uwzględniła również tłumaczenia przysięgłe
przedłożonych przez Odwołującego w toku rozprawy: zaświadczeń z dnia 18 września 2008
r. i 10 listopada 2008 r. o właściwej realizacji robót co do Centralnego Stanowiska
Dowodzenia 1 Linii Metra w Sewilii oraz Ciudad de Justicia Barcelony i L'Hospitalet, jak
również tłumaczenie zaświadczenia wystawionego przez architekta dyrektora budowy
inwestycji nowa budowa kompleksu sądowego Ciudad de la Justicia w Barcelonie i
Hospitalet de Llobregat, zlokalizowanego w obrębie HOSPITALET DE LLOBREGAT
prowincja Barcelona.
Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła następujący
stan faktyczny w sprawie:
1. Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ określił jako jedyne kryterium oceny ofert w
postępowaniu - kryterium ceny.
2. W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Przystępujący i Odwołujący.
3. Zamawiający w postanowieniach SIWZ - pkt V.2.2) - określił w następujący
sposób warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia: „Zamawiający uzna za
spełnienie przez Wykonawcę przedmiotowego warunku, jeżeli Wykonawca
wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonał minimum dwie roboty budowlane, z których każda
obejmowała zaprojektowanie i wykonanie instalacji BMS oraz co najmniej trzech
różnego rodzaju zintegrowanych ze sobą instalacji, spośród pozostałych instalacji
wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia niniejszego przetargu, przy czym wartość każdej
z tych robót budowlanych wynosi min. 3 000 000,00 zł (trzy miliony złotych
00/100) brutto oraz każda z tych robót została wykonana w obiekcie o kubaturze,
co najmniej 20 000 m3. Jako wykonane roboty budowlane należy rozumieć
doprowadzenie realizacji określonych robót budowlanych, co najmniej do
wystawienia Protokołu odbioru robót'.
4. Przystępujący na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w
postępowaniu w swojej ofercie na str. 12 zamieścił zobowiązanie firmy Emte
Sistemas S.A.U. z siedzibą w Madrycie z dnia 19 listopada 2010 r o
udostępnieniu potencjału podmiotu trzeciego m.in. w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a także na str. 6 oferty zamieścił wykaz robót budowlanych
(załącznik nr 3), wskazując tam trzy inwestycje:
1) Projektowanie i Instalacja SAP oraz DSO zintegrowane z budynkowym system
automatyki pożarowej budynku, w tym systemem klap pożarowych na
kanałach wentylacji bytowej, system klap pożarowych na kanałach wentylacji
oddymiającej, system oddymiania i zabezpieczenia przed zadymianiem,
system oddzieleń pożarowych oraz system nadrzędnym budynku o wartości 7
320 000,00 zł brutto, realizowanej dla LIM Joint Venture Sp. z o.o. w
Warszawie;
2) Zaprojektowanie i wykonanie instalacji Centralnego Stanowiska Dowodzenia
(PCC) włącznie z instalacjami pomocniczymi (energia, klimatyzacja, system
KD i bezpieczeństwa, wykrywania i gaszenia pożarów), wyposażeniem
Stanowiska Dowodzenia (sieć lokalna, ściana wizyjna, z 12 ekranami 50',
instalacja telefoniczna, system CCTV, system audio), wyposażeniem w sprzęt
i oprogramowanie oraz integracja ich aplikacji z System Kontroli o wartości 1
383 814,49 euro dla Sewilla - 1 linia metra;
3) Zaprojektowanie i wykonanie systemu kontroli, systemu głośników i danych
systemu bezpieczeństwa o wartości 15 851 000 euro dla Budynków Wymiaru
Sprawiedliwości w Barcelonie LHospitalet.
5. Na potwierdzenie prawidłowości realizacji wskazanych robót Przystępujący
dołączył do oferty następujące dokumenty:
1) List referencyjny z listopada 2010 r. od LIM Joint Venture Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wystawiony dla Przystępującego (str. 67 oferty);
2) Zaświadczenie z dnia 18 września 2008 r., wystawione przez kierownika ds
instalacji w firmie Ute Metro De Sevilla (Konsorcjum Metro Sewilla) dotyczące
inwestycji 1 Linii Metra Sewilla, wystawione dla Emte Sistemas Sau.
przedstawione w oryginalnej - hiszpańskiej - wersji językowej wraz z
tłumaczeniem przysięgłym na język polski, (str. 68-70 oferty);
3) Materiał informacyjny dotyczący realizacji inwestycji dla 1 linii metra Sewilla
(str. 71 oferty);
4) Zaświadczenie z dnia 10 listopada 2008 r., wystawione przez wicedyrektora
produkcji w firmie EMTE S.A. dotyczące inwestycji Ciudad de Justicia
Bercelony i LHospitalet, wystawione dla Emte Sistemas Sau, przedstawione
w oryginalnej - hiszpańskiej - wersji językowej wraz z tłumaczeniem
przysięgłym na język polski (str. 72-74 oferty);
5) Materiał informacyjny dotyczący realizacji inwestycji w kompleksie sądowym
Miasto Sprawiedliwości Barcelona i LHospotalet (str. 75 oferty);
6. Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2010 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień oraz do uzupełniania brakujących dokumentów, w tym co do
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wezwał
tam do podania kubatury każdego z obiektów, w których została wykonana każda
z robót budowlanych wskazanych przez wykonawcę, a także wskazał na
niedostateczne udokumentowanie spełniania warunku doświadczenia przez
Przystępującego:
1) co do prac z poz. 1 wykazu robót - że inwestycja obejmuje jedynie dwie
instalacje, brak wymaganej integracji z BMS, brak podania parametru
kubatury;
2) co do prac z poz. 2 wykazu robót - że inwestycja nie wskazuje na
zaprojektowanie i wykonanie systemu BMS, a jedynie integrację z tym
systemem, treść referencji i jej tłumaczenia znacznie różnią się merytorycznie
od dokumentu w języku polskim, nie wynika, że roboty zostały ukończone, a
wskazuje się wprost, że wykonano je w 85%;
3) co do prac z poz. 3 wykazu robót - że inwestycja nie wskazuje na integrację
wymaganej liczby instalacji, nie wynika wymagane zaprojektowanie i
wykonanie systemu BMS, a jedynie integracja z tym systemem, nie wynika
wymagana technologia integracji z system BMS, treść referencji w jęz
hiszpańskim i jej tłumaczenia znacznie różni się merytorycznie od dokumentu
w języku hiszpańskim.
7. Przystępujący piśmie z dnia 27 grudnia 2010 r. udzielił Zamawiającemu
odpowiedzi, wskazując, iż kubatury poszczególnych obiektów znajdują się na
załączonych listach referencyjnych, brakowało tam jedynie kubatury dotyczącej
inwestycji dla Lim Joint Venture, którą Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach
jako ok. 330 000 m3. Co do wskazanej inwestycji wyjaśnił także, że
zaprojektowano i wykonano tam dwa systemy SAP i DSO, które wartościowo
kilkukrotnie przekraczają wartość systemów objętych przedmiotowym
zamówieniem.
Co do inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu robót wyjaśnił, że System Kontroli, o
którym mowa w referencjach to system BMS, który jest system kontroli dla
podłączonych do niego systemów i był on elementem zaprojektowania i dostawy
W tym zakresie Przystępujący wyjaśnił również, że załączona str. 71 oferty karta
jest kartą katalogową, a nie tłumaczeniem referencji oraz, że w momencie
wystawiania referencji zakres wykonanych dostaw wynosił 85%, natomiast
Przystępujący nie jest w stanie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie z
uwagi na przerwę świąteczną, dostarczyć referencji wskazujących na 100%
wykonania inwestycji, podkreślając jednakże, że wartość wykonanych 85% robót
znacznie przekracza wartość wymaganą przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu.
Co do inwestycji wskazanej w poz. 3 wykazu Przystępujący wskazał, że do oferty
załączył kartę katalogową inwestycji, która doprecyzowuje zakres listu
referencyjnego co do prowadzonych instalacji, gdyż trudno jest uzyskać
referencje uniwersalne zawierające wszelkie informacje wymagane przez różnych
zamawiających. Z karty katalogowej wynika także zaprojektowanie i wykonanie
systemu BMS, zaś integracja pomiędzy systemami następują za pomocą
obustronnej wymiany danych. Wyjaśnił także, że karta 75 oferty jest jedynie kartą
katalogową dołączoną do oferty, a nie tłumaczeniem listu referencyjnego. Co do
nieprawidłowości w tłumaczeniu referencji wskazała też, że jeśli w tłumaczeniu
przyjęto 4 instalacje, zaś oryginał wskazuje na pięć należy przyjąć za wiarygodne
informacje z oryginału dokumentu referencji.
Przystępujący uzupełnił w ramach wskazanego pisma także nowy dokument wykazu
robót, różniący się w stosunku do wykazu załączonego do oferty o wskazanie przy
inwestycji z poz. 1 kubatury: 330 000 m3 co do inwestycji z poz 2 - powierzchni: 18
077 m i co do inwestycji z poz. 3 powierzchni: 232 368 m2, jak również
doprecyzowaniem opisu rodzaju robót wykonywanych w ramach inwestycji z poz. 3.
Uzupełnieniu uległ także analogiczny dokument tłumaczenia przysięgłego dotyczący
inwestycji z poz. 3, który został załączony do oferty. 8. Zamawiający w piśmie z dnia 7
stycznia 2011 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w sposób
niezasadny dokonał wyboru w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego, z uwagi
na to, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że potwierdził się zarzut nie spełniania przez
Przystępującego warunku udziału co do wiedzy i doświadczenia, wskazujący na naruszenie
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym w SIWZ opisem sposobu oceny warunku wiedzy i
doświadczenia dla Zamawiającego istotne było wykazanie się co najmniej dwoma robotami
budowlanymi, które obejmowałyby określony zakres robót budowlanych polegających na
zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji BMS oraz co najmniej 3 instalacji wymienionych w
opisie przedmiotu zamówienia. Wartość tych robót wynosić miała minimum 3 000 000 zł
brutto (każda), a roboty miały dotyczyć budynków o kubaturze minimum 20 000 m3. W
ocenie Izby dwie z trzech wykazanych przez Przystępującego robót nie spełniają wymogów
Zamawiającego co do wskazanego warunku. Izba uznała, że prace wykazywane w poz. 1
swoim zakresem obejmowały tylko dwie dodatkowe instalacje, tj. instalację sygnalizacji
pożaru i oddymiania oraz instalację dźwiękowego systemu ostrzegawczego Wskazane
instalacje jako dwie z szesnastu możliwych zostały opisane w pkt III.3 SIWZ (ppkt 1.2 i 1.16).
Okoliczność ta była bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz
Przystępującym. Sam Przystępujący powyższe potwierdził tak w wyjaśnieniach udzielonych
Zamawiającemu, jak i w toku rozprawy. Tymczasem - zgodnie opisem sposobu oceny
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia - w ramach każdej z wykazywanych robót
należało wykazać się zaprojektowaniem i wykonaniem instalacji BMS oraz co najmniej trzech
różnego rodzaju zintegrowanych ze sobą instalacji. Skoro Przystępujący w ramach
wykazywanej inwestycji wykonał tylko dwie instalacji, choćby były one najbardziej
skomplikowane, wartościowo, czy przedmiotowo przekraczające wymogi przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu należy podejść w sposób konkretny i ścisły - według wymogów SIWZ. Innego
rodzaju podejście skutkuje bowiem naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Co do inwestycji wykazywanej w poz. 2 wykazu robót Izba uznała, że inwestycja ta
nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu z racji tego. że przedłożone przez
samego Przystępującego wraz z ofertą dokumenty potwierdzają jedynie 85% realizacji prac.
Z przedłożonych dokumentów nie wynika zatem, że przedmiotowa inwestycja byłaby w
całości wykonana. W przypadku natomiast doświadczenia dotyczącego wykonania robót
budowlanych ustawodawca w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), które znalazły odzwierciedlenie w opisie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oczekuje się od wykonawców
prezentowania jedynie doświadczenia co do zrealizowanych już robót. Roboty budowlane,
które pozostają w toku ich wykonania nie mogą kwalifikować doświadczenia wykonawcy jako
wystarczające w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych też względów
Izba nie mogła uznać za wystarczającego dokumentu referencji potwierdzającego
prawidłowość realizacji prac jedynie w 85%. Ta okoliczność również co do zasady nie była
sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz Przystępującym. Przedłożony
dokument (zaświadczenie z dnia 18 września 2008 r.) wprost wskazuje na 85% realizacji
inwestycji. Zamawiający w SIWZ dodatkowo określił, że za wykonanie robót budowlanych
uzna doprowadzenie realizacji inwestycji co najmniej do wystawienia protokołu odbioru robót.
Przystępujący w swojej ofercie nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego wynikałoby,
że wskazane roboty budowlane zostały doprowadzone do tego momentu. Jego twierdzenia o
tym, że co do wskazanej inwestycji został wystawiony protokół odbioru robót, ale wyłącznie
ze względu na okres świąteczny nie mógł być on przedstawiony Zamawiającemu w trybie
wezwania do uzupełniania dokumentów, nie są wystarczające dla udowodnienia spełniania
warunku udziału w postępowaniu Zamawiającemu. Należy zatem uznać, że Przystępujący w
tym przypadku nie przedłożył Zamawiającemu dokumentu, który potwierdzałby należyte
wykonanie w całości robót budowlanych. Przedłożony dokument potwierdza jedynie należyte
wykonanie części robót budowlanych, co nie może być stanowić podstawy uznania, że
wykonawca spełnia postawiony warunek. Także okoliczność, że już zrealizowane prace w
85% wartościowo przekraczają znacznie wymóg Zamawiającego nie może być uznane za
spełnienie wymogów SIWZ, a także obowiązujących przepisów prawa. Izba nie mogła
przyjąć za miarodajne w tym zakresie oświadczeń Przystępującego, że dysponuje on
protokołem odbioru robót, który potwierdza wykonanie tych robót. Dokument taki należało
przedłożyć na zasadach i w trybie przewidzianym w przepisach ustawy Pzp, tj. w ofercie
bądź też najpóźniej w terminie przewidzianym na uzupełnienie dokumentów na skutek
wezwania skierowanego w tym zakresie do Przystępującego przez Zamawiającego.
Przystępujący w tym trybie dokumentów nie uzupełnił, zatem przywoływanie aktualnie w toku
rozprawy owych dokumentów nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowości wypełnienia
warunków SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe
okoliczności zostały potwierdzone przez Przystępującego tak w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach, jak i przed Izbą w toku rozprawy.
Wykazanie w ramach swojej oferty tylko jednej inwestycji, podczas gdy Zamawiający
oczekiwał co najmniej dwóch robót budowlanych nie jest wystarczające dla spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Zgodzić należy się także z Odwołującym, że Przystępujący tak w ofercie, jak i w
uzupełnieniu dokumentów i wyjaśnieniu ich treści nie wskazał - zgodnie z wymogiem
Zamawiającego opisanym w SIWZ, jak i na skutek specjalnego wezwania skierowanego do
wykonawcy w tym przedmiocie -w odniesieniu do inwestycji z poz. 2 i 3 wymaganej kubatury
budynku. Przystępujący tylko w odniesieniu do inwestycji z poz. 1 w uzupełnieniu
dokumentów wskazał na kubaturę (330 000 m3). Co do robót wskazanych w poz. 2 i 3
wykazu wskazano w dołączonych do oferty kartach katalogowych powierzchnię tych
budynków oznaczoną w jednostkach m2. Powierzchni w m2 nie można w żaden sposób
utożsamiać z kubaturą budynku oznaczoną w jednostkach m3. Zamawiający w tym zakresie
słusznie wezwał Przystępującego do stosownych wyjaśnień, które jednakże nie zostały przez
wykonawcę udzielone. Uwzględniając powyższe oraz treść oferty i wyjaśnień
Przystępującego brak było podstaw do domniemania kubatury budynków wykazywanych w
ramach prezentowanych inwestycji. Na kubaturę budynku w niniejszym przypadku nie może
wskazywać wyłącznie powierzchnia budynku, w sposób pośredni nie wskazują na nią także
informacje zawarte w referencjach, czy też kartach katalogowych dotyczących
wykazywanych inwestycji.
Tym samym zatem Izba uznała, że Przystępujący nie udowodnił Zamawiającemu, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia, a to na nim - zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - spoczywa w tym zakresie ustawowy obowiązek wykazania
Zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z
przepisami ustawy Pzp dał Przystępującemu możliwość wykazania, że spełnia on wskazany
warunek, także poprzez możliwość uzupełniania dokumentów, z której to możliwości
Przystępujący nie skorzystał, przedstawiając w uzupełnieniu dokumentów wykaz robót
(załącznik nr 3) z takimi samymi inwestycjami co wskazane w wykazie zawartym w ofercie.
Należy także podkreślić, że braki dotyczące udokumentowania wiedzy i
doświadczenia Przystępującego nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, z uwagi na to, że Zamawiający we wskazanym zakresie już raz korzystał z dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który z racji jego wyjątkowości nie może być stosowany w
sposób rozszerzający, tzn. - w ocenie Izby - wskazany przepis pozwala na jednokrotne
uzupełnianie danych dokumentów w postępowaniu, co jednolicie potwierdza dotychczasowe
orzecznictwo KIO i sądów okręgowych.
W drugiej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących podania
nieprawdziwych informacji w ofercie Przystępującego, tj. co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował podanie w
ofercie Przystępującego nieprawdziwych informacji co do prac wykazanych w poz. 2 i 3
wykazu robót, w tym przede wszystkim co do tego, że zakresem obydwu zamówień nie było
objęte projektowanie prac, a wyłącznie wykonawstwo. Izba dysponowała w tym przedmiocie
dowodami w postaci tłumaczeń tłumacza języka hiszpańskiego dwóch dokumentów -
zaświadczeń z dnia 18 września i 10 listopada 2008 r. W tłumaczeniach tych samych
dokumentów również sporządzonych przez tłumacza przysięgłego języka hiszpańskiego
załączonych do oferty inwestycje przetłumaczono jako:
„Projektowanie i wykonanie instalacji Centralnego Stanowiska Dowodzenia (PCC) 1
Linii Metra w Sewilli" i
„Projektowanie i wykonawstwo instalacji w Ciudad de Justicia Barcelony i L
'Hospitalet".
Tymczasem w tłumaczeniach przysięgłych przedstawionych przez Odwołującego
nazwę inwestycji przetłumaczono jako:
„Wykonanie instalacji Stanowiska Centralnego Sterowania (PCC) Linii 1 Metra w
Sewilli" i
„Instalacje w kompleksie sądowym Ciudad de la Justicia w Barcelonie i L'Hospitalet".
Izba, biorąc pod uwagę równorzędność dowodów przedstawionych przez
Przystępującego (tłumaczenia przysięgłe zawarte w ofercie) i przez Odwołującego
(tłumaczenia przysięgłe przedstawione na rozprawie) stwierdziła, iż w tym przypadku mamy
do czynienia z domniemanie prawidłowości i wiarygodności tłumaczenia przysięgłego
sporządzonego przez tłumacza przysięgłego, który jest osobą zaufania publicznego. Izba nie
mogła stwierdzić braku wiarygodności jednego dokumentu sporządzonego przez tłumacza
przysięgłego jedynie na podstawie odrębnego równoważnego tłumaczenia dokumentów,
sporządzonego przez innego tłumacza przysięgłego i uznać, że tłumaczenie załączone do
oferty są nieprawidłowe. W obydwu przypadkach tłumaczenia dokonane zostały na rzecz
osób prywatnych, a nie organu, stąd też jedynym możliwym i ostatecznym rozstrzygnięciem
prawidłowości i wiarygodności przedłożonych w ofercie tłumaczeń byłoby powołanie biegłego
tłumacza przysięgłego przez Izbę, o co jednak Odwołujący nie wnioskował. Tym samym
jedynie na podstawie przedstawionych dowodów w sprawie i biorąc pod uwagę ciężar
dowodowy spoczywający na Odwołującym, Izba nieprawdziwych informacji stwierdzić nie
mogła.
Biorąc jednak pod uwagę dodatkowy dowód przedłożony w niniejszej sprawie w toku
rozprawy przez Odwołującego, tj. tłumaczenie zaświadczenia wystawionego przez architekta
dyrektora budowy inwestycji nowa budowa kompleksu sądowego Ciudad de la Justicia w
Barcelonie i Hospitalet de Llobregat, zlokalizowanego w obrębie HOSPITALET DE
LLOBREGAT prowincja Barcelona, Izba stwierdziła, że co do tej inwestycji Przystępujący
podał nieprawdziwe informacje. Przedłożone tłumaczenie przysięgłe dotyczy inwestycji, którą
Przystępujący wykazał w poz. 3 wykazu robót, czemu Przystępujący nie zaprzeczył
Powyższe tłumaczenie dotyczy dokumentu zaświadczenia wystawionego w związku z
realizacją wskazanych tam robót realizowanych dla Departamentu Sprawiedliwości Państwa
m.in. w 22% przez firmę Ferrovial, właściciela firmy Budimex S.A. Treść tego dokumentu
wskazuje wyraźnie, że zakresem prac objęte było wykonawstwo robót budowlanych, a nie
projektowanie. Opis wskazanych tam prac w podziale na jednostkowe projekty (etapy od 1
do 5) ze szczegółowym opisem robót w poz. od A1 do K9 wyraźnie wskazuje, że we
wskazanej inwestycji mieliśmy do czynienia wyłącznie wykonawstwem robót budowlanych,
co do których poszczególni wykonawcy mieli obowiązek przygotować także projekty
powykonawcze. Powyższe w żadnej mierze nie może jednak wskazywać na to, że wskazani
tam wykonawcy, tj. m.in. firma Ferrovial, czy też firma Emte, na której doświadczenie
Przystępujący powołuje się, a która to firma wykonywała w tym projekcie 5% wielkości robót.
sporządzali także dokumentację projektową dla wskazanej inwestycji. Z tych też względów
Izba uznała, że Przystępujący, który w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu złożył w załączniku nr 3 - wykaz robót - oświadczenie o wykonywaniu do
inwestycji z poz. 3 także prac projektowych, podał nieprawdziwe informacje, które miały
wpływ na wynika postępowania, tj. wybór oferty tego wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu. Tym samym Izba stwierdziła naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz uwzględniając alternatywny wniosek w tym
przedmiocie złożony przez Odwołującego w toku rozprawy Izba nie rozpoznawała zarzutów
odwołania odnoszących się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełniania dokumentów oraz
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny wykonawcy. Odwołujący w sposób
alternatywny wnosił o nierozpoznawanie tych zarzutów w sytuacji ewentualnego
uwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Przystępującego z udziału w
postępowaniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp. wskazanych w treści odwołania w zakresie rozpoznawanym przez Izbę.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i
ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp
miało wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w
sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła również dyspozycję § 5 ust. 3 pkt 1) w zw. z
§ 3 ust. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz 238) -zasądzając - na podstawie
przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku -uzasadnione koszty
Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, ograniczając ich wysokość do
kwoty 3 600 zł określonej przepisami wskazanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 31 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2011 r. przez Budimex S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Poznańską, PI. M.
Skłodowskiej Curie 5, 60-965 Poznań
przy udziale wykonawcy INGEINSA POLSKA Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 99/58, 02-001
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Poznańską, PI. M. Skłodowskiej
Curie 5, 60-965 Poznań i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Budimex
S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza zapłatę kwoty w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Politechnikę Poznańską, PI. M.
Skłodowskiej Curie 5, 60-965 Poznań na rzecz Budimex S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa, która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zaliczenia wysokości wpisu do kosztów postępowania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
U z a s a d n i e n i e
Politechnika Poznańska (dalej: „Zamawiający") prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie
i wybudowanie instalacji wewnątrzbudynkowych niskoprądowych dla Centrum Mechatroniki,
Biomechaniki i Nanoinżynierii Politechniki Poznańskiej'. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp". Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 23
września 2010 r., pod nr: 2010/S 185-282271.
W postępowaniu tym wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący") w dniu 17 stycznia 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w dniu 14 stycznia 2011 r.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca INEGEINSA POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępując/) w dniu 20 stycznia 2011 r. złożył przystąpienie
po stronie Zamawiającego. Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania.
Złożone odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z postępowania. W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) Art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia
Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy;
2) Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu;
3) Art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego przez
Zamawiającego;
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem wezwania do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz do
wyjaśnień wykonawcy, który złożył ofertę, zawierającą rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący wskazał na opis sposobu
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia dokonany
przez Zamawiającego w rozdz. V pkt 2 SIWZ. Przystępujący - zdaniem Odwołującego -
warunku tego nie spełnił. Pierwsza z przedstawionych przez niego referencji wystawiona
przez LIM Joint Venture Sp. z o.o. wskazuje bowiem, że ilość wykonanych systemów nie
spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego, zgodnie z którym system BMS
powinien zarządzać kompletną infrastrukturą budynkową i integrować co najmniej 3 systemy
niskoprądowe opisane w SIWZ, a nie jedynie jedną ze składowych -systemem SAP.
Wskazana w referencji integracja instalacji klap ppoż., wentylacji pożarowej i oddymiania jest
częścią składową instalacji SAP w rozumieniu przepisów ppoż. Z przedmiotowych referencji,
zdaniem Odwołującego, wynika, że Przystępujący wykonał na obiekcie jedynie 2 systemy
SAP i DSO co nie potwierdza spełniania warunku przez tego wykonawcę
Z drugiej referencji, wystawionej przez firmę UTE METRO DE SEVILLA wynika, że
roboty, do których się ona odnosi nie zostały jeszcze wykonane. W piśmie z dnia 27 grudnia
2010 r. Przystępujący wyjaśnił, iż 85 % wykonania robót stanowi kwotę ponad dwukrotnie
przekraczającą wartość wymaganą przez Zamawiającego dla przedmiotowego
postępowania. Powyższe jednak, według Odwołującego, nie ma żadnego znaczenia,
bowiem Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się robotami wykonanymi, których
wykonanie będzie potwierdzone przynajmniej protokołem odbioru robót stwierdzającym
należyte wykonanie robót na dzień składania ofert, a nie w trakcie wykonywania, stąd
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie mają żadnego znaczenia dla oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na tłumaczenie przedmiotowych referencji
dołączone do oferty, które w jego ocenie jest nieprawidłowe. W tłumaczonym dokumencie
nie ma mowy o zaprojektowaniu, a jedynie o wykonaniu instalacji. Powyższe według
Odwołującego wskazuje, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Czynność tego wykonawcy nakierowana była na wprowadzenie Zamawiającego w błąd
poprzez złożenie nieprawdziwej informacji. Odwołujący przywołał przepis § 6 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dnia 30 grudnia 2009r. (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), zgodnie z którym dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Oznacza to,
że wykonawca składając taki dokument przejmuje na siebie odpowiedzialność za jego
prawdziwość i zgodność z rzeczywistym stanem prawnym. W tym zakresie - zdaniem
odwołującego - Przystępujący powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł także, że w przypadku
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
niedopuszczalne jest uzupełnianie dokumentów.
Podobne argumenty Odwołujący podniósł co do tłumaczenia referencji wystawionych przez
EMTE SA, które różni się merytorycznie od dokumentu w języku hiszpańskim. W polskim
tłumaczeniu przedmiot zrealizowanego zamówienia obejmuje projektowanie i wykonawstwo,
natomiast z dokumentu hiszpańskiego wynika, iż przedmiotem zamówienia jest instalacja. W
tym zakresie Odwołujący wskazał także, że referencje te zostały wystawione przez
pracownika produkcji zatrudnionego w firmie EMTE S.A. dla firmy EMTE SISTEMAS SAU. a
nie przez Zamawiającego, na którego rzecz wykonywane były roboty.
Odwołujący wskazał również, że pomimo wezwania Zamawiającego Przystępujący
nie podał kubatury każdego z obiektów, w których wykonana została każda spośród robót
budowlanych wskazanych przez tego wykonawcę w załączniku nr 3 do SIWZ. W odpowiedzi
wykonawca ten wyjaśnił, że kubatury poszczególnych budynków znajdują się na
załączonych listach referencyjnych. Analiza tych dokumentów nie pozwala jednak zgodzić
się z tym stwierdzeniem. Przystępujący w uzupełnionym wykazie robót budowlanych wskazał
kubaturę tylko dla pierwszej z wykazanych robót, jednak dla pozostałych podał tylko
powierzchnię, co nie jest zgodne z warunkiem określonym przez Zamawiającego, który
wyraźnie żądał, aby każda z tych robót została wykonana w obiekcie o kubaturze, co
najmniej 20 000 m3
Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Przystępującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podniósł, że Zamawiający podał kwotę
jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia - 15.963.700,00 zł brutto.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 15.354.168,48 zł
brutto, zaś oferta Przystępującego, uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
opiewała na cenę 7.874.465,38 zł netto (9.606.847,76 zł brutto). Według Odwołującego
powyższe dowodzi, że cena zaproponowana przez Przystępującego jest ceną rażąco niską.
bowiem jak wynika z powyższego, cena oferty najkorzystniejszej jest o ok. 40 % niższa w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że wybranie przez Zamawiającego oferty o
około 38 % tańszej niż oferta Odwołującego i ok. 40 % tańszej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, pozwala na postawienie jej zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że
cena oferowana przez Przystępującego jest ceną niewiarygodną, co stanowi podstawę do
stwierdzenia, że realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała się poniżej
kosztów wytworzenia roboty budowlanej i jest ceną nierzetelnie skalkulowaną, co nie daje
gwarancji należytego wykonania zamówienia, co stanowi podstawę wszczęcia procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czego zaniechał Zamawiający
Przystępujący w złożonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego wskazał na
niezasadność zarzutów i żądań zgłoszonych przez Odwołującego. Podkreślił, że co do jego
oferty Zamawiający dokonał wnikliwej oceny i analizy, w kwestiach budzących jakiekolwiek
wątpliwości Zamawiający w dniu 20 grudnia 2010 wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień oraz do uzupełnienia brakujących dokumentów. W dniu 27 grudnia 2010 r.
Przystępujący złożył do Zamawiającego stosowne wyjaśnienia i uzupełnienia. Zamawiający
w pełni uznał argumentację i informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach i uzupełnieniach i
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Co do zarzutów Odwołującego dotyczących listów referencyjnych Przystępujący
powołał się na orzecznictwo Zespołu Arbitrów co do tego, że referencje mają jedynie
potwierdzać należyte wykonanie zadań, a nie zawierać szczegółowe informacje na temat
zrealizowanych zamówień. Zdaniem Przystępującego ww. analiza ofert i procedura
przetargowa wykonana przez Zamawiającego była wykonana z wymaganą starannością,
zarzuty wniesione w odwołaniu przez Odwołującego były wcześniej znane także
Zamawiającemu, stanowiły przedmiot jego analizy i oceny, a wyjaśnienia Przystępującego
były wystarczające.
Z ostrożności Przystępujący jednak podniósł, że zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 27
grudnia 2010 r., po zakończeniu okresu świątecznego związanego ze Świętami Bożego
Narodzenia, Nowym Rokiem oraz Świętem Trzech Króli w Hiszpanii Przystępujący uzyskał i
dysponuje i skorygowanymi listami referencyjnymi.
Przystępujący podniósł także, że ustawa Pzp, wprowadzając możliwość odrzucenia
oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Punktem
odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być ustalona przez zamawiającego
cena za przedmiot zamówienia. Niemniej wyznacznik ten nie jest wyznacznikiem
bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez
zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością, np. poprzez wstawienie do
Kosztorysu Inwestorskiego cen cennikowych producentów, dystrybutorów urządzeń i
materiałów instalacyjnych (bez rabatów handlowych przyznanych instalatorom) czy też
poprzez zawyżone przedmiary lub za wysokie „dane wyjściowe do kosztorysowania" itp.
Ponadto, wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena
może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w ustawie Pzp, a więc
żądania wyjaśnień od oferenta. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, ze cena jest
ceną rażąco niską. Zaznaczył, że Zamawiający w drodze własnej analizy nie uznał ceny
Przystępującego za rażąco niską i nie zażądał od niego stosownych wyjaśnień. Wskazał, że
Zamawiający wymagał w SIWZ podania jedynie ceny ogólnej za wykonanie zadania, nie
wymagał dołączenia kosztorysu ani w formie szczegółowej, ani w formie uproszonej. Jedynie
forma kosztorysu szczegółowego może wykazać czy cena oferty jest niska, wysoka czy tez
średnia w przypadku, gdy wpływają tylko dwie oferty. Dopiero taka analiza i porównanie ofert
może stanowić podstawę do nadania cenie danej oferty miana „rażąco niskiej". Bez takiej,
dogłębnej analizy kosztorysów szczegółowych poszczególnych oferentów oraz ponownego
sprawdzenia przez Zamawiającego kosztorysu inwestorskiego, możnaby także zarzucić
Odwołującemu zaoferowanie ceny „rażąco wysokiej
Przystępujący wskazał na wykonaną analizę kilkudziesięciu przetargów publicznych
w okresie ostatnich kilku lat, która wykazała, że jedynym porównywalnym przetargiem był
przetarg: „Biblioteka Techniczna i Centrum Wykładowe - faza IVb (instalacje wewnątrz
budynkowe i roboty budowlane wykończeniowe)" o sygnaturze AD/ZP/12/10 ogłoszony w
2010 r. przez Zamawiającego, który jednak nie może być brany pod uwagę gdyż do
Zamawiającego wpłynęła tylko jedna oferta, której ceny w związku z powyższym nie można
porównać z ceną innej oferty oraz z powodu, że w zakresie tego przetargu była dostawa
kosztownej instalacji sterowania i pomiaru dla układu instalacji wodnej wysokociśnieniowej,
tryskaczowej i kurtyny przeciwpożarowej EI90.
Przystępujący przedstawił też analizę dotyczącą kilkunastu różnych przetargów
publicznych, z której wynika, że różnica pomiędzy ceną najwyższą oferty, a ceną wyłonioną
w przetargu nie jest niczym nadzwyczajnym.
Biorąc pod uwagę powyższe Przystępujący we wnioskach końcowych wskazał, że
Zamawiający:
1) przeprowadził procedurę przetargową zgodnie z Pzp;
2) prawidłowo ocenił faktyczną zdolność Przystępującego do realizacji przedmiotu
zamówienia;
3) nie naruszył interesów żadnego z oferentów, gdyż zgodnie z SIWZ jedynym kryterium
wyboru ofert była cena oferty;
4) uznał za wystarczające wszelkie wymagane przez Zamawiającego wyjaśnienia i
uzupełnienia oferty złożonej przez Przystępującego;
5) podjął decyzję zgodną z najlepiej rozumianym interesem publicznym oszczędzając
kwotę brutto w wysokości 5 747 333,25 zł, co w okresie kryzysu i konieczności
wprowadzania oszczędności budżetowych w każdej dziedzinie życia publicznego
stanowi kwotę niebagatelną;
6) odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z powodu zbyt wysokiej ceny / uzyskania
niższej noty.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszego środka ochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą określonych zaniechań
Zamawiającego. W przypadku uwzględniania tych zarzutów oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą, tym samym wykazywane naruszenia pozbawiają Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, co naraża go na
poniesienie wymiernej szkody w postępowaniu.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za zasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przedstawioną w oryginale do wglądu Izby w toku rozprawy, w tym w szczególności
uwzględniono treść SIWZ, treść oferty Przystępującego oraz pisma Zamawiającego z dnia
20 grudnia 2010 r., stanowiące wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów, pismo Przystępującego z dnia 27 grudnia 2010 r. - odpowiedź na
wezwanie Zamawiającego, pismo Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2011 r. - zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uwzględniła również tłumaczenia przysięgłe
przedłożonych przez Odwołującego w toku rozprawy: zaświadczeń z dnia 18 września 2008
r. i 10 listopada 2008 r. o właściwej realizacji robót co do Centralnego Stanowiska
Dowodzenia 1 Linii Metra w Sewilii oraz Ciudad de Justicia Barcelony i L'Hospitalet, jak
również tłumaczenie zaświadczenia wystawionego przez architekta dyrektora budowy
inwestycji nowa budowa kompleksu sądowego Ciudad de la Justicia w Barcelonie i
Hospitalet de Llobregat, zlokalizowanego w obrębie HOSPITALET DE LLOBREGAT
prowincja Barcelona.
Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone w sprawie.
Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła następujący
stan faktyczny w sprawie:
1. Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ określił jako jedyne kryterium oceny ofert w
postępowaniu - kryterium ceny.
2. W postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Przystępujący i Odwołujący.
3. Zamawiający w postanowieniach SIWZ - pkt V.2.2) - określił w następujący
sposób warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia: „Zamawiający uzna za
spełnienie przez Wykonawcę przedmiotowego warunku, jeżeli Wykonawca
wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonał minimum dwie roboty budowlane, z których każda
obejmowała zaprojektowanie i wykonanie instalacji BMS oraz co najmniej trzech
różnego rodzaju zintegrowanych ze sobą instalacji, spośród pozostałych instalacji
wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia niniejszego przetargu, przy czym wartość każdej
z tych robót budowlanych wynosi min. 3 000 000,00 zł (trzy miliony złotych
00/100) brutto oraz każda z tych robót została wykonana w obiekcie o kubaturze,
co najmniej 20 000 m3. Jako wykonane roboty budowlane należy rozumieć
doprowadzenie realizacji określonych robót budowlanych, co najmniej do
wystawienia Protokołu odbioru robót'.
4. Przystępujący na potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w
postępowaniu w swojej ofercie na str. 12 zamieścił zobowiązanie firmy Emte
Sistemas S.A.U. z siedzibą w Madrycie z dnia 19 listopada 2010 r o
udostępnieniu potencjału podmiotu trzeciego m.in. w zakresie wiedzy i
doświadczenia, a także na str. 6 oferty zamieścił wykaz robót budowlanych
(załącznik nr 3), wskazując tam trzy inwestycje:
1) Projektowanie i Instalacja SAP oraz DSO zintegrowane z budynkowym system
automatyki pożarowej budynku, w tym systemem klap pożarowych na
kanałach wentylacji bytowej, system klap pożarowych na kanałach wentylacji
oddymiającej, system oddymiania i zabezpieczenia przed zadymianiem,
system oddzieleń pożarowych oraz system nadrzędnym budynku o wartości 7
320 000,00 zł brutto, realizowanej dla LIM Joint Venture Sp. z o.o. w
Warszawie;
2) Zaprojektowanie i wykonanie instalacji Centralnego Stanowiska Dowodzenia
(PCC) włącznie z instalacjami pomocniczymi (energia, klimatyzacja, system
KD i bezpieczeństwa, wykrywania i gaszenia pożarów), wyposażeniem
Stanowiska Dowodzenia (sieć lokalna, ściana wizyjna, z 12 ekranami 50',
instalacja telefoniczna, system CCTV, system audio), wyposażeniem w sprzęt
i oprogramowanie oraz integracja ich aplikacji z System Kontroli o wartości 1
383 814,49 euro dla Sewilla - 1 linia metra;
3) Zaprojektowanie i wykonanie systemu kontroli, systemu głośników i danych
systemu bezpieczeństwa o wartości 15 851 000 euro dla Budynków Wymiaru
Sprawiedliwości w Barcelonie LHospitalet.
5. Na potwierdzenie prawidłowości realizacji wskazanych robót Przystępujący
dołączył do oferty następujące dokumenty:
1) List referencyjny z listopada 2010 r. od LIM Joint Venture Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie wystawiony dla Przystępującego (str. 67 oferty);
2) Zaświadczenie z dnia 18 września 2008 r., wystawione przez kierownika ds
instalacji w firmie Ute Metro De Sevilla (Konsorcjum Metro Sewilla) dotyczące
inwestycji 1 Linii Metra Sewilla, wystawione dla Emte Sistemas Sau.
przedstawione w oryginalnej - hiszpańskiej - wersji językowej wraz z
tłumaczeniem przysięgłym na język polski, (str. 68-70 oferty);
3) Materiał informacyjny dotyczący realizacji inwestycji dla 1 linii metra Sewilla
(str. 71 oferty);
4) Zaświadczenie z dnia 10 listopada 2008 r., wystawione przez wicedyrektora
produkcji w firmie EMTE S.A. dotyczące inwestycji Ciudad de Justicia
Bercelony i LHospitalet, wystawione dla Emte Sistemas Sau, przedstawione
w oryginalnej - hiszpańskiej - wersji językowej wraz z tłumaczeniem
przysięgłym na język polski (str. 72-74 oferty);
5) Materiał informacyjny dotyczący realizacji inwestycji w kompleksie sądowym
Miasto Sprawiedliwości Barcelona i LHospotalet (str. 75 oferty);
6. Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2010 r. wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień oraz do uzupełniania brakujących dokumentów, w tym co do
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wezwał
tam do podania kubatury każdego z obiektów, w których została wykonana każda
z robót budowlanych wskazanych przez wykonawcę, a także wskazał na
niedostateczne udokumentowanie spełniania warunku doświadczenia przez
Przystępującego:
1) co do prac z poz. 1 wykazu robót - że inwestycja obejmuje jedynie dwie
instalacje, brak wymaganej integracji z BMS, brak podania parametru
kubatury;
2) co do prac z poz. 2 wykazu robót - że inwestycja nie wskazuje na
zaprojektowanie i wykonanie systemu BMS, a jedynie integrację z tym
systemem, treść referencji i jej tłumaczenia znacznie różnią się merytorycznie
od dokumentu w języku polskim, nie wynika, że roboty zostały ukończone, a
wskazuje się wprost, że wykonano je w 85%;
3) co do prac z poz. 3 wykazu robót - że inwestycja nie wskazuje na integrację
wymaganej liczby instalacji, nie wynika wymagane zaprojektowanie i
wykonanie systemu BMS, a jedynie integracja z tym systemem, nie wynika
wymagana technologia integracji z system BMS, treść referencji w jęz
hiszpańskim i jej tłumaczenia znacznie różni się merytorycznie od dokumentu
w języku hiszpańskim.
7. Przystępujący piśmie z dnia 27 grudnia 2010 r. udzielił Zamawiającemu
odpowiedzi, wskazując, iż kubatury poszczególnych obiektów znajdują się na
załączonych listach referencyjnych, brakowało tam jedynie kubatury dotyczącej
inwestycji dla Lim Joint Venture, którą Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach
jako ok. 330 000 m3. Co do wskazanej inwestycji wyjaśnił także, że
zaprojektowano i wykonano tam dwa systemy SAP i DSO, które wartościowo
kilkukrotnie przekraczają wartość systemów objętych przedmiotowym
zamówieniem.
Co do inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu robót wyjaśnił, że System Kontroli, o
którym mowa w referencjach to system BMS, który jest system kontroli dla
podłączonych do niego systemów i był on elementem zaprojektowania i dostawy
W tym zakresie Przystępujący wyjaśnił również, że załączona str. 71 oferty karta
jest kartą katalogową, a nie tłumaczeniem referencji oraz, że w momencie
wystawiania referencji zakres wykonanych dostaw wynosił 85%, natomiast
Przystępujący nie jest w stanie w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie z
uwagi na przerwę świąteczną, dostarczyć referencji wskazujących na 100%
wykonania inwestycji, podkreślając jednakże, że wartość wykonanych 85% robót
znacznie przekracza wartość wymaganą przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu.
Co do inwestycji wskazanej w poz. 3 wykazu Przystępujący wskazał, że do oferty
załączył kartę katalogową inwestycji, która doprecyzowuje zakres listu
referencyjnego co do prowadzonych instalacji, gdyż trudno jest uzyskać
referencje uniwersalne zawierające wszelkie informacje wymagane przez różnych
zamawiających. Z karty katalogowej wynika także zaprojektowanie i wykonanie
systemu BMS, zaś integracja pomiędzy systemami następują za pomocą
obustronnej wymiany danych. Wyjaśnił także, że karta 75 oferty jest jedynie kartą
katalogową dołączoną do oferty, a nie tłumaczeniem listu referencyjnego. Co do
nieprawidłowości w tłumaczeniu referencji wskazała też, że jeśli w tłumaczeniu
przyjęto 4 instalacje, zaś oryginał wskazuje na pięć należy przyjąć za wiarygodne
informacje z oryginału dokumentu referencji.
Przystępujący uzupełnił w ramach wskazanego pisma także nowy dokument wykazu
robót, różniący się w stosunku do wykazu załączonego do oferty o wskazanie przy
inwestycji z poz. 1 kubatury: 330 000 m3 co do inwestycji z poz 2 - powierzchni: 18
077 m i co do inwestycji z poz. 3 powierzchni: 232 368 m2, jak również
doprecyzowaniem opisu rodzaju robót wykonywanych w ramach inwestycji z poz. 3.
Uzupełnieniu uległ także analogiczny dokument tłumaczenia przysięgłego dotyczący
inwestycji z poz. 3, który został załączony do oferty. 8. Zamawiający w piśmie z dnia 7
stycznia 2011 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że Zamawiający w sposób
niezasadny dokonał wyboru w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego, z uwagi
na to, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że potwierdził się zarzut nie spełniania przez
Przystępującego warunku udziału co do wiedzy i doświadczenia, wskazujący na naruszenie
przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym w SIWZ opisem sposobu oceny warunku wiedzy i
doświadczenia dla Zamawiającego istotne było wykazanie się co najmniej dwoma robotami
budowlanymi, które obejmowałyby określony zakres robót budowlanych polegających na
zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji BMS oraz co najmniej 3 instalacji wymienionych w
opisie przedmiotu zamówienia. Wartość tych robót wynosić miała minimum 3 000 000 zł
brutto (każda), a roboty miały dotyczyć budynków o kubaturze minimum 20 000 m3. W
ocenie Izby dwie z trzech wykazanych przez Przystępującego robót nie spełniają wymogów
Zamawiającego co do wskazanego warunku. Izba uznała, że prace wykazywane w poz. 1
swoim zakresem obejmowały tylko dwie dodatkowe instalacje, tj. instalację sygnalizacji
pożaru i oddymiania oraz instalację dźwiękowego systemu ostrzegawczego Wskazane
instalacje jako dwie z szesnastu możliwych zostały opisane w pkt III.3 SIWZ (ppkt 1.2 i 1.16).
Okoliczność ta była bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz
Przystępującym. Sam Przystępujący powyższe potwierdził tak w wyjaśnieniach udzielonych
Zamawiającemu, jak i w toku rozprawy. Tymczasem - zgodnie opisem sposobu oceny
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia - w ramach każdej z wykazywanych robót
należało wykazać się zaprojektowaniem i wykonaniem instalacji BMS oraz co najmniej trzech
różnego rodzaju zintegrowanych ze sobą instalacji. Skoro Przystępujący w ramach
wykazywanej inwestycji wykonał tylko dwie instalacji, choćby były one najbardziej
skomplikowane, wartościowo, czy przedmiotowo przekraczające wymogi przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu należy podejść w sposób konkretny i ścisły - według wymogów SIWZ. Innego
rodzaju podejście skutkuje bowiem naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Co do inwestycji wykazywanej w poz. 2 wykazu robót Izba uznała, że inwestycja ta
nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu z racji tego. że przedłożone przez
samego Przystępującego wraz z ofertą dokumenty potwierdzają jedynie 85% realizacji prac.
Z przedłożonych dokumentów nie wynika zatem, że przedmiotowa inwestycja byłaby w
całości wykonana. W przypadku natomiast doświadczenia dotyczącego wykonania robót
budowlanych ustawodawca w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817), które znalazły odzwierciedlenie w opisie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oczekuje się od wykonawców
prezentowania jedynie doświadczenia co do zrealizowanych już robót. Roboty budowlane,
które pozostają w toku ich wykonania nie mogą kwalifikować doświadczenia wykonawcy jako
wystarczające w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych też względów
Izba nie mogła uznać za wystarczającego dokumentu referencji potwierdzającego
prawidłowość realizacji prac jedynie w 85%. Ta okoliczność również co do zasady nie była
sporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz Przystępującym. Przedłożony
dokument (zaświadczenie z dnia 18 września 2008 r.) wprost wskazuje na 85% realizacji
inwestycji. Zamawiający w SIWZ dodatkowo określił, że za wykonanie robót budowlanych
uzna doprowadzenie realizacji inwestycji co najmniej do wystawienia protokołu odbioru robót.
Przystępujący w swojej ofercie nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego wynikałoby,
że wskazane roboty budowlane zostały doprowadzone do tego momentu. Jego twierdzenia o
tym, że co do wskazanej inwestycji został wystawiony protokół odbioru robót, ale wyłącznie
ze względu na okres świąteczny nie mógł być on przedstawiony Zamawiającemu w trybie
wezwania do uzupełniania dokumentów, nie są wystarczające dla udowodnienia spełniania
warunku udziału w postępowaniu Zamawiającemu. Należy zatem uznać, że Przystępujący w
tym przypadku nie przedłożył Zamawiającemu dokumentu, który potwierdzałby należyte
wykonanie w całości robót budowlanych. Przedłożony dokument potwierdza jedynie należyte
wykonanie części robót budowlanych, co nie może być stanowić podstawy uznania, że
wykonawca spełnia postawiony warunek. Także okoliczność, że już zrealizowane prace w
85% wartościowo przekraczają znacznie wymóg Zamawiającego nie może być uznane za
spełnienie wymogów SIWZ, a także obowiązujących przepisów prawa. Izba nie mogła
przyjąć za miarodajne w tym zakresie oświadczeń Przystępującego, że dysponuje on
protokołem odbioru robót, który potwierdza wykonanie tych robót. Dokument taki należało
przedłożyć na zasadach i w trybie przewidzianym w przepisach ustawy Pzp, tj. w ofercie
bądź też najpóźniej w terminie przewidzianym na uzupełnienie dokumentów na skutek
wezwania skierowanego w tym zakresie do Przystępującego przez Zamawiającego.
Przystępujący w tym trybie dokumentów nie uzupełnił, zatem przywoływanie aktualnie w toku
rozprawy owych dokumentów nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowości wypełnienia
warunków SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe
okoliczności zostały potwierdzone przez Przystępującego tak w udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach, jak i przed Izbą w toku rozprawy.
Wykazanie w ramach swojej oferty tylko jednej inwestycji, podczas gdy Zamawiający
oczekiwał co najmniej dwóch robót budowlanych nie jest wystarczające dla spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Zgodzić należy się także z Odwołującym, że Przystępujący tak w ofercie, jak i w
uzupełnieniu dokumentów i wyjaśnieniu ich treści nie wskazał - zgodnie z wymogiem
Zamawiającego opisanym w SIWZ, jak i na skutek specjalnego wezwania skierowanego do
wykonawcy w tym przedmiocie -w odniesieniu do inwestycji z poz. 2 i 3 wymaganej kubatury
budynku. Przystępujący tylko w odniesieniu do inwestycji z poz. 1 w uzupełnieniu
dokumentów wskazał na kubaturę (330 000 m3). Co do robót wskazanych w poz. 2 i 3
wykazu wskazano w dołączonych do oferty kartach katalogowych powierzchnię tych
budynków oznaczoną w jednostkach m2. Powierzchni w m2 nie można w żaden sposób
utożsamiać z kubaturą budynku oznaczoną w jednostkach m3. Zamawiający w tym zakresie
słusznie wezwał Przystępującego do stosownych wyjaśnień, które jednakże nie zostały przez
wykonawcę udzielone. Uwzględniając powyższe oraz treść oferty i wyjaśnień
Przystępującego brak było podstaw do domniemania kubatury budynków wykazywanych w
ramach prezentowanych inwestycji. Na kubaturę budynku w niniejszym przypadku nie może
wskazywać wyłącznie powierzchnia budynku, w sposób pośredni nie wskazują na nią także
informacje zawarte w referencjach, czy też kartach katalogowych dotyczących
wykazywanych inwestycji.
Tym samym zatem Izba uznała, że Przystępujący nie udowodnił Zamawiającemu, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu co do wiedzy i doświadczenia, a to na nim - zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - spoczywa w tym zakresie ustawowy obowiązek wykazania
Zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z
przepisami ustawy Pzp dał Przystępującemu możliwość wykazania, że spełnia on wskazany
warunek, także poprzez możliwość uzupełniania dokumentów, z której to możliwości
Przystępujący nie skorzystał, przedstawiając w uzupełnieniu dokumentów wykaz robót
(załącznik nr 3) z takimi samymi inwestycjami co wskazane w wykazie zawartym w ofercie.
Należy także podkreślić, że braki dotyczące udokumentowania wiedzy i
doświadczenia Przystępującego nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, z uwagi na to, że Zamawiający we wskazanym zakresie już raz korzystał z dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który z racji jego wyjątkowości nie może być stosowany w
sposób rozszerzający, tzn. - w ocenie Izby - wskazany przepis pozwala na jednokrotne
uzupełnianie danych dokumentów w postępowaniu, co jednolicie potwierdza dotychczasowe
orzecznictwo KIO i sądów okręgowych.
W drugiej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących podania
nieprawdziwych informacji w ofercie Przystępującego, tj. co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował podanie w
ofercie Przystępującego nieprawdziwych informacji co do prac wykazanych w poz. 2 i 3
wykazu robót, w tym przede wszystkim co do tego, że zakresem obydwu zamówień nie było
objęte projektowanie prac, a wyłącznie wykonawstwo. Izba dysponowała w tym przedmiocie
dowodami w postaci tłumaczeń tłumacza języka hiszpańskiego dwóch dokumentów -
zaświadczeń z dnia 18 września i 10 listopada 2008 r. W tłumaczeniach tych samych
dokumentów również sporządzonych przez tłumacza przysięgłego języka hiszpańskiego
załączonych do oferty inwestycje przetłumaczono jako:
„Projektowanie i wykonanie instalacji Centralnego Stanowiska Dowodzenia (PCC) 1
Linii Metra w Sewilli" i
„Projektowanie i wykonawstwo instalacji w Ciudad de Justicia Barcelony i L
'Hospitalet".
Tymczasem w tłumaczeniach przysięgłych przedstawionych przez Odwołującego
nazwę inwestycji przetłumaczono jako:
„Wykonanie instalacji Stanowiska Centralnego Sterowania (PCC) Linii 1 Metra w
Sewilli" i
„Instalacje w kompleksie sądowym Ciudad de la Justicia w Barcelonie i L'Hospitalet".
Izba, biorąc pod uwagę równorzędność dowodów przedstawionych przez
Przystępującego (tłumaczenia przysięgłe zawarte w ofercie) i przez Odwołującego
(tłumaczenia przysięgłe przedstawione na rozprawie) stwierdziła, iż w tym przypadku mamy
do czynienia z domniemanie prawidłowości i wiarygodności tłumaczenia przysięgłego
sporządzonego przez tłumacza przysięgłego, który jest osobą zaufania publicznego. Izba nie
mogła stwierdzić braku wiarygodności jednego dokumentu sporządzonego przez tłumacza
przysięgłego jedynie na podstawie odrębnego równoważnego tłumaczenia dokumentów,
sporządzonego przez innego tłumacza przysięgłego i uznać, że tłumaczenie załączone do
oferty są nieprawidłowe. W obydwu przypadkach tłumaczenia dokonane zostały na rzecz
osób prywatnych, a nie organu, stąd też jedynym możliwym i ostatecznym rozstrzygnięciem
prawidłowości i wiarygodności przedłożonych w ofercie tłumaczeń byłoby powołanie biegłego
tłumacza przysięgłego przez Izbę, o co jednak Odwołujący nie wnioskował. Tym samym
jedynie na podstawie przedstawionych dowodów w sprawie i biorąc pod uwagę ciężar
dowodowy spoczywający na Odwołującym, Izba nieprawdziwych informacji stwierdzić nie
mogła.
Biorąc jednak pod uwagę dodatkowy dowód przedłożony w niniejszej sprawie w toku
rozprawy przez Odwołującego, tj. tłumaczenie zaświadczenia wystawionego przez architekta
dyrektora budowy inwestycji nowa budowa kompleksu sądowego Ciudad de la Justicia w
Barcelonie i Hospitalet de Llobregat, zlokalizowanego w obrębie HOSPITALET DE
LLOBREGAT prowincja Barcelona, Izba stwierdziła, że co do tej inwestycji Przystępujący
podał nieprawdziwe informacje. Przedłożone tłumaczenie przysięgłe dotyczy inwestycji, którą
Przystępujący wykazał w poz. 3 wykazu robót, czemu Przystępujący nie zaprzeczył
Powyższe tłumaczenie dotyczy dokumentu zaświadczenia wystawionego w związku z
realizacją wskazanych tam robót realizowanych dla Departamentu Sprawiedliwości Państwa
m.in. w 22% przez firmę Ferrovial, właściciela firmy Budimex S.A. Treść tego dokumentu
wskazuje wyraźnie, że zakresem prac objęte było wykonawstwo robót budowlanych, a nie
projektowanie. Opis wskazanych tam prac w podziale na jednostkowe projekty (etapy od 1
do 5) ze szczegółowym opisem robót w poz. od A1 do K9 wyraźnie wskazuje, że we
wskazanej inwestycji mieliśmy do czynienia wyłącznie wykonawstwem robót budowlanych,
co do których poszczególni wykonawcy mieli obowiązek przygotować także projekty
powykonawcze. Powyższe w żadnej mierze nie może jednak wskazywać na to, że wskazani
tam wykonawcy, tj. m.in. firma Ferrovial, czy też firma Emte, na której doświadczenie
Przystępujący powołuje się, a która to firma wykonywała w tym projekcie 5% wielkości robót.
sporządzali także dokumentację projektową dla wskazanej inwestycji. Z tych też względów
Izba uznała, że Przystępujący, który w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu złożył w załączniku nr 3 - wykaz robót - oświadczenie o wykonywaniu do
inwestycji z poz. 3 także prac projektowych, podał nieprawdziwe informacje, które miały
wpływ na wynika postępowania, tj. wybór oferty tego wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu. Tym samym Izba stwierdziła naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę oraz uwzględniając alternatywny wniosek w tym
przedmiocie złożony przez Odwołującego w toku rozprawy Izba nie rozpoznawała zarzutów
odwołania odnoszących się do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełniania dokumentów oraz
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny wykonawcy. Odwołujący w sposób
alternatywny wnosił o nierozpoznawanie tych zarzutów w sytuacji ewentualnego
uwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Przystępującego z udziału w
postępowaniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
ustawy Pzp. wskazanych w treści odwołania w zakresie rozpoznawanym przez Izbę.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i
ust. 2 ustawy Pzp, uznając jednocześnie, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp
miało wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w
sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła również dyspozycję § 5 ust. 3 pkt 1) w zw. z
§ 3 ust. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz 238) -zasądzając - na podstawie
przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku -uzasadnione koszty
Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika, ograniczając ich wysokość do
kwoty 3 600 zł określonej przepisami wskazanego rozporządzenia.
Przewodniczący: