KIO 99/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 99/11
WYROK
z dnia 31 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 i 28 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 stycznia 2011 r. przez Tomasza Wacławka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie Medyczne, ul. Związkowa 3B,
20-148 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Przemysłowa 4a, 24-300 Opole
Lubelskie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Wacławka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie Medyczne, ul. Związkowa 3B, 20-148
Lublin i nakazuje i zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Tomasza
Wacławka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie
Medyczne, ul. Związkowa 3B, 20-148 Lublin stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 99/11
UZASADNIENIE
W dniu 17 stycznia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez Tomasza Wacławka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: TOMED Zaopatrzenie Medyczne, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Opolu Lubelskim.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą
Pzp” czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu medycznego oraz wdrożenie systemów
informatycznych w celu poprawy diagnostyki i leczenia w SP ZOZ Opole Lubelskie".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 16.11.2010 roku pod nr 2010/S 222-339886.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie postanowień art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
rozdziału XIII pkt 1 SIWZ, które to naruszenie, miało istotny wpływ na wynik postępowania
i wnoszono o:
Uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności:
1. odrzucenia oferty Odwołującego
2. wybór oferty najkorzystniejszej
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy Techpol Medical Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego. Uwzględnienia kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł.
5. dopuszczenie opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pismo z dnia 22.11.2010
roku przekazane przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów Sekretarz Stanu - Julię P.
6. dopuszczenie opinii specjalisty z zakresu serwisu rentgenowskiego.
W uzasadnieniu podnoszono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z SIWZ rozdział III pkt 6 i 7 Odwołujący złożył ofertę na - zadanie nr 6.
Rozdział XIII SIWZ - określał szczegółowo sposób obliczania ceny, pkt 1 SIWZ - zawiera
postanowienie: cena brutto podana przez wykonawcę w ofercie - cena netto + VAT. Dla zadania
Nr 6 - „zestawienie wymaganych parametrów techniczno - użytkowych" zał. Nr 1 SIWZ -
Zamawiający sporządził formularz: etapy i czynności wykonywania, na którym należało
sporządzić wycenę jednostkową z podaniem stawki VAT, podane w ofercie firmy Techpol
Medical kwoty wartości brutto są całkowicie abstrakcyjne. Podana jest stawka procentowa tj. 7%
i 22% VAT, a nie są podane poszczególne wartości podatku VAT. Według oferty firmy Techpol
Medical cena jednostkowa netto - dotyczy podatku VAT 7% i 22% - podany przez oferenta
Techpol Medical sposób wyliczenia ceny wartości brutto nie pozwala na wystawienie faktury VAT
- nie wiadomo jaki podatek zastosowano, do jednej kwoty zastosowane dwie skale podatkowe.
Oferta firmy Odwołującego zawiera szczegółowe rozbicie na wartości - skala podatkowa 7%
kwota wartości netto i wartości brutto, podobnie jeżeli chodzi o skalę 22% dokumentują to
załączone do odwołania zestawienia przedstawiające również ceny końcowe. W tym stanie
rzeczy oferta firmy Techpol Medical powinna być odrzucona na podstawie art.89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło pod pretekstem niespełnienia przez ofertę
firmy TOMED wymagań SIWZ Zamawiającego - zarzut niespełnienia wymaganych SIWZ
parametrów techniczno- użytkowych (zadanie nr 6) - z treścią złożonej oferty wg uzasadnienia
zawartego w protokóle z dnia 03.01.2011 r., który Odwołujący oferent otrzymał pocztą dnia
07.01.2011 r. znak ZP23/2010 pkt. IV.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego się Zamawiający wymienia poz. od
1 do 14 podając niezgodność zapisu parametrów wymaganych i oferowanych. Odwołujący
wyjaśniał, że jest to całkowite nieporozumienie. Podane parametry techniczno-użytkowe
spełniają żądane przez Zamawiającego parametry, a nawet są korzystniejsze pod względem
wymogów technicznych, co m.in. w sposób nie budzący wątpliwości wynika z opinii specjalisty
Kazimierza Wacławka (opinia w załączniku do odwołania). Niezgodności treści oferty z zapisami
zawartymi w SIWZ są tylko pozorne i nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia faktycznie
korzystnej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie skorzystał
z możliwości, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonał zatem wyboru oferty
z naruszeniem obowiązującego prawa, droższej o ponad 200 000,00 zł oraz jakościowo gorszej.
W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że odwołanie jest w pełni zasadne. Załącznik do
odwołania stanowi pismo z dnia 22.11.2010 roku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych gdzie
podaje się, że błędnie podana stawka VAT jest bezspornym powodem odrzucenia oferty - w tym
przypadku dotyczy to oferty Techpol Medical Lublin. Odwołujący oczekuje, że Zamawiający
postąpi w opisanym przypadku tak samo, a więc odrzuci ofertę wybraną zawierającą błędnie
podaną stawkę VAT.
W toku rozprawy Zamawiający przedłożył Izbie odpowiedź na odwołanie. Wnosił
o oddalenie odwołania i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Wskazywał na art. 7 ustawy
Pzp, gdzie zawarte są fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co pozwala efektywnie i gospodarnie
dysponować środkami publicznymi i zapewnia dostęp do zamówień wszystkim podmiotom
zdolnym do ich wykonania.
Podnosił, że w prowadzonym postępowaniu dla zadania 6 przyjęto wynagrodzenie dla
wykonawcy w formie ryczałtu. Zgodnie z pkt X SIWZ wykonawca winien wypełnić formularz
ofertowy – załącznik nr 2 wraz z odpowiednim dla danego zadania „Zestawieniem parametrów
technicznych” (objętych załącznikiem nr 1 do wzoru oferty). Zestawienie to kończyło się tabelą
dzielącą realizację zadania na dwa etapy z rubrykami j.m., cena jednostkowa netto, Vat, cena
jednostkowa brutto, wartość netto, wartość brutto. Prawidłowo wypełniona tabela powinna
zawierać dane dla całego etapu I i II bez dalszego ich wewnętrznego podziału na roboty
budowlane oraz dostawę i uruchomienie sprzętu. Rubryka „wartość brutto” winna posiadać jedną
wartość cyfrową dla całego każdego etapu. W rubryce „VAT” powinny być podane stawki
podatku VAT w %. Odwołujący dokonał wewnętrznego podziału każdego etapu i podał dla jednej
ceny jednostkowej netto stawkę VAT 7% a dla drugiej stawkę VAT 22%, zaś wykonawca
Techpol Medical Sp. z o.o. podał w rubryce „wartość brutto” jedną kwotę brutto za I etap i jedną
kwotę za II etap. W rubryce VAT wskazano stawki podatku 7 i 22% bez przypisania stawek do
zakresu zadania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wymagał w tabeli dokonania dalszego
podziału w ramach etapów i przedstawienia konkretnie nazwanych w tabeli wartości w ramach
każdego etapu dla robót budowlanych i dostaw, to wykonawca Techpol Medical podając
prawidłowe wartości stawek podatku VAT prawidłowo wypełnił tabelę i dlatego zarzut
Odwołującego jest nietrafny. Dlatego też Zamawiający wniósł o niedopuszczenie jako dowodu
w sprawie wskazywanej przez Odwołującego opinii Prezesa UZP.
Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego, że sposób wyliczenia ceny
wartości brutto przez wybranego wykonawcę nie pozwala na wystawienie faktury VAT.
Podstawę do wystawienia faktury VAT będzie stanowiła umowa określająca dla wykonawcy
wynagrodzenie ryczałtowe wyrażające się konkretną kwotą netto i brutto zaś samo wystawienie
faktury jest czynnością czysto techniczną. Podniesiono, że to przedsiębiorcę biorącego udział
w postępowaniu obciąża obowiązek prawidłowego wystawienia faktury. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, to przedsiębiorca winien posiadać odpowiednią wiedzę, zatem także w zakresie
zastosowania prawidłowej stawki VAT.
W postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto, która zgodnie z pkt XIII
ppkt 1 winna być obliczona jako cena netto plus VAT. Porównując formularze ofertowe obu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, Zamawiający ponad wszelką wątpliwość
stwierdził, że każdy z nich dokonał obliczenia ceny brutto zgodnie ze wskazanym w SIWZ
sposobem.
Zamawiający podnosił również, iż Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że
odrzucenie jego oferty nastąpiło pod pretekstem niespełnienia wymagań Zamawiającego
w zakresie parametrów technicznych oraz że zaoferowane parametry spełniają żądane przez
Zamawiającego wymagania, a nawet są korzystniejsze pod względem wymogów technicznych.
Zamawiający doprecyzował, że w przypadku 11 parametrów techniczno-użytkowych oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ (pierwotnie w zawiadomieniu o wyborze wskazywano na
14 punktów). Wymienione w załączniku dołączonym do odwołania niezgodności czynią ofertę
Odwołującego niezgodną z SIWZ i w tym zakresie stanowisko przeciwne prezentowane przez
Odwołującego jest chybione.
Za nietrafne uznał także Zamawiający stanowisko Odwołującego, że Zamawiający
dokonał wyboru z naruszeniem obowiązującego prawa z uwagi na to, że nie skorzystał
z możliwości określonych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazano, że przepis ten w zaistniałym
stanie faktycznym nie może mieć zastosowania ponieważ wyjaśnianie oferty musi ograniczać się
do wskazania sposobu rozumienia treści oferty, a procedura ta nie może prowadzić do
wprowadzenia jakichkolwiek zmian w treść oferty.
W części końcowej odpowiedzi podniesiono, że Zamawiający nie dokonał
w postępowaniu żadnej czynności, w związku z dokonaniem której doszłoby do naruszenia
przepisów ustawy, dlatego też wniesiono o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po żadnej ze strony nie przyłączył się inny wykonawca.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych w toku rozprawy i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną w postępowaniu a zatem potwierdzenie się
zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań Zamawiającego, oznaczałoby dla
Odwołującego możliwość uzyskania zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu
umowy, na warunkach, które umożliwią jej wykonanie. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamówienie podzielone zostało na części, z możliwością składania ofert częściowych.
W SIWZ, w punkcie XIII Zamawiający określił sposób obliczenia ceny, w ten sposób, iż
wykonawcy zobowiązani byli do podania w ofercie ceny brutto, na którą składać się miały
cena netto + VAT.
W przypadku przedmiotu zamówienia, wykonawcy wraz z formularzem oferty na
załączniku nr 2 przedłożyć mieli Zestawienie parametrów technicznych. Zestawie to kończyła
tabela, w której należało podać nazwę urządzenia, jednostkę miary, cenę jednostkową netto,
Vat, cenę jednostkową brutto, wartość netto, wartość brutto.
W części 6 postępowania złożono dwie oferty. W obu z nich wykonawcy do przedmiotu
zamówienia zastosowali dwie stawki podatku Vat w wysokości 7 i 22%. Oferta Odwołującego
(z najkorzystniejszą ceną, według jedynego kryterium wyboru) zawierała rozbicie
w kolumnach dotyczących ceny na kwoty objęte poszczególnymi stawkami, natomiast
w ofercie drugiego z wykonawców wyszczególniono jedynie łączną wartość netto i łączną
wartość brutto, bez wskazania, którą stawką objęte są poszczególne elementy zamówienia.
W wyniku badania i oceny ofert, oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiadała
treści SIWZ w zakresie parametrów technicznych wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia, tj.
w przypadku aparatu typu telekomando: zakresu czasu ekspozycji, zasilania cyfrowego
płaskiego detektora, zmotoryzowanego zakresu przesuwu wzdłużnego w stole,
zmotoryzowanego zakresu przesuwu poprzecznego w stole, obciążenia stołu w związku
z maksymalną wagą pacjenta, blatu stołu wykonanego z włókna węglowego o ekwiwalencie
mm Al, dynamicznego płaskiego detektora cyfrowego FDP, wyjmowanego bez użycia
narzędzi, przenośnego, dynamicznego FDP z możliwością wykonania projekcji
fluoroskopowych oraz możliwości obrotu detektora o 90 stopni w zależności od rodzaju
akwizycji. W przypadku cyfrowego uniwersalnego zestawu RTG Zamawiający wskazał
niezgodności dotyczące: maksymalnego obciążenia blatu pacjenta, zakresu czasu ekspozycji
generatora, mocy ognisk lampy RTG, rozdzielczości detektora oraz mocy minimalnej
zasilacza awaryjnego.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta następna w kolejności pod względem ceny.
Na tak dokonaną ocenę odwołanie wniósł Odwołujący wskazując, że nieprawidłowo
dokonano czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechano czynności odrzucenia oferty
wybranej, która w jego ocenie zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu nieprawidłowego
odrzucenia jego oferty, należało uznać, iż zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia.
W związku z udzieloną odpowiedzią na odwołanie Zamawiający zredukował liczbę
niezgodności oferowanych aparatów do 11 punktów, uznając tym samym, że w zakresie
czasu ekspozycji określonego zarówno dla aparatu typu telekomando oraz cyfrowego
uniwersalnego zestawu RTG, a także w przypadku rozdzielczości płaskiego detektora
cyfrowego powyższe urządzenia spełniają wymogi określone w SIWZ. W zakresie
pozostałych punktów podtrzymano decyzję, iż określone przez Odwołującego parametry nie
spełniają oczekiwań Zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego w toku prowadzonej
rozprawy potwierdzono, iż Zamawiający dokonał właściwej oceny treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego i zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz
zapisami SIWZ odnoszącymi się do parametrów techniczno-użytkowych oferowanych
aparatów ł prawidłowo odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Potwierdziły się ponad wszelką wątpliwość niezgodności dotyczące maksymalnej
wagi pacjenta (pkt 35; wymagano min. 220 kg, oferowano 200kg), maksymalnego
obciążenia blatu pacjenta (pkt 18; wymagano min. 300 kg, oferowano 200 kg) oraz blatu
stołu wykonanego z włókna węglowego o ekwiwalencie mm Al wynoszącym max. 0,5 mm Al
(pkt 36; oferowany parametr na poziomie 0,7 mm Al). Okoliczności te potwierdził w toku
rozprawy sam Odwołujący stwierdzając, że jego oferta nie spełnia tych parametrów
określonych w SIWZ, tłumaczył on, że nie są to wartości normatywne i w tym zakresie
Zamawiający nie określił i nie przywołał żadnych norm, które uprawniałyby do żądania
parametrów o wartościach określonych w SIWZ. Nawet jeżeli zarzuty Odwołującego w tym
zakresie są prawdziwe, uznać należało je za spóźnione ponieważ odnoszą się one wprost
do zapisów SIWZ, gdzie upłynął już termin na korzystanie ze środków ochrony prawnej
i negowanie wymagań Zamawiającego. Postanowienia SIWZ są wiążące i obowiązujące dla
wszystkich wykonawców, którzy brali udział w postępowaniu, na ich podstawie zaś należało
dokonać oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Dodatkowo Izba wskazuje, iż w toku prowadzonego postępowania wykonawcy
zwracali się do Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi kwestionowanych parametrów.
Fakt ten potwierdzają odpowiedzi na pytania z dnia 1 grudnia 2010, gdzie Zamawiający
konsekwentnie nie dopuścił aparatów o niższej wartości obciążalności blatu (pismo znak
ZP/23/2010). Odwołujący odnośnie blatu stołu podnosił, że w innym przypadku Zamawiający
dopuścił aparat ze statywem o ekwiwalencie min. 0,7 mm Al. Jednakże Izba stwierdziła, iż
po pierwsze dotyczyło to innego urządzenia, niż te, w którym parametr taki zastosował
Odwołujący, po drugie zaś samo dopuszczenie parametru w innym urządzeniu nie
uzasadnia i nie udowadnia tezy, iż parametr ten mógł wynosić 0,7 mm Al w urządzeniu,
w którym zaoferował go Odwołujący.
Skład orzekający Izby uznał, iż w przypadku kwestionowanego pkt 17 (zasilanie
płaskiego cyfrowego detektora – FPD), gdzie wymagano 1 fazy, 230 VAC,=/-10%, 50/50 Hz,
Odwołujący w ofercie wpisał 1 faza, 200 =/- 10%, 50/60 Hz nie może być mowy o błędzie
pisarskim. Ponadto Odwołujący odnosił się tylko do wartości 230 VAC, nie wspominając
o wartości 50/60 Hz (czyli innej niż wymagano).
W przypadku parametru dotyczącego mocy ognisk (pkt 38) i określonego w SIWZ na
poziomie 40 kW/102kW, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie dopuścił
w przypadku cyfrowego uniwersalnego zestawu RTG aparat z lampą o mocy ognisk min. 40
małe i 100 kW duże, dlatego też w tym przypadku Izba uznała, iż oferowany przez
Odwołującego aparat spełniał wymagania SIWZ.
Odnośnie pkt 162 (zasilacz awaryjny, moc min. 1500Va/100W), gdzie należało
wpisać parametry oferowanego zasilacza Odwołujący wpisał 1500 VA. W tym zakresie Izba
uwzględniła opinię Odwołującego i przychyliła się do wniosku, że taki zapis mógł stanowić
błąd pisarski i mógł być przez Zamawiającego odczytany zgodnie z wymaganiem,
ewentualnie poprawiony lub wyjaśniony ramach zastosowania procedury z art. 87 ustawy
Pzp.
Jeżeli chodzi o kwestionowane punkty 31, 29, 54, 55, 64 w przypadku uniwersalnego
zdalnie sterowanego cyfrowego aparatu RTG typu telekomando, Izba postanowiła odnieść
się do nich wspólnie, ponieważ różnice między wymaganymi przez SIWZ parametrami,
a tymi oferowanymi przez Odwołującego wynikają z faktu zaproponowania aparatu
o wymiarach większych niż wskazane w SIWZ (tj. 43x43 cm). W odpowiedziach na pytania
Zamawiający wyraźnie nie dopuścił w przetargu zaoferowania systemu bez możliwości
obrotu detektora o 90 stopni, w zależności od rodzaju ekspozycji (pismo z dnia 1 grudnia
2010 roku), dlatego też nie istniała możliwość uwzględnienia zarzutu niezgodności
wskazanej w pkt 64 SIWZ, nawet jeżeli obrót taki w oferowanym aparacie był niewymagany
ze względu na jego wymiary. Zamawiający wymagał detektora wyjmowanego bez użycia
narzędzi, przenośnego, natomiast Odwołujący zaoferował rozwiązanie z dwoma
detektorami, jednym umieszczonym w stole, drugim przenośnym. Rozwiązanie takie,
w ocenie składu orzekającego należałoby uznać za rozwiązanie wariantowe, skoro zaś
Zamawiający nie dopuścił stosowania rozwiązań wariantowych, nie istniała możliwość
uwzględnienia zarzutów w powyższym zakresie.
Analiza odpowiedzi na pytania prowadzi do wniosku, iż być może Odwołujący
zaoferował aparaty nowocześniejsze, lepsze, łatwiejsze w obsłudze i eksploatacji, jednakże
oferowane urządzenia w wskazanych wyżej punktach nie spełniają wymagań określonych
w SIWZ. Odwołujący nie wykazał także dlaczego i w jakim zakresie parametry
w proponowanych aparatach rzeczywiście są lepsze tylko ze względu na zaoferowanie
urządzenia o większych wymiarach. Przedłożony na rozprawie wyciąg ze strony
internetowej, w przypadku którego Odwołujący podnosił, że wskazywać on może, iż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oczekując konkretnego produktu, w ocenie
składu orzekającego nie udowodnił tej teorii. Być może jest to urządzenie, które posiada
parametry opisane przez Zamawiający jednakże nie udowodniono, że nie istnieją inne
urządzenia, które takie parametry również posiadają. Znaczący, w ocenie składu
orzekającego Izby, jest fakt, iż na etapie po ogłoszeniu a przed upływem terminu składania
ofert żaden z wykonawców, w tym także Odwołujący, nie skorzystał ze środków ochrony
prawnej i nie zaskarżył opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby termin na skorzystanie
z prawa do wniesienia odwołania był terminem wystarczającym. Zamawiający prowadził
postępowanie w otwartej procedurze i nie skrócił terminu składania ofert, a więc nie można
podzielić opinii Odwołującego, że nie zdążył skorzystać z przysługujących wykonawcy praw
ze względu na krótkie terminy.
Istotną w kontekście powyższych zarzutów, wydaje się w ocenie Izby, uwaga, iż
o odrzuceniu oferty Odwołującego zdecydowała niezgodność treści złożonej przez niego
oferty z treścią SIWZ. W rozpatrywanym przypadku, bowiem to treść SIWZ,
a w szczególności poszczególne jej postanowienia opisujące urządzenia, których dostawę
zamierza zakupić Zamawiający, decydowały o tym, czy oferowany przez Odwołującego
sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. To treść tegoż opisu stanowiła punkt
odniesienia w procesie oceny zgodności treści złożonej przez Odwołującego oferty, tak dla
Zamawiającego, jak i w dla Izby. Tak jak to już zostało napisane powyżej Odwołujący nie
skorzystał z przysługującego mu prawa do kwestionowania prawidłowości postanowień
opisu przedmiotu zamówienia w przewidzianym ustawą terminie. Dlatego też zarzuty
obecnie zmierzające de facto do kwestionowania prawidłowości zapisów SIWZ, Izba uznała
za spóźnione i nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy.
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Techpol Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, należało uznać, iż
zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia.
W pierwszym rzędzie wymagało dostrzeżenia, że w zakresie popierania powyższego
zarzutu Odwołującemu nie sposób przyznać posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w związku
z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę.
W świetle brzmienia tego przepisu, Odwołujący ma wykazać już posiadanie nie interesu
prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacją ustawy Pzp) - ale interesu
w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną możliwością poniesienia szkody.
Wskazany interes oraz możliwość poniesienia szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego
w odniesieniu do drugiej kwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego – tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Techpol Medical Sp. z o.o. nie występuje.
Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności powyższego zarzutu,
w okolicznościach sprawy, oferta Odwołującego, jest najtańszą spośród złożonych
w postępowaniu, interes tego wykonawcy realizuje się poprzez posiadanie, względnie
utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu.
Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert stanowiącym cenę) nie
rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie
bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty
Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy.
Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy nie wykazał, by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Trafny wydaje się jednak
pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda musi być wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie, następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczenia życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności.
W świetle powyższego, Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego wykazał co najwyżej szkodę ewentualną, która na
gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
Odwołujący nie wykazał interesu, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący w zakresie zarzutu
sformułowanego wobec wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Techpol Medical Sp. z o.o.
i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy nie wykazał spełnienia obu wyżej
wymienionych przesłanek.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego, traci on status uczestnika tego przedmiotowego postępowania
przetargowego, z uwagi na skuteczne odrzucenia jego oferty, nie ma on interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w podnoszeniu zarzutów w odniesieniu do oferty
uznanej za najkorzystniejszą. Z tych względów Izba nie odniesie do nich merytorycznie.
Na marginesie jedynie należy wskazać, że przedłożona opinia Prezesa UZP dotyczy
innego stanu faktycznego i prawnego. Stanowisko w tym zakresie przedstawione na
rozprawie nie bierze pod uwagę postanowień SIWZ, które miały charakter wiążący i nie były
kwestionowane przed składaniem ofert.
Izba nie dopatrzyła się więc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania. Nie można zarzucić Zamawiającemu, że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania
wykonawców i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie mogła jednocześnie uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego ponieważ
zgodnie z § 3 pkt 2) przywołanego rozporządzenia o kosztach zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany być może jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 31 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Marek Szafraniec
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 i 28 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 stycznia 2011 r. przez Tomasza Wacławka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie Medyczne, ul. Związkowa 3B,
20-148 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Przemysłowa 4a, 24-300 Opole
Lubelskie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Wacławka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie Medyczne, ul. Związkowa 3B, 20-148
Lublin i nakazuje i zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Tomasza
Wacławka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMED Zapatrzenie
Medyczne, ul. Związkowa 3B, 20-148 Lublin stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 99/11
UZASADNIENIE
W dniu 17 stycznia 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez Tomasza Wacławka prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: TOMED Zaopatrzenie Medyczne, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Opolu Lubelskim.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą
Pzp” czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup sprzętu medycznego oraz wdrożenie systemów
informatycznych w celu poprawy diagnostyki i leczenia w SP ZOZ Opole Lubelskie".
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 16.11.2010 roku pod nr 2010/S 222-339886.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie postanowień art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz
rozdziału XIII pkt 1 SIWZ, które to naruszenie, miało istotny wpływ na wynik postępowania
i wnoszono o:
Uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności:
1. odrzucenia oferty Odwołującego
2. wybór oferty najkorzystniejszej
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty firmy Techpol Medical Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego. Uwzględnienia kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3 600,00 zł.
5. dopuszczenie opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pismo z dnia 22.11.2010
roku przekazane przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów Sekretarz Stanu - Julię P.
6. dopuszczenie opinii specjalisty z zakresu serwisu rentgenowskiego.
W uzasadnieniu podnoszono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie
z SIWZ rozdział III pkt 6 i 7 Odwołujący złożył ofertę na - zadanie nr 6.
Rozdział XIII SIWZ - określał szczegółowo sposób obliczania ceny, pkt 1 SIWZ - zawiera
postanowienie: cena brutto podana przez wykonawcę w ofercie - cena netto + VAT. Dla zadania
Nr 6 - „zestawienie wymaganych parametrów techniczno - użytkowych" zał. Nr 1 SIWZ -
Zamawiający sporządził formularz: etapy i czynności wykonywania, na którym należało
sporządzić wycenę jednostkową z podaniem stawki VAT, podane w ofercie firmy Techpol
Medical kwoty wartości brutto są całkowicie abstrakcyjne. Podana jest stawka procentowa tj. 7%
i 22% VAT, a nie są podane poszczególne wartości podatku VAT. Według oferty firmy Techpol
Medical cena jednostkowa netto - dotyczy podatku VAT 7% i 22% - podany przez oferenta
Techpol Medical sposób wyliczenia ceny wartości brutto nie pozwala na wystawienie faktury VAT
- nie wiadomo jaki podatek zastosowano, do jednej kwoty zastosowane dwie skale podatkowe.
Oferta firmy Odwołującego zawiera szczegółowe rozbicie na wartości - skala podatkowa 7%
kwota wartości netto i wartości brutto, podobnie jeżeli chodzi o skalę 22% dokumentują to
załączone do odwołania zestawienia przedstawiające również ceny końcowe. W tym stanie
rzeczy oferta firmy Techpol Medical powinna być odrzucona na podstawie art.89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło pod pretekstem niespełnienia przez ofertę
firmy TOMED wymagań SIWZ Zamawiającego - zarzut niespełnienia wymaganych SIWZ
parametrów techniczno- użytkowych (zadanie nr 6) - z treścią złożonej oferty wg uzasadnienia
zawartego w protokóle z dnia 03.01.2011 r., który Odwołujący oferent otrzymał pocztą dnia
07.01.2011 r. znak ZP23/2010 pkt. IV.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego się Zamawiający wymienia poz. od
1 do 14 podając niezgodność zapisu parametrów wymaganych i oferowanych. Odwołujący
wyjaśniał, że jest to całkowite nieporozumienie. Podane parametry techniczno-użytkowe
spełniają żądane przez Zamawiającego parametry, a nawet są korzystniejsze pod względem
wymogów technicznych, co m.in. w sposób nie budzący wątpliwości wynika z opinii specjalisty
Kazimierza Wacławka (opinia w załączniku do odwołania). Niezgodności treści oferty z zapisami
zawartymi w SIWZ są tylko pozorne i nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia faktycznie
korzystnej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie skorzystał
z możliwości, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonał zatem wyboru oferty
z naruszeniem obowiązującego prawa, droższej o ponad 200 000,00 zł oraz jakościowo gorszej.
W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że odwołanie jest w pełni zasadne. Załącznik do
odwołania stanowi pismo z dnia 22.11.2010 roku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych gdzie
podaje się, że błędnie podana stawka VAT jest bezspornym powodem odrzucenia oferty - w tym
przypadku dotyczy to oferty Techpol Medical Lublin. Odwołujący oczekuje, że Zamawiający
postąpi w opisanym przypadku tak samo, a więc odrzuci ofertę wybraną zawierającą błędnie
podaną stawkę VAT.
W toku rozprawy Zamawiający przedłożył Izbie odpowiedź na odwołanie. Wnosił
o oddalenie odwołania i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Wskazywał na art. 7 ustawy
Pzp, gdzie zawarte są fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co pozwala efektywnie i gospodarnie
dysponować środkami publicznymi i zapewnia dostęp do zamówień wszystkim podmiotom
zdolnym do ich wykonania.
Podnosił, że w prowadzonym postępowaniu dla zadania 6 przyjęto wynagrodzenie dla
wykonawcy w formie ryczałtu. Zgodnie z pkt X SIWZ wykonawca winien wypełnić formularz
ofertowy – załącznik nr 2 wraz z odpowiednim dla danego zadania „Zestawieniem parametrów
technicznych” (objętych załącznikiem nr 1 do wzoru oferty). Zestawienie to kończyło się tabelą
dzielącą realizację zadania na dwa etapy z rubrykami j.m., cena jednostkowa netto, Vat, cena
jednostkowa brutto, wartość netto, wartość brutto. Prawidłowo wypełniona tabela powinna
zawierać dane dla całego etapu I i II bez dalszego ich wewnętrznego podziału na roboty
budowlane oraz dostawę i uruchomienie sprzętu. Rubryka „wartość brutto” winna posiadać jedną
wartość cyfrową dla całego każdego etapu. W rubryce „VAT” powinny być podane stawki
podatku VAT w %. Odwołujący dokonał wewnętrznego podziału każdego etapu i podał dla jednej
ceny jednostkowej netto stawkę VAT 7% a dla drugiej stawkę VAT 22%, zaś wykonawca
Techpol Medical Sp. z o.o. podał w rubryce „wartość brutto” jedną kwotę brutto za I etap i jedną
kwotę za II etap. W rubryce VAT wskazano stawki podatku 7 i 22% bez przypisania stawek do
zakresu zadania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wymagał w tabeli dokonania dalszego
podziału w ramach etapów i przedstawienia konkretnie nazwanych w tabeli wartości w ramach
każdego etapu dla robót budowlanych i dostaw, to wykonawca Techpol Medical podając
prawidłowe wartości stawek podatku VAT prawidłowo wypełnił tabelę i dlatego zarzut
Odwołującego jest nietrafny. Dlatego też Zamawiający wniósł o niedopuszczenie jako dowodu
w sprawie wskazywanej przez Odwołującego opinii Prezesa UZP.
Zamawiający nie podzielił również stanowiska Odwołującego, że sposób wyliczenia ceny
wartości brutto przez wybranego wykonawcę nie pozwala na wystawienie faktury VAT.
Podstawę do wystawienia faktury VAT będzie stanowiła umowa określająca dla wykonawcy
wynagrodzenie ryczałtowe wyrażające się konkretną kwotą netto i brutto zaś samo wystawienie
faktury jest czynnością czysto techniczną. Podniesiono, że to przedsiębiorcę biorącego udział
w postępowaniu obciąża obowiązek prawidłowego wystawienia faktury. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, to przedsiębiorca winien posiadać odpowiednią wiedzę, zatem także w zakresie
zastosowania prawidłowej stawki VAT.
W postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena brutto, która zgodnie z pkt XIII
ppkt 1 winna być obliczona jako cena netto plus VAT. Porównując formularze ofertowe obu
wykonawców biorących udział w postępowaniu, Zamawiający ponad wszelką wątpliwość
stwierdził, że każdy z nich dokonał obliczenia ceny brutto zgodnie ze wskazanym w SIWZ
sposobem.
Zamawiający podnosił również, iż Odwołujący mija się z prawdą twierdząc, że
odrzucenie jego oferty nastąpiło pod pretekstem niespełnienia wymagań Zamawiającego
w zakresie parametrów technicznych oraz że zaoferowane parametry spełniają żądane przez
Zamawiającego wymagania, a nawet są korzystniejsze pod względem wymogów technicznych.
Zamawiający doprecyzował, że w przypadku 11 parametrów techniczno-użytkowych oferta
Odwołującego jest niezgodna z SIWZ (pierwotnie w zawiadomieniu o wyborze wskazywano na
14 punktów). Wymienione w załączniku dołączonym do odwołania niezgodności czynią ofertę
Odwołującego niezgodną z SIWZ i w tym zakresie stanowisko przeciwne prezentowane przez
Odwołującego jest chybione.
Za nietrafne uznał także Zamawiający stanowisko Odwołującego, że Zamawiający
dokonał wyboru z naruszeniem obowiązującego prawa z uwagi na to, że nie skorzystał
z możliwości określonych w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazano, że przepis ten w zaistniałym
stanie faktycznym nie może mieć zastosowania ponieważ wyjaśnianie oferty musi ograniczać się
do wskazania sposobu rozumienia treści oferty, a procedura ta nie może prowadzić do
wprowadzenia jakichkolwiek zmian w treść oferty.
W części końcowej odpowiedzi podniesiono, że Zamawiający nie dokonał
w postępowaniu żadnej czynności, w związku z dokonaniem której doszłoby do naruszenia
przepisów ustawy, dlatego też wniesiono o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po żadnej ze strony nie przyłączył się inny wykonawca.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów przedłożonych w toku rozprawy i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną w postępowaniu a zatem potwierdzenie się
zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań Zamawiającego, oznaczałoby dla
Odwołującego możliwość uzyskania zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu
umowy, na warunkach, które umożliwią jej wykonanie. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamówienie podzielone zostało na części, z możliwością składania ofert częściowych.
W SIWZ, w punkcie XIII Zamawiający określił sposób obliczenia ceny, w ten sposób, iż
wykonawcy zobowiązani byli do podania w ofercie ceny brutto, na którą składać się miały
cena netto + VAT.
W przypadku przedmiotu zamówienia, wykonawcy wraz z formularzem oferty na
załączniku nr 2 przedłożyć mieli Zestawienie parametrów technicznych. Zestawie to kończyła
tabela, w której należało podać nazwę urządzenia, jednostkę miary, cenę jednostkową netto,
Vat, cenę jednostkową brutto, wartość netto, wartość brutto.
W części 6 postępowania złożono dwie oferty. W obu z nich wykonawcy do przedmiotu
zamówienia zastosowali dwie stawki podatku Vat w wysokości 7 i 22%. Oferta Odwołującego
(z najkorzystniejszą ceną, według jedynego kryterium wyboru) zawierała rozbicie
w kolumnach dotyczących ceny na kwoty objęte poszczególnymi stawkami, natomiast
w ofercie drugiego z wykonawców wyszczególniono jedynie łączną wartość netto i łączną
wartość brutto, bez wskazania, którą stawką objęte są poszczególne elementy zamówienia.
W wyniku badania i oceny ofert, oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiadała
treści SIWZ w zakresie parametrów technicznych wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia, tj.
w przypadku aparatu typu telekomando: zakresu czasu ekspozycji, zasilania cyfrowego
płaskiego detektora, zmotoryzowanego zakresu przesuwu wzdłużnego w stole,
zmotoryzowanego zakresu przesuwu poprzecznego w stole, obciążenia stołu w związku
z maksymalną wagą pacjenta, blatu stołu wykonanego z włókna węglowego o ekwiwalencie
mm Al, dynamicznego płaskiego detektora cyfrowego FDP, wyjmowanego bez użycia
narzędzi, przenośnego, dynamicznego FDP z możliwością wykonania projekcji
fluoroskopowych oraz możliwości obrotu detektora o 90 stopni w zależności od rodzaju
akwizycji. W przypadku cyfrowego uniwersalnego zestawu RTG Zamawiający wskazał
niezgodności dotyczące: maksymalnego obciążenia blatu pacjenta, zakresu czasu ekspozycji
generatora, mocy ognisk lampy RTG, rozdzielczości detektora oraz mocy minimalnej
zasilacza awaryjnego.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta następna w kolejności pod względem ceny.
Na tak dokonaną ocenę odwołanie wniósł Odwołujący wskazując, że nieprawidłowo
dokonano czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechano czynności odrzucenia oferty
wybranej, która w jego ocenie zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu nieprawidłowego
odrzucenia jego oferty, należało uznać, iż zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia.
W związku z udzieloną odpowiedzią na odwołanie Zamawiający zredukował liczbę
niezgodności oferowanych aparatów do 11 punktów, uznając tym samym, że w zakresie
czasu ekspozycji określonego zarówno dla aparatu typu telekomando oraz cyfrowego
uniwersalnego zestawu RTG, a także w przypadku rozdzielczości płaskiego detektora
cyfrowego powyższe urządzenia spełniają wymogi określone w SIWZ. W zakresie
pozostałych punktów podtrzymano decyzję, iż określone przez Odwołującego parametry nie
spełniają oczekiwań Zamawiającego.
W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego w toku prowadzonej
rozprawy potwierdzono, iż Zamawiający dokonał właściwej oceny treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego i zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz
zapisami SIWZ odnoszącymi się do parametrów techniczno-użytkowych oferowanych
aparatów ł prawidłowo odrzucił ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Potwierdziły się ponad wszelką wątpliwość niezgodności dotyczące maksymalnej
wagi pacjenta (pkt 35; wymagano min. 220 kg, oferowano 200kg), maksymalnego
obciążenia blatu pacjenta (pkt 18; wymagano min. 300 kg, oferowano 200 kg) oraz blatu
stołu wykonanego z włókna węglowego o ekwiwalencie mm Al wynoszącym max. 0,5 mm Al
(pkt 36; oferowany parametr na poziomie 0,7 mm Al). Okoliczności te potwierdził w toku
rozprawy sam Odwołujący stwierdzając, że jego oferta nie spełnia tych parametrów
określonych w SIWZ, tłumaczył on, że nie są to wartości normatywne i w tym zakresie
Zamawiający nie określił i nie przywołał żadnych norm, które uprawniałyby do żądania
parametrów o wartościach określonych w SIWZ. Nawet jeżeli zarzuty Odwołującego w tym
zakresie są prawdziwe, uznać należało je za spóźnione ponieważ odnoszą się one wprost
do zapisów SIWZ, gdzie upłynął już termin na korzystanie ze środków ochrony prawnej
i negowanie wymagań Zamawiającego. Postanowienia SIWZ są wiążące i obowiązujące dla
wszystkich wykonawców, którzy brali udział w postępowaniu, na ich podstawie zaś należało
dokonać oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Dodatkowo Izba wskazuje, iż w toku prowadzonego postępowania wykonawcy
zwracali się do Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi kwestionowanych parametrów.
Fakt ten potwierdzają odpowiedzi na pytania z dnia 1 grudnia 2010, gdzie Zamawiający
konsekwentnie nie dopuścił aparatów o niższej wartości obciążalności blatu (pismo znak
ZP/23/2010). Odwołujący odnośnie blatu stołu podnosił, że w innym przypadku Zamawiający
dopuścił aparat ze statywem o ekwiwalencie min. 0,7 mm Al. Jednakże Izba stwierdziła, iż
po pierwsze dotyczyło to innego urządzenia, niż te, w którym parametr taki zastosował
Odwołujący, po drugie zaś samo dopuszczenie parametru w innym urządzeniu nie
uzasadnia i nie udowadnia tezy, iż parametr ten mógł wynosić 0,7 mm Al w urządzeniu,
w którym zaoferował go Odwołujący.
Skład orzekający Izby uznał, iż w przypadku kwestionowanego pkt 17 (zasilanie
płaskiego cyfrowego detektora – FPD), gdzie wymagano 1 fazy, 230 VAC,=/-10%, 50/50 Hz,
Odwołujący w ofercie wpisał 1 faza, 200 =/- 10%, 50/60 Hz nie może być mowy o błędzie
pisarskim. Ponadto Odwołujący odnosił się tylko do wartości 230 VAC, nie wspominając
o wartości 50/60 Hz (czyli innej niż wymagano).
W przypadku parametru dotyczącego mocy ognisk (pkt 38) i określonego w SIWZ na
poziomie 40 kW/102kW, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie dopuścił
w przypadku cyfrowego uniwersalnego zestawu RTG aparat z lampą o mocy ognisk min. 40
małe i 100 kW duże, dlatego też w tym przypadku Izba uznała, iż oferowany przez
Odwołującego aparat spełniał wymagania SIWZ.
Odnośnie pkt 162 (zasilacz awaryjny, moc min. 1500Va/100W), gdzie należało
wpisać parametry oferowanego zasilacza Odwołujący wpisał 1500 VA. W tym zakresie Izba
uwzględniła opinię Odwołującego i przychyliła się do wniosku, że taki zapis mógł stanowić
błąd pisarski i mógł być przez Zamawiającego odczytany zgodnie z wymaganiem,
ewentualnie poprawiony lub wyjaśniony ramach zastosowania procedury z art. 87 ustawy
Pzp.
Jeżeli chodzi o kwestionowane punkty 31, 29, 54, 55, 64 w przypadku uniwersalnego
zdalnie sterowanego cyfrowego aparatu RTG typu telekomando, Izba postanowiła odnieść
się do nich wspólnie, ponieważ różnice między wymaganymi przez SIWZ parametrami,
a tymi oferowanymi przez Odwołującego wynikają z faktu zaproponowania aparatu
o wymiarach większych niż wskazane w SIWZ (tj. 43x43 cm). W odpowiedziach na pytania
Zamawiający wyraźnie nie dopuścił w przetargu zaoferowania systemu bez możliwości
obrotu detektora o 90 stopni, w zależności od rodzaju ekspozycji (pismo z dnia 1 grudnia
2010 roku), dlatego też nie istniała możliwość uwzględnienia zarzutu niezgodności
wskazanej w pkt 64 SIWZ, nawet jeżeli obrót taki w oferowanym aparacie był niewymagany
ze względu na jego wymiary. Zamawiający wymagał detektora wyjmowanego bez użycia
narzędzi, przenośnego, natomiast Odwołujący zaoferował rozwiązanie z dwoma
detektorami, jednym umieszczonym w stole, drugim przenośnym. Rozwiązanie takie,
w ocenie składu orzekającego należałoby uznać za rozwiązanie wariantowe, skoro zaś
Zamawiający nie dopuścił stosowania rozwiązań wariantowych, nie istniała możliwość
uwzględnienia zarzutów w powyższym zakresie.
Analiza odpowiedzi na pytania prowadzi do wniosku, iż być może Odwołujący
zaoferował aparaty nowocześniejsze, lepsze, łatwiejsze w obsłudze i eksploatacji, jednakże
oferowane urządzenia w wskazanych wyżej punktach nie spełniają wymagań określonych
w SIWZ. Odwołujący nie wykazał także dlaczego i w jakim zakresie parametry
w proponowanych aparatach rzeczywiście są lepsze tylko ze względu na zaoferowanie
urządzenia o większych wymiarach. Przedłożony na rozprawie wyciąg ze strony
internetowej, w przypadku którego Odwołujący podnosił, że wskazywać on może, iż
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oczekując konkretnego produktu, w ocenie
składu orzekającego nie udowodnił tej teorii. Być może jest to urządzenie, które posiada
parametry opisane przez Zamawiający jednakże nie udowodniono, że nie istnieją inne
urządzenia, które takie parametry również posiadają. Znaczący, w ocenie składu
orzekającego Izby, jest fakt, iż na etapie po ogłoszeniu a przed upływem terminu składania
ofert żaden z wykonawców, w tym także Odwołujący, nie skorzystał ze środków ochrony
prawnej i nie zaskarżył opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby termin na skorzystanie
z prawa do wniesienia odwołania był terminem wystarczającym. Zamawiający prowadził
postępowanie w otwartej procedurze i nie skrócił terminu składania ofert, a więc nie można
podzielić opinii Odwołującego, że nie zdążył skorzystać z przysługujących wykonawcy praw
ze względu na krótkie terminy.
Istotną w kontekście powyższych zarzutów, wydaje się w ocenie Izby, uwaga, iż
o odrzuceniu oferty Odwołującego zdecydowała niezgodność treści złożonej przez niego
oferty z treścią SIWZ. W rozpatrywanym przypadku, bowiem to treść SIWZ,
a w szczególności poszczególne jej postanowienia opisujące urządzenia, których dostawę
zamierza zakupić Zamawiający, decydowały o tym, czy oferowany przez Odwołującego
sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. To treść tegoż opisu stanowiła punkt
odniesienia w procesie oceny zgodności treści złożonej przez Odwołującego oferty, tak dla
Zamawiającego, jak i w dla Izby. Tak jak to już zostało napisane powyżej Odwołujący nie
skorzystał z przysługującego mu prawa do kwestionowania prawidłowości postanowień
opisu przedmiotu zamówienia w przewidzianym ustawą terminie. Dlatego też zarzuty
obecnie zmierzające de facto do kwestionowania prawidłowości zapisów SIWZ, Izba uznała
za spóźnione i nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy.
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy Techpol Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, należało uznać, iż
zarzut powyższy nie znalazł potwierdzenia.
W pierwszym rzędzie wymagało dostrzeżenia, że w zakresie popierania powyższego
zarzutu Odwołującemu nie sposób przyznać posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w związku
z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie
z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia odwołania jest wykonawca, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę.
W świetle brzmienia tego przepisu, Odwołujący ma wykazać już posiadanie nie interesu
prawnego (jak to było na gruncie przepisów przed nowelizacją ustawy Pzp) - ale interesu
w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z jednoczesną możliwością poniesienia szkody.
Wskazany interes oraz możliwość poniesienia szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego
w odniesieniu do drugiej kwestionowanej w odwołaniu czynności Zamawiającego – tj.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Techpol Medical Sp. z o.o. nie występuje.
Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności powyższego zarzutu,
w okolicznościach sprawy, oferta Odwołującego, jest najtańszą spośród złożonych
w postępowaniu, interes tego wykonawcy realizuje się poprzez posiadanie, względnie
utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie podlegająca odrzuceniu.
Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli
oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert stanowiącym cenę) nie
rzutują bowiem na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który mógłby
spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego
zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody – odrzucenie
bądź nie ofert innych wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty
Odwołującego pozostaje neutralne dla tego wykonawcy.
Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy nie wykazał, by poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Trafny wydaje się jednak
pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp szkoda musi być wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez
Zamawiającego przepisom ustawy Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się
w piśmiennictwie, następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy,
które zazwyczaj z danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady
doświadczenia życiowego - nie są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności.
W świetle powyższego, Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego wykazał co najwyżej szkodę ewentualną, która na
gruncie prawa cywilnego, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza, iż
prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Tym samym w niniejszym postępowaniu wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, biorąc pod uwagę, iż
Odwołujący nie wykazał interesu, prowadzą do wniosku, iż Odwołujący w zakresie zarzutu
sformułowanego wobec wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Techpol Medical Sp. z o.o.
i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy nie wykazał spełnienia obu wyżej
wymienionych przesłanek.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zasadności odrzucenia oferty
Odwołującego, traci on status uczestnika tego przedmiotowego postępowania
przetargowego, z uwagi na skuteczne odrzucenia jego oferty, nie ma on interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w podnoszeniu zarzutów w odniesieniu do oferty
uznanej za najkorzystniejszą. Z tych względów Izba nie odniesie do nich merytorycznie.
Na marginesie jedynie należy wskazać, że przedłożona opinia Prezesa UZP dotyczy
innego stanu faktycznego i prawnego. Stanowisko w tym zakresie przedstawione na
rozprawie nie bierze pod uwagę postanowień SIWZ, które miały charakter wiążący i nie były
kwestionowane przed składaniem ofert.
Izba nie dopatrzyła się więc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania. Nie można zarzucić Zamawiającemu, że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania
wykonawców i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie mogła jednocześnie uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego ponieważ
zgodnie z § 3 pkt 2) przywołanego rozporządzenia o kosztach zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany być może jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………