KIO 132/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 132/11
WYROK
z dnia 1 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez St. Jude Medical Sp. z o.o., 01-698 Warszawa, ul. Smoleńskiego 1/2 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. M. Curie-Skłodowskiej
10,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. M. Curie-
Skłodowskiej 10
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez St. Jude Medical Sp. z o.o., 01-698 Warszawa, ul. Smoleńskiego 1/2,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. M. Curie-
Skłodowskiej 10 na rzecz St. Jude Medical Sp. z o.o., 01-698 Warszawa,
ul. Smoleńskiego 1/2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - St. Jude Medical Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu jednorazowego do cewnikowania serca i urządzeń stymulacji serca.
Przedmiot zamówienia został podzielony na pakiety - łącznie 48.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
nr 2010/S 214-328509 i po zmianie siwz nr 2010/S 218-333540.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Szpitalowi Specjalistycznemu w Zabrzu niezgodną z przepisami ustawy czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania i wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu spółki z udziału
w przetargu i uznaniu oferty spółki za odrzuconą, która stanowi czynność sprzeczną,
w szczególności z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4,
art. 25 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), zwanej w
skrócie ustawą Pzp oraz z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817), zwanego w skrócie rozporządzeniem
oraz nakazanie zamawiającemu:
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty złożonej przez spółkę w zakresie pakietu nr 46, jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nadto
5) zasądzenie na rzecz spółki kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego w toku
rozprawy rachunku, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że spółka złożyła ofertę w zakresie pakietów nr
5, 46, 50, 51, 52.
Zamawiający określił wymagania w siwz (cz. XIII pkt 1 ppkt 4) dotyczące dokumentów
potwierdzających brak karalności członków zarządu, które są tożsame z brzmieniem
odpowiednich przepisów rozporządzenia.
W zakresie potwierdzenia niekaralności członków zarządu spółki mających miejsce
zamieszkania w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej (USA), załączono do oferty m.in.
zaświadczenia wydane przez Department of Public Safety Bureau of Criminal Apprehension
Minnesota Justice Information System (Departament Bezpieczeństwa Publicznego Biuro ds.
Ścigania Przestępczości Stanu Minnesota).
W dniu 28 grudnia 2010 r. zamawiający wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień, informując, iż
podczas badania oferty zamawiający stwierdził niezgodności z siwz dotyczące dokumentów
wymaganych przez zamawiającego w zakresie potwierdzającym niekaralność osób będących
członkami zarządu spółki.
Ponadto zamawiający:
3) wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów o niekaralności załączonych
przez spółkę informując, iż według najlepszej jego wiedzy dokumentem
potwierdzającym niekaralność członków zarządu spółki powinien być Certificate of
Good Conduct wydawany w USA przez Federal Bureau of Investigation
oraz
4) wskazał, aby - w przypadku, gdyby w USA nie były wydawane dokumenty na poziomie
miasta, okręgu lub na poziomie federalnym - spółka zgodnie z § 2 ust. 2
rozporządzenia przedłożyła oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania urzędującego członka zarządu, a
potwierdzających niekaralność ww. osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 ustawy Pzp, odpowiednio na poziomie miasta lub okręgu, na poziomie federalnym,
bądź na obu poziomach (str. 3 pisma zamawiającego z dnia 28 grudnia 2010 r.).
W dniu 4 stycznia 2011 r. spółka złożyła wyjaśnienia wskazując, iż zaświadczenia złożone
wraz z ofertą stanowią dokumenty, które spełniają wymogi Prawa zamówień publicznych w
zakresie niekaralności członków zarządu spółki i brak jest podstaw do wykluczenia spółki w
związku z twierdzeniami zamawiającego przedstawionymi w piśmie z dnia 28 grudnia 2010 r.
W dniu 11 stycznia 2011 r. zamawiający przesłał zawiadomienie o wykluczeniu spółki z
postępowania informując, iż nie uwzględnia złożonych wyjaśnień oraz, że z dokumentów
załączonych do oferty wynika, że brak skazania na poziomie stanowym nie wyklucza
możliwości skazania za takowe przestępstwa na poziomie lokalnym (miasta, okręgu) lub na
poziomie federalnym (str. 4 pisma zamawiającego).
Odwołujący podał, że spółka posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż potwierdzenie
zarzutów o bezprawnym wykluczeniu przywróciłoby spółce szansę na uzyskanie zamówienia
objętego ofertą. Spółka złożyła najkorzystniejszą ofertę w zakresie pakietu nr 46.
Następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest szkoda w majątku
spółki w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia.
Na potwierdzenie niezgodności czynności zamawiającego z prawem, polegającej na
wykluczeniu z postępowania, odwołujący wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
oraz doktryny - wyrok KIO z 14 maja 2010 r. sygn. KIO/UZP 761/10, KIO/UZP 762/10.
Podał, że z analizy orzeczenia wynika, że
1) wykonawca mający siedzibę w Polsce, którego członek zarządu miał miejsce
zamieszkania w USA, przedstawił zaświadczenie (ze stanu Illinois), potwierdzające
niekaralność w obrębie tego stanu USA oraz, że
2) nie został złożony dokument „certificate of good conduct (...), który można uzyskać w
FBIs Criminal Justice Information Services (CJIS) Division (kartoteka kryminalna
Federalnego Biura Śledczego zawierający dane z lokalnych, stanowych i federalnych
agencji, gromadzących informacje o mieszkańcach USA”.
Odwołujący podkreślił, że istnieje tożsamość zarzutu, na podstawie którego wydane zostało
wskazane orzeczenie KIO z podstawą wykluczenia odwołującego.
Izba uznała w uzasadnieniu wyroku, że przedstawione przez wykonawcę zaświadczenie, że
członek zarządu nie figuruje w rejestrze skazanych w sprawach karnych (...) wszczętych w
Lake County w stanie Illinois (...).nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że złożony dokument
nie potwierdza faktu niekaralności, gdyż w Stanach Zjednoczonych w tym celu wydaje się
inny dokument, który można uzyskać w FBIs Criminal Justice Information Services (CJIS)
Division. KIO tym samym potwierdziła, że przedstawienie zaświadczenia o niekaralności z
określonego stanu USA stanowi - w rozumieniu polskich przepisów prawa zamówień
publicznych - dokument potwierdzający niekaralność członka zarządu mającego miejsce
zamieszkania w USA. KIO podała w cytowanym orzeczeniu, że powoływanie się na fakt, iż w
USA istnieje możliwość uzyskania od FBI „certificate of good conduct” nie oznacza, że taki
dokument z FBI stanowi właściwy dokument spełniający wymogi polskiego prawa zamówień
publicznych w zakresie potwierdzenia niekaralności członka zarządu mającego miejsce
zamieszkania w USA.
Powołując się w dalszej kolejności na orzecznictwo odwołujący podał, że również w wyroku z
20 września 2010 r. sygn. akt KIO/1922/10 Izba rozstrzygała zarzut odwołującego, który
twierdził, że FBI wydaje w USA dokumenty potwierdzające niekaralność obywateli USA i, że z
tego względu wykonawca powinien, w celu potwierdzenia niekaralności członków zarządu
mających miejsce zamieszkania w USA, złożyć zaświadczenie z FBI. Izba uznała zarzut
odwołującego za niezasadny i stwierdziła, że przywołany przez odwołującego rejestr FBI w
żadnym wypadku nie odpowiada zakresowi danych koniecznych do weryfikacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przestępstw, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Z kolei w wyroku z dnia 29 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 303/10 podano, że w ocenie
Izby, żądanie od wykonawców zagranicznych na potwierdzenie tego, iż ich urzędujący
członkowie organu zarządzającego nie zostali skazani za przestępstwa, których katalog został
wskazany w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, dwóch rodzajów dokumentów, tj. zaświadczenia
właściwego organu (...) a jednocześnie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby, nie znajduje oparcia w
przepisach rozporządzenia. Uznała, że akceptacja stanowiska odwołującego prowadziłaby do
zastosowania mieszanej formy dokumentowania niekaralności, a ta nie jest w przepisach o
zamówieniach publicznych dopuszczona. Stąd też, żądanie przez zamawiającego
jakiejkolwiek dodatkowej dokumentacji (np. oświadczenia złożonego przed notariuszem) w
celu potwierdzenia niekaralności członków zarządu spółki, przy jednoczesnym braku
kwestionowania zaświadczenia, było nieuzasadnione.
Mając na uwadze stanowisko Izby, odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie, wbrew
twierdzeniom zamawiającego, zaświadczenia złożone przez spółkę stanowią dokumenty
potwierdzające niekaralność członków zarządu, w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Spółka
przedstawiła zaświadczenia wydane przez organ miejsca zamieszkania osób będących
członkami zarządu. Zaświadczenia stanowią dokumenty, które spełniają we wskazanym
zakresie wymóg określony w § 2 ust. 2 rozporządzenia oraz postanowienia siwz.
Ponadto odwołujący uznał, że brak jest podstaw, aby twierdzić, iż spółka powinna składać
dodatkowo jakiekolwiek inne zaświadczenie jakiegokolwiek organu w zakresie niekaralności
członków zarządu. Stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu spółki
jest niezgodna z prawem.
Podniósł, że przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia został przeniesiony do siwz, w której podano
„jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
osoby o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy (tj. m.in. urzędujący członkowie organu
zarządzającego osoby prawnej) mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób
(...)”.
Zamawiający przenosząc postanowienia rozporządzenia do siwz żądał:
1) zaświadczenia (w liczbie pojedynczej) o niekaralności dotyczącego każdego członka
zarządu osoby prawnej oraz
2) aby takie zaświadczenie pochodziło z miejsca zamieszkania członka zarządu.
Potwierdził, że dokumenty złożone przez spółkę spełniają powyższe wymagania. Podał, że
według jego najlepszej wiedzy, zaświadczenie wydane przez FBI („Certificate of Good
Conduct”) nie spełnia w szczególności wymagania opisanego w pkt 2).
Stwierdził, iż zamawiający nie miał podstawy do żądania dodatkowych dokumentów, bowiem
zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłączenie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. W przypadku dokumentów o niekaralności członków zarządu
polskiej osoby prawnej, mających miejsce zamieszkania za granicą, dokumenty, których
może żądać zamawiający wskazane zostały w § 2 ust. 2 rozporządzenia. Mając na uwadze
dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepis rozporządzenia odwołujący uznał, że brak
jest podstaw, aby zamawiający żądał dodatkowych dokumentów w sytuacji, gdy spółka
przedstawiła dokumenty, które - co nie było kwestionowane przez zamawiającego – spełniają
siwz.
Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w doktrynie (m.in. J. Pieróg, M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski) oraz orzecznictwie – wyroki KIO - z dnia 7 września 2009
r., sygn. akt KIO/UZP 1096/09 i z dnia z dnia 18 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 264/09), w
których Izba stwierdziła, że „katalog dokumentów, określonych w art. 25 ustawy Pzp jest
zamknięty, zatem zamawiający nie był uprawniony do żądania jakichkolwiek innych
dokumentów, których nie wymienia cytowane rozporządzenie” oraz, że „nie jest dopuszczalne
żądanie jakiegokolwiek innego dokumentu, na potwierdzenie spełnienia warunków
podmiotowych, niż przewiduje to wymienione rozporządzenie”.
Wskazał, że USA jest państwem federalnym i nie występuje - jak w przypadku Polski - jeden
ogólnodostępny rejestr wydający zaświadczenia o niekaralności dla całego kraju i obejmujący
wszystkie przestępstwa, a w szczególności przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Stwierdził, że spółka zgodnie ze swoją najlepszą wolą i wiedzą złożyła dokument w zakresie
niekaralności członków zarządu - zaświadczenie z Departament Bezpieczeństwa Publicznego
Biuro ds. Ścigania Przestępczości Stanu Minnesota. Jest to dokument wydawany w miejscu
zamieszkania członków zarządu, który potwierdza niekaralność ich w zakresie przestępstw
wskazanych w ustawie Pzp.
Podniósł również, że ustawa nie nakłada obowiązku udowodnienia przez wykonawcę
wszelkimi możliwymi dokumentami i na wszelkich możliwych poziomach niekaralności
członka zarządu polskiej osoby prawnej mieszkającego za granicą.
Ciężar dowodu, według odwołującego, obciąża zamawiającego, który kwestionując dokument
jako nie spełniający wymogów polskiego prawa zamówień publicznych, powinien ten fakt
udowodnić.
KIO ustaliła, co następuje.
Odwołujący złożył wraz z ofertą zaświadczenia dotyczące członków zarządu zamieszkałych
w USA - Heinmiller John Charles i Krop Pamela Sue, wystawione przez State of Minnesota
Department of Public Safety Bureau of Criminal Apprehension Minnesota Justice Information
System (MNJIS) tj. Stan Minnesota Departament Bezpieczeństwa Publicznego Biuro ds.
Ścigania Przestępczości, System Informacji Wymiaru Sprawiedliwości Stanu Minnesota
(MNJIS). Zaświadczenia zostały wydane na zapytanie (tzw. „świadoma zgoda”), które
zawierało dokładny opis celu jakiemu ma służyć zaświadczenie ze wskazaniem wszystkich
przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez dokładne ich
powtórzenie.
W zaświadczeniu Biuro podało, że wynik przeszukiwania wskazuje, iż w oparciu o
wymienione kryteria nie zidentyfikowano żadnego wpisu. Wystawca dokumentu dodał „Nie
wyklucza to możliwości istnienia dodatkowych informacji zlokalizowanych na poziomie okręgu
lub miasta”. Podał numer telefonu w razie pytań dotyczących tej kartoteki.
Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia – na
mocy ust. 4 - wyjaśnień, czy w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej dla osób mających
miejsce zamieszkania na terenie Stanu Minnesota wydawane są – na poziomie okręgu lub
miasta, na poziomie federalnym przez Federal Bureau of Investigation lub inny właściwy
organ, dokumenty potwierdzające niekaralność osób fizycznych w zakresie art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy Pzp, a jeśli tak, to na podstawie ust. 3 wezwał do przedłożenia właściwych
dokumentów dla wszystkich urzędujących członków zarządu, odpowiednio na poziomie
okręgu lub miasta, bądź na poziomie federalnym, bądź na obu poziomach. W dalszej treści
pisma wskazał, że jeżeli wymienione dokumenty nie są wydawane na poziomie okręgu lub
miasta bądź na poziomie federalnym, bądź nie są wydawane ani na poziomie okręgu lub
miasta ani na poziomie federalnym, wykonawca ma złożyć zgodnie z § 2 ust. 2
rozporządzenia dokumenty zawierające oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania urzędujących członków zarządu, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, odpowiednio na poziomie miasta lub okręgu,
na poziomie federalnym, bądź na obu poziomach.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, w których powołując się na przepisy
ustawy Pzp - art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 25 ust. 1 oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia, także
postanowienia siwz podał, że dokumenty złożone przez spółkę potwierdzają niekaralność
członków zarządu, zgodne są z postanowieniami siwz i rozporządzenia. Przedstawił
uzasadnienie potwierdzenia niekaralności. Stwierdził również, że brak jest podstaw by przy
badaniu zgodności oferty i załączonych dokumentów z wymaganiami, żądać innych
dokumentów, takich jak wskazany w piśmie Certificate of Good Conduct wydawany przez FBI.
Podniósł, że wobec złożenia zaświadczenia ze Stanu Minnesota potwierdzającego
niekaralność członków zarządu na poziomie stanowym, brak jest uzasadnienia uzyskiwania
innych dokumentów, które ewentualnie mogą być wydawane na terenie USA. Podał, że
procedura uzyskania federalnego certyfikatu Certificate of Good Conduct trwa do 12 tygodni i
jest połączona z bardzo złożonym badaniem określonej osoby fizycznej przez służby
federalne. Poza tym, wskazany certyfikat nie stanowi powszechnie praktykowanej formy
potwierdzenia niekaralności, dokument taki w żadnym przypadku nie stanowi odpowiednika
polskiego Krajowego Rejestru Karnego i żądanie certyfikatu nie znajduje uzasadnienia,
zarówno w siwz i przepisach Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, podając w uzasadnieniu zawiadomienia przede wszystkim, że nie
zakwestionował prawidłowości przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wydanych
przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Biuro ds. Ścigania Przestępczości Stanu
Minnesota, gdyż potwierdzają one niekaralność członków zarządu na terytorium Stanu
Minnesota. Nie potwierdzają na poziomie okręgu lub miasta, ani na poziomie federalnym.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc odwołanie.
Jest jednym z wykonawców uczestniczących w postępowaniu, złożył ofertę w pięciu
pakietach - nr 5, 46, 50, 51 i 52. Gdyby odwołanie zostało uwzględnione oferta odwołującego
podlegałaby badaniu i ocenie merytorycznej. Z wyjaśnień złożonych przez zamawiającego
na rozprawie wynika, że oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w pakiecie nr 46.
W przepisach ustawy Pzp obok warunków pozytywnych, których spełnianie umożliwia udział
wykonawców w postępowaniu (art. 22 ust.1), określone zostały warunki negatywne, których
zaistnienie powoduje po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 24 ust. 1 i 2).
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy określa negatywne przesłanki udziału w postępowaniu
stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców – osoby
prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Zamawiający zobowiązany jest każdorazowo do opisania sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w
siwz (art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Zamawiający opisał w siwz, w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. pkt 8 ustawy, iż wykonawcy,
których urzędujący członkowie organu zarządzającego mają miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składają w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące
niekaralności tych osób - część XIII pkt 2. B, odnosząca się do pkt 1 ppkt 4 siwz.
Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby nie wydaje się wskazanych dokumentów zastępuje się
je dokumentem zawierającym oświadczeniem złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania urzędujących członków zarządu.
Odwołujący jako osoba prawna, złożył zaświadczenia dotyczące dwóch członków zarządu
mających miejsce zamieszkania w USA, wystawione przez właściwy organ administracyjny
miejsca zamieszkania osób, potwierdzające niekaralność członków zarządu w zakresie, o
którym stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (fakty przyznane na rozprawie).
W związku z zamieszczeniem w zaświadczeniach zdania „Nie wyklucza to możliwości
istnienia dodatkowych informacji zlokalizowanych na poziomie okręgu lub miasta”,
zamawiający uznając, że treść zaświadczenia potwierdza niekaralność wskazanych osób na
terenie stanu, zobowiązał wykonawcę do dokonania ustaleń i złożenia wyjaśnień na temat
wydawania dokumentów o niekaralności osób fizycznych na poziomie okręgu/miasta i
federalnym w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
wykonawca jest osobą prawną – spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, do której ma
zastosowanie wyłącznie pkt 8 wskazanego przepisu. W razie pozytywnych ustaleń
wykonawca zobowiązany został do złożenia dokumentów dotyczących poziomu
okręgu/miasta i federalnego odnośnie osób i podmiotów podanych w pkt 4-8 art. 24 ust. 1
ustawy Pzp. W zależności od wyników ustaleń, w dalszej kolejności miał złożyć oświadczenie,
odpowiednio potwierdzone na wskazanych poziomach administracyjnych. śądanie
zamawiającego zawarte w wezwaniu nie odpowiadało treści § 2 ust. 2 rozporządzenia oraz
postanowieniom siwz w trym zakresie.
Zamawiający zobowiązany jest przed wykluczeniem z postępowania wezwać wykonawcę do
złożenia oświadczeń lub dokumentów, w sytuacjach ściśle określonych w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a więc w razie nie złożenia w określonym terminie wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów albo złożenia takich, które zawierają błędy.
Izba miała na uwadze, że zamawiający nie zarzucił błędu w złożonych zaświadczeniach. Nie
zakwestionował ich prawidłowości również w zawiadomieniu o wykluczeniu, stwierdził, iż
potwierdzają niekaralność członków zarządu na terytorium Stanu Minnesota. Nie potwierdzają
na poziomie okręgu lub miasta i na poziomie federalnym. Zgodnie z ust. 4 wskazanego
przepisu zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie już złożonych
oświadczeń lub dokumentów. Przepis nie stanowi o możliwości żądania wyjaśnień czy
dokumentów, które nie były wymagane w siwz, jak również tych, które wykraczają poza
katalog dokumentów określony w rozporządzeniu, zgodnie z ukształtowana linią orzeczniczą
(w tym wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 969/10).
Zamawiający nie przedłożył dowodu, poza wydrukami z ogólnie dostępnej strony internetowej
na potwierdzenie, że zasadne było żądanie wyjaśnień, czy dokumentów na poziomie
okręgu/miasta i federalnym.
W tej sytuacji Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 1 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez St. Jude Medical Sp. z o.o., 01-698 Warszawa, ul. Smoleńskiego 1/2 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. M. Curie-Skłodowskiej
10,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. M. Curie-
Skłodowskiej 10
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez St. Jude Medical Sp. z o.o., 01-698 Warszawa, ul. Smoleńskiego 1/2,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny w Zabrzu, 41-800 Zabrze, ul. M. Curie-
Skłodowskiej 10 na rzecz St. Jude Medical Sp. z o.o., 01-698 Warszawa,
ul. Smoleńskiego 1/2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - St. Jude Medical Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu jednorazowego do cewnikowania serca i urządzeń stymulacji serca.
Przedmiot zamówienia został podzielony na pakiety - łącznie 48.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
nr 2010/S 214-328509 i po zmianie siwz nr 2010/S 218-333540.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Szpitalowi Specjalistycznemu w Zabrzu niezgodną z przepisami ustawy czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania i wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu spółki z udziału
w przetargu i uznaniu oferty spółki za odrzuconą, która stanowi czynność sprzeczną,
w szczególności z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4,
art. 25 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), zwanej w
skrócie ustawą Pzp oraz z § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz. 1817), zwanego w skrócie rozporządzeniem
oraz nakazanie zamawiającemu:
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty złożonej przez spółkę w zakresie pakietu nr 46, jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nadto
5) zasądzenie na rzecz spółki kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, na podstawie przedłożonego w toku
rozprawy rachunku, według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że spółka złożyła ofertę w zakresie pakietów nr
5, 46, 50, 51, 52.
Zamawiający określił wymagania w siwz (cz. XIII pkt 1 ppkt 4) dotyczące dokumentów
potwierdzających brak karalności członków zarządu, które są tożsame z brzmieniem
odpowiednich przepisów rozporządzenia.
W zakresie potwierdzenia niekaralności członków zarządu spółki mających miejsce
zamieszkania w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej (USA), załączono do oferty m.in.
zaświadczenia wydane przez Department of Public Safety Bureau of Criminal Apprehension
Minnesota Justice Information System (Departament Bezpieczeństwa Publicznego Biuro ds.
Ścigania Przestępczości Stanu Minnesota).
W dniu 28 grudnia 2010 r. zamawiający wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień, informując, iż
podczas badania oferty zamawiający stwierdził niezgodności z siwz dotyczące dokumentów
wymaganych przez zamawiającego w zakresie potwierdzającym niekaralność osób będących
członkami zarządu spółki.
Ponadto zamawiający:
3) wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów o niekaralności załączonych
przez spółkę informując, iż według najlepszej jego wiedzy dokumentem
potwierdzającym niekaralność członków zarządu spółki powinien być Certificate of
Good Conduct wydawany w USA przez Federal Bureau of Investigation
oraz
4) wskazał, aby - w przypadku, gdyby w USA nie były wydawane dokumenty na poziomie
miasta, okręgu lub na poziomie federalnym - spółka zgodnie z § 2 ust. 2
rozporządzenia przedłożyła oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania urzędującego członka zarządu, a
potwierdzających niekaralność ww. osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-
8 ustawy Pzp, odpowiednio na poziomie miasta lub okręgu, na poziomie federalnym,
bądź na obu poziomach (str. 3 pisma zamawiającego z dnia 28 grudnia 2010 r.).
W dniu 4 stycznia 2011 r. spółka złożyła wyjaśnienia wskazując, iż zaświadczenia złożone
wraz z ofertą stanowią dokumenty, które spełniają wymogi Prawa zamówień publicznych w
zakresie niekaralności członków zarządu spółki i brak jest podstaw do wykluczenia spółki w
związku z twierdzeniami zamawiającego przedstawionymi w piśmie z dnia 28 grudnia 2010 r.
W dniu 11 stycznia 2011 r. zamawiający przesłał zawiadomienie o wykluczeniu spółki z
postępowania informując, iż nie uwzględnia złożonych wyjaśnień oraz, że z dokumentów
załączonych do oferty wynika, że brak skazania na poziomie stanowym nie wyklucza
możliwości skazania za takowe przestępstwa na poziomie lokalnym (miasta, okręgu) lub na
poziomie federalnym (str. 4 pisma zamawiającego).
Odwołujący podał, że spółka posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż potwierdzenie
zarzutów o bezprawnym wykluczeniu przywróciłoby spółce szansę na uzyskanie zamówienia
objętego ofertą. Spółka złożyła najkorzystniejszą ofertę w zakresie pakietu nr 46.
Następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest szkoda w majątku
spółki w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia.
Na potwierdzenie niezgodności czynności zamawiającego z prawem, polegającej na
wykluczeniu z postępowania, odwołujący wskazał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
oraz doktryny - wyrok KIO z 14 maja 2010 r. sygn. KIO/UZP 761/10, KIO/UZP 762/10.
Podał, że z analizy orzeczenia wynika, że
1) wykonawca mający siedzibę w Polsce, którego członek zarządu miał miejsce
zamieszkania w USA, przedstawił zaświadczenie (ze stanu Illinois), potwierdzające
niekaralność w obrębie tego stanu USA oraz, że
2) nie został złożony dokument „certificate of good conduct (...), który można uzyskać w
FBIs Criminal Justice Information Services (CJIS) Division (kartoteka kryminalna
Federalnego Biura Śledczego zawierający dane z lokalnych, stanowych i federalnych
agencji, gromadzących informacje o mieszkańcach USA”.
Odwołujący podkreślił, że istnieje tożsamość zarzutu, na podstawie którego wydane zostało
wskazane orzeczenie KIO z podstawą wykluczenia odwołującego.
Izba uznała w uzasadnieniu wyroku, że przedstawione przez wykonawcę zaświadczenie, że
członek zarządu nie figuruje w rejestrze skazanych w sprawach karnych (...) wszczętych w
Lake County w stanie Illinois (...).nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że złożony dokument
nie potwierdza faktu niekaralności, gdyż w Stanach Zjednoczonych w tym celu wydaje się
inny dokument, który można uzyskać w FBIs Criminal Justice Information Services (CJIS)
Division. KIO tym samym potwierdziła, że przedstawienie zaświadczenia o niekaralności z
określonego stanu USA stanowi - w rozumieniu polskich przepisów prawa zamówień
publicznych - dokument potwierdzający niekaralność członka zarządu mającego miejsce
zamieszkania w USA. KIO podała w cytowanym orzeczeniu, że powoływanie się na fakt, iż w
USA istnieje możliwość uzyskania od FBI „certificate of good conduct” nie oznacza, że taki
dokument z FBI stanowi właściwy dokument spełniający wymogi polskiego prawa zamówień
publicznych w zakresie potwierdzenia niekaralności członka zarządu mającego miejsce
zamieszkania w USA.
Powołując się w dalszej kolejności na orzecznictwo odwołujący podał, że również w wyroku z
20 września 2010 r. sygn. akt KIO/1922/10 Izba rozstrzygała zarzut odwołującego, który
twierdził, że FBI wydaje w USA dokumenty potwierdzające niekaralność obywateli USA i, że z
tego względu wykonawca powinien, w celu potwierdzenia niekaralności członków zarządu
mających miejsce zamieszkania w USA, złożyć zaświadczenie z FBI. Izba uznała zarzut
odwołującego za niezasadny i stwierdziła, że przywołany przez odwołującego rejestr FBI w
żadnym wypadku nie odpowiada zakresowi danych koniecznych do weryfikacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przestępstw, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Z kolei w wyroku z dnia 29 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 303/10 podano, że w ocenie
Izby, żądanie od wykonawców zagranicznych na potwierdzenie tego, iż ich urzędujący
członkowie organu zarządzającego nie zostali skazani za przestępstwa, których katalog został
wskazany w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, dwóch rodzajów dokumentów, tj. zaświadczenia
właściwego organu (...) a jednocześnie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone
przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia osoby, nie znajduje oparcia w
przepisach rozporządzenia. Uznała, że akceptacja stanowiska odwołującego prowadziłaby do
zastosowania mieszanej formy dokumentowania niekaralności, a ta nie jest w przepisach o
zamówieniach publicznych dopuszczona. Stąd też, żądanie przez zamawiającego
jakiejkolwiek dodatkowej dokumentacji (np. oświadczenia złożonego przed notariuszem) w
celu potwierdzenia niekaralności członków zarządu spółki, przy jednoczesnym braku
kwestionowania zaświadczenia, było nieuzasadnione.
Mając na uwadze stanowisko Izby, odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie, wbrew
twierdzeniom zamawiającego, zaświadczenia złożone przez spółkę stanowią dokumenty
potwierdzające niekaralność członków zarządu, w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Spółka
przedstawiła zaświadczenia wydane przez organ miejsca zamieszkania osób będących
członkami zarządu. Zaświadczenia stanowią dokumenty, które spełniają we wskazanym
zakresie wymóg określony w § 2 ust. 2 rozporządzenia oraz postanowienia siwz.
Ponadto odwołujący uznał, że brak jest podstaw, aby twierdzić, iż spółka powinna składać
dodatkowo jakiekolwiek inne zaświadczenie jakiegokolwiek organu w zakresie niekaralności
członków zarządu. Stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu spółki
jest niezgodna z prawem.
Podniósł, że przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia został przeniesiony do siwz, w której podano
„jeżeli, w przypadku wykonawcy mającego siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
osoby o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy (tj. m.in. urzędujący członkowie organu
zarządzającego osoby prawnej) mają miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób
(...)”.
Zamawiający przenosząc postanowienia rozporządzenia do siwz żądał:
1) zaświadczenia (w liczbie pojedynczej) o niekaralności dotyczącego każdego członka
zarządu osoby prawnej oraz
2) aby takie zaświadczenie pochodziło z miejsca zamieszkania członka zarządu.
Potwierdził, że dokumenty złożone przez spółkę spełniają powyższe wymagania. Podał, że
według jego najlepszej wiedzy, zaświadczenie wydane przez FBI („Certificate of Good
Conduct”) nie spełnia w szczególności wymagania opisanego w pkt 2).
Stwierdził, iż zamawiający nie miał podstawy do żądania dodatkowych dokumentów, bowiem
zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
może żądać od wykonawców wyłączenie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. W przypadku dokumentów o niekaralności członków zarządu
polskiej osoby prawnej, mających miejsce zamieszkania za granicą, dokumenty, których
może żądać zamawiający wskazane zostały w § 2 ust. 2 rozporządzenia. Mając na uwadze
dyspozycję art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepis rozporządzenia odwołujący uznał, że brak
jest podstaw, aby zamawiający żądał dodatkowych dokumentów w sytuacji, gdy spółka
przedstawiła dokumenty, które - co nie było kwestionowane przez zamawiającego – spełniają
siwz.
Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone w doktrynie (m.in. J. Pieróg, M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski) oraz orzecznictwie – wyroki KIO - z dnia 7 września 2009
r., sygn. akt KIO/UZP 1096/09 i z dnia z dnia 18 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 264/09), w
których Izba stwierdziła, że „katalog dokumentów, określonych w art. 25 ustawy Pzp jest
zamknięty, zatem zamawiający nie był uprawniony do żądania jakichkolwiek innych
dokumentów, których nie wymienia cytowane rozporządzenie” oraz, że „nie jest dopuszczalne
żądanie jakiegokolwiek innego dokumentu, na potwierdzenie spełnienia warunków
podmiotowych, niż przewiduje to wymienione rozporządzenie”.
Wskazał, że USA jest państwem federalnym i nie występuje - jak w przypadku Polski - jeden
ogólnodostępny rejestr wydający zaświadczenia o niekaralności dla całego kraju i obejmujący
wszystkie przestępstwa, a w szczególności przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Stwierdził, że spółka zgodnie ze swoją najlepszą wolą i wiedzą złożyła dokument w zakresie
niekaralności członków zarządu - zaświadczenie z Departament Bezpieczeństwa Publicznego
Biuro ds. Ścigania Przestępczości Stanu Minnesota. Jest to dokument wydawany w miejscu
zamieszkania członków zarządu, który potwierdza niekaralność ich w zakresie przestępstw
wskazanych w ustawie Pzp.
Podniósł również, że ustawa nie nakłada obowiązku udowodnienia przez wykonawcę
wszelkimi możliwymi dokumentami i na wszelkich możliwych poziomach niekaralności
członka zarządu polskiej osoby prawnej mieszkającego za granicą.
Ciężar dowodu, według odwołującego, obciąża zamawiającego, który kwestionując dokument
jako nie spełniający wymogów polskiego prawa zamówień publicznych, powinien ten fakt
udowodnić.
KIO ustaliła, co następuje.
Odwołujący złożył wraz z ofertą zaświadczenia dotyczące członków zarządu zamieszkałych
w USA - Heinmiller John Charles i Krop Pamela Sue, wystawione przez State of Minnesota
Department of Public Safety Bureau of Criminal Apprehension Minnesota Justice Information
System (MNJIS) tj. Stan Minnesota Departament Bezpieczeństwa Publicznego Biuro ds.
Ścigania Przestępczości, System Informacji Wymiaru Sprawiedliwości Stanu Minnesota
(MNJIS). Zaświadczenia zostały wydane na zapytanie (tzw. „świadoma zgoda”), które
zawierało dokładny opis celu jakiemu ma służyć zaświadczenie ze wskazaniem wszystkich
przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez dokładne ich
powtórzenie.
W zaświadczeniu Biuro podało, że wynik przeszukiwania wskazuje, iż w oparciu o
wymienione kryteria nie zidentyfikowano żadnego wpisu. Wystawca dokumentu dodał „Nie
wyklucza to możliwości istnienia dodatkowych informacji zlokalizowanych na poziomie okręgu
lub miasta”. Podał numer telefonu w razie pytań dotyczących tej kartoteki.
Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do złożenia – na
mocy ust. 4 - wyjaśnień, czy w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej dla osób mających
miejsce zamieszkania na terenie Stanu Minnesota wydawane są – na poziomie okręgu lub
miasta, na poziomie federalnym przez Federal Bureau of Investigation lub inny właściwy
organ, dokumenty potwierdzające niekaralność osób fizycznych w zakresie art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy Pzp, a jeśli tak, to na podstawie ust. 3 wezwał do przedłożenia właściwych
dokumentów dla wszystkich urzędujących członków zarządu, odpowiednio na poziomie
okręgu lub miasta, bądź na poziomie federalnym, bądź na obu poziomach. W dalszej treści
pisma wskazał, że jeżeli wymienione dokumenty nie są wydawane na poziomie okręgu lub
miasta bądź na poziomie federalnym, bądź nie są wydawane ani na poziomie okręgu lub
miasta ani na poziomie federalnym, wykonawca ma złożyć zgodnie z § 2 ust. 2
rozporządzenia dokumenty zawierające oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania urzędujących członków zarządu, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, odpowiednio na poziomie miasta lub okręgu,
na poziomie federalnym, bądź na obu poziomach.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, w których powołując się na przepisy
ustawy Pzp - art. 24 ust. 1 pkt 8, art. 25 ust. 1 oraz § 2 ust. 2 rozporządzenia, także
postanowienia siwz podał, że dokumenty złożone przez spółkę potwierdzają niekaralność
członków zarządu, zgodne są z postanowieniami siwz i rozporządzenia. Przedstawił
uzasadnienie potwierdzenia niekaralności. Stwierdził również, że brak jest podstaw by przy
badaniu zgodności oferty i załączonych dokumentów z wymaganiami, żądać innych
dokumentów, takich jak wskazany w piśmie Certificate of Good Conduct wydawany przez FBI.
Podniósł, że wobec złożenia zaświadczenia ze Stanu Minnesota potwierdzającego
niekaralność członków zarządu na poziomie stanowym, brak jest uzasadnienia uzyskiwania
innych dokumentów, które ewentualnie mogą być wydawane na terenie USA. Podał, że
procedura uzyskania federalnego certyfikatu Certificate of Good Conduct trwa do 12 tygodni i
jest połączona z bardzo złożonym badaniem określonej osoby fizycznej przez służby
federalne. Poza tym, wskazany certyfikat nie stanowi powszechnie praktykowanej formy
potwierdzenia niekaralności, dokument taki w żadnym przypadku nie stanowi odpowiednika
polskiego Krajowego Rejestru Karnego i żądanie certyfikatu nie znajduje uzasadnienia,
zarówno w siwz i przepisach Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, podając w uzasadnieniu zawiadomienia przede wszystkim, że nie
zakwestionował prawidłowości przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wydanych
przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego Biuro ds. Ścigania Przestępczości Stanu
Minnesota, gdyż potwierdzają one niekaralność członków zarządu na terytorium Stanu
Minnesota. Nie potwierdzają na poziomie okręgu lub miasta, ani na poziomie federalnym.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc odwołanie.
Jest jednym z wykonawców uczestniczących w postępowaniu, złożył ofertę w pięciu
pakietach - nr 5, 46, 50, 51 i 52. Gdyby odwołanie zostało uwzględnione oferta odwołującego
podlegałaby badaniu i ocenie merytorycznej. Z wyjaśnień złożonych przez zamawiającego
na rozprawie wynika, że oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w pakiecie nr 46.
W przepisach ustawy Pzp obok warunków pozytywnych, których spełnianie umożliwia udział
wykonawców w postępowaniu (art. 22 ust.1), określone zostały warunki negatywne, których
zaistnienie powoduje po stronie zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 24 ust. 1 i 2).
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy określa negatywne przesłanki udziału w postępowaniu
stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców – osoby
prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Zamawiający zobowiązany jest każdorazowo do opisania sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w
siwz (art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Zamawiający opisał w siwz, w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. pkt 8 ustawy, iż wykonawcy,
których urzędujący członkowie organu zarządzającego mają miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składają w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące
niekaralności tych osób - część XIII pkt 2. B, odnosząca się do pkt 1 ppkt 4 siwz.
Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby nie wydaje się wskazanych dokumentów zastępuje się
je dokumentem zawierającym oświadczeniem złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania urzędujących członków zarządu.
Odwołujący jako osoba prawna, złożył zaświadczenia dotyczące dwóch członków zarządu
mających miejsce zamieszkania w USA, wystawione przez właściwy organ administracyjny
miejsca zamieszkania osób, potwierdzające niekaralność członków zarządu w zakresie, o
którym stanowi przepis art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (fakty przyznane na rozprawie).
W związku z zamieszczeniem w zaświadczeniach zdania „Nie wyklucza to możliwości
istnienia dodatkowych informacji zlokalizowanych na poziomie okręgu lub miasta”,
zamawiający uznając, że treść zaświadczenia potwierdza niekaralność wskazanych osób na
terenie stanu, zobowiązał wykonawcę do dokonania ustaleń i złożenia wyjaśnień na temat
wydawania dokumentów o niekaralności osób fizycznych na poziomie okręgu/miasta i
federalnym w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
wykonawca jest osobą prawną – spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, do której ma
zastosowanie wyłącznie pkt 8 wskazanego przepisu. W razie pozytywnych ustaleń
wykonawca zobowiązany został do złożenia dokumentów dotyczących poziomu
okręgu/miasta i federalnego odnośnie osób i podmiotów podanych w pkt 4-8 art. 24 ust. 1
ustawy Pzp. W zależności od wyników ustaleń, w dalszej kolejności miał złożyć oświadczenie,
odpowiednio potwierdzone na wskazanych poziomach administracyjnych. śądanie
zamawiającego zawarte w wezwaniu nie odpowiadało treści § 2 ust. 2 rozporządzenia oraz
postanowieniom siwz w trym zakresie.
Zamawiający zobowiązany jest przed wykluczeniem z postępowania wezwać wykonawcę do
złożenia oświadczeń lub dokumentów, w sytuacjach ściśle określonych w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a więc w razie nie złożenia w określonym terminie wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów albo złożenia takich, które zawierają błędy.
Izba miała na uwadze, że zamawiający nie zarzucił błędu w złożonych zaświadczeniach. Nie
zakwestionował ich prawidłowości również w zawiadomieniu o wykluczeniu, stwierdził, iż
potwierdzają niekaralność członków zarządu na terytorium Stanu Minnesota. Nie potwierdzają
na poziomie okręgu lub miasta i na poziomie federalnym. Zgodnie z ust. 4 wskazanego
przepisu zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie już złożonych
oświadczeń lub dokumentów. Przepis nie stanowi o możliwości żądania wyjaśnień czy
dokumentów, które nie były wymagane w siwz, jak również tych, które wykraczają poza
katalog dokumentów określony w rozporządzeniu, zgodnie z ukształtowana linią orzeczniczą
(w tym wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 969/10).
Zamawiający nie przedłożył dowodu, poza wydrukami z ogólnie dostępnej strony internetowej
na potwierdzenie, że zasadne było żądanie wyjaśnień, czy dokumentów na poziomie
okręgu/miasta i federalnym.
W tej sytuacji Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………