Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/137/11

WYROK
z dnia 4 lutego 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o., METSO AUTOMATION OY,
44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c od czynności zamawiającego Południowy Koncern
Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23.

przy udziale Honeywell Sp. z o.o., 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 39B oraz Siemens
Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórną ocenę wniosków

2. Kosztami postępowania obciąża Południowy Koncern Energetyczny S.A., 40-389
Katowice, ul. Lwowska 23 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o.,
METSO AUTOMATION OY, 44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c;

2) dokonać wpłaty kwoty 18 944 zł 20 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
dziewięćset czterdzieści cztery złote dwadzieścia groszy) przez Południowy
Koncern Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23 na rzecz
Konsorcjum: METSO AUTOMATION Polska Sp. z o.o., METSO

AUTOMATION OY, 44-100 Gliwice, ul. Kościuszki 1c stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:

………………………………

UZASADNIENIE

Zamawiający - Południowy Koncern Energetyczny S. A. prowadzi postępowanie sektorowe w
trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, dostawa, montaż,
uruchomienie i przekazanie do eksploatacji systemu NSAB dla jednostki wytwórczej OZE w
PKE S.A. Elektrowni Jaworzno III - Elektrownia II". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem S159 246276-2010 w dniu 18
sierpnia 2010 r.

Odwołujący Konsorcjum Metso Automation Polska Sp. z o.o., i Metso Automation Oy, złożył
odwołanie od czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej
na dokonaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
wniosków z ich uzupełnieniami i wyjaśnieniami w ramach niniejszego postępowania.

I. W odniesieniu do wniosku złożonego przez Wykonawcę Emerson Process Management
Power and Water Solutions Sp. z o.o., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia Emerson z Postępowania z uwagi na fakt, iż Wykonawca ten nie złożył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) pzp,
II. W odniesieniu do wniosku złożonego przez Wykonawcę Honeywell Sp. z o.o., Odwołujący
zarzucił zaniechanie wykluczenia Honeywell z Postępowania z uwagi na fakt, iż Wykonawca ten
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co
stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 5) Rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2009 r., Nr 226, poz. 1817) oraz naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
III. W odniesieniu do wniosku złożonego przez Wykonawcę Yokogawa Deutschland GmbH
Sp. z o.o. Oddział w Polsce, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
Yokogawa z Postępowania z uwagi na fakt, iż Wykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4) pzp.
IV. W odniesieniu do wniosku złożonego przez Wykonawcę Siemens Sp. z o.o. Sektor
Energy, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Siemens z
niniejszego postępowania z uwagi na fakt, iż Wykonawca ten nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4) pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących artykułów:
(i) art. 7 pzp, poprzez zakwalifikowanie do dalszego etapu postępowania wykonawców, którzy
winni być wykluczeni jako że nie spełniają warunków udziału w postępowaniu,
(ii) art. 22 pzp, poprzez uznanie oświadczeń złożonych w sposób sprzeczny z pzp i wymogami
Zamawiającego,
(iii) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4) pzp poprzez niewykluczenie wykonawców, którzy nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu,
(iv) art. 25 ust. 1 pzp, poprzez niewykluczenie wykonawców, którzy nie spełniają warunków
udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu sporządzonym i zatwierdzonym przez
Zamawiającego, a tym samym uznanie dokumentów i oświadczeń złożonych przez
wykonawców, których ten zarzut dotyczy, które nie spełniają warunków określonych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu,
(v) art. 26 ust. 2b pzp, poprzez uznanie dokumentów przedłożonych przez wykonawców,
których zarzut ten dotyczy, które nie spełniają kryteriów określonych we wskazanym przepisie,
(vi) art. 26 ust. 3 pzp, poprzez uznanie dokumentów i oświadczeń złożonych na wezwanie
zamawiającego nie potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego, z datą późniejszą
niż w dzień, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
(vii) art. 50 ust. 1 pzp , w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 pzp poprzez akceptację dokumentów
i oświadczeń wykonawców, którzy winni być wykluczeni, pomimo, że ich treść nie spełnia
warunków sformułowanych i przedstawionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu, oraz
(viii) §2 ust. 1 pkt 5) oraz ust. 2 Rozporządzenia poprzez akceptację dokumentów i
oświadczeń wykonawców, którzy winni być wykluczeni, pomimo, że ich treść i data
sporządzenia nie spełnia warunków sformułowanych i przedstawionych przez Zamawiającego

w ogłoszeniu,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności dopuszczenia do udziału w Postępowaniu Wykonawców: Emmerson,
Honeywell, Yokogawa, Siemens, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z wyjaśnieniami złożonymi
przez ww. Wykonawców i w konsekwencji wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w
Postępowaniu.

I. WNIOSEK EMERSON
Odwołujący zarzucił Wykonawcy Emmerson, iż ten, wbrew wymogom stawianym przez
Zamawiającego, nie przedłożył dokumentów wymaganych zarówno przez przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, jak i Zamawiającego w ogłoszeniu.
Wykonawca złożył we wniosku zobowiązanie podmiotu trzeciego - Emerson Process
Management Power and Water Solutions Inc. z siedzibą w Pittsburgh, USA, jednakże dokument
ten nie został podpisany. Zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp dopuszczalne jest powoływanie się przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na potencjał,
doświadczenie i sytuację innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W związku z tym konieczne jest jednak przedstawienie przez wykonawcę
pisemnego zobowiązania takiego podmiotu do udostępnienia swoich zasobów.
W ocenie Odwołującego, Wykonawcy polegający na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b pzp obowiązani byli, zgodnie z pkt 7 sekcji VI.3 ogłoszenia,
przedłożyć wraz ze zobowiązaniem, dokumenty ujawniające zasadę reprezentacji tych
podmiotów. Wykonawca Emerson nie przedłożył również dokumentu, na podstawie którego
możliwe byłoby ustalenie prawa do reprezentacji podmiotu, na którego zasoby Wykonawca
Emerson się powołuje. Odwołujący twierdzi, iż w związku z powyższym Wykonawca nie może
polegać na zasobach - w tym przypadku referencjach wskazanego podmiotu, gdyż nie wykazał
w sposób wymagany przepisami pzp oraz określonymi wymogami Zamawiającego, swoich
uprawnień w tym zakresie. Zamawiający w ogłoszeniu w warunkach dotyczących
doświadczenia napisał, iż będzie oceniał tylko te dostawy wykonane przez Wykonawcę, które
dotyczą dostaw Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku energetycznego z kotłem fluidalnym
o mocy elektrycznej co najmniej 50 MWe wraz z urządzeniami pomocniczymi w okresie
ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania (a jeżeli okres
prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie) w elektrowni lub
elektrociepłowni przekazanego do eksploatacji w latach 2004 -2009 (ocena na podstawie
dokumentów złożonych we Wniosku).Natomiast, zgodnie z kryterium kwalifikacyjnym nr 2 — w
warunkach dotyczących doświadczenia Zamawiający napisał, iż będzie oceniał tylko te dostawy
wykonane przez Wykonawcę, które dotyczą dostaw Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku
energetycznego z kotłem opalanym biomasą o mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z

urządzeniami pomocniczymi w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania (a jeżeli okres prowadzenia działalności przez Wykonawcę jest
krótszy, to w tym okresie) w elektrowni lub elektrociepłowni przekazanego do eksploatacji w
latach 2004 — 2009 (ocena na podstawie dokumentów złożonych we Wniosku).
Odwołujący podnosił, iż jego zdaniem referencja przedstawiona przez Emerson od Tauron
Elektrownia Stalowa Wola z dnia 24.08.2010r., obejmuje przedpalenisko fluidalne na biomasę i
kocioł Nr 11 OP 150 (węglowy). Moc przedpaleniska fluidalnego opalanego biomasą wynosi w
parze świeżej 40MWth co stanowi maksymalnie około 15 MWe, a więc poniżej 20MWe.
Odwołujący podnosił także, iż „Referencja OPTIM ENERGY- Twin Oaks Power, USA z dnia
30.08.2010 r., wskazuje, iż wykonane zadanie to kotły CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna)
opalane węglem brunatnym - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazane do
eksploatacji w 1991 r , a tym samym nie spełniające warunku określonego w ogłoszeniu.
Ponadto, jest to referencja pochodząca od podmiotu trzeciego, co do którego Emerson nie
wykazał, iż może polegać na jego zasobach zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b pzp.
Referencja Nova Scotia Power Kanada obejmuje kocioł CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna)
opalany węglem - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazany do eksploatacji w 1995r,
a tym samym nie spełniający warunku określonego w ogłoszeniu. Ponadto, jest to referencja
pochodząca od podmiotu trzeciego, co do którego Emerson nie wykazał, iż może polegać na
jego zasobach zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 2b pzp.
Referencja Central Termica La Pereda obejmuje kocioł CFB opalany węglem (z możliwością
współspalania paliw alternatywnych) - wedle najlepszej wiedzy Odwołującego - przekazany do
eksploatacji w 1995r , a tym samym nie spełniający warunku określonego w ogłoszeniu.
Ponadto, Odwołujący podnosi, iż z treści referencji nie wynika, czy przedmiotowe zadanie
zostało wykonane przez Emerson, czy przez podmiot, na którego zasoby Emerson chciałby się
powołać.”
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż Wykonawca ten nie ponumerował stron złożonego wniosku,
pomimo takiego wskazania Zamawiającego w pkt 1 sekcji VI.3 ogłoszenia.

II. WNIOSEK HONEYWELL
Odwołujący zarzucił Wykonawcy Honeywell, iż ten nie dołączył do swojego wniosku
dokumentów zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9, jak również nie przedłożył oświadczeń
zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pzp.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Honeywell do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych powyższych dokumentów i oświadczeń, przypominając
jednocześnie, iż złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny potwierdzać
spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Termin
do składania wniosków w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 20 września 2010r.

Wykonawca Honeywell wykonując wezwanie Zamawiającego, uzupełnił dokumenty i
oświadczenie zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pzp, które zostało opatrzone datą 29
października 2010r. Nadto, Wykonawca Honeywell przedłożył aktualne informacje z Krajowego
Rejestru Karnego dla Wojciecha K, Jarosława B, Marka B, Marka A, Mariusza Ch odpowiednio
opatrzone datą 25.10.2010r. , dla Lecha T z daty 26.10. 2010r., dla Jerzego D z daty
24.10.2010r., oraz dla podmiotu zbiorowego z dnia 25.10.2010r.
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający dopuścił do dalszego udziału w postępowaniu wykonawcę,
który przedłożył oświadczenia i dokumenty złożone po terminie składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo, iż sam wcześniej pouczył tegoż
wykonawcę, iż przedkładane dokumenty muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, z żadnego z przedłożonych
dokumentów, opatrzonych datami późniejszymi, w tym z urzędowych dokumentów
wystawionych przez Krajowy Rejestr Karny - nie wynika, iż treść ich odnosi się do dnia
wyznaczonego na składanie wniosków.
Zamawiający wezwał także Wykonawcę Honeywell sp. z o.o. do złożenia oświadczenia, iż
przedstawiony certyfikat ubezpieczenia obejmuje również ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Według najlepszej wiedzy
Odwołującego, przedłożony certyfikat ubezpieczenia nie obejmuje ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Wskazuje na to
w szczególności treść pkt 4 ww certyfikatu, który wymienia sześć różnych zdarzeń
ubezpieczeniowych, przy czym żadne z nich nie jest zdarzeniem dotyczącym odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Z treści dokumentów
ubezpieczeniowych, przedstawionych przez wszystkich pozostałych wykonawców w ramach
niniejszego postępowania jednoznacznie wynika, iż zakres ich umów ubezpieczenia obejmuje
swym zakresem odpowiedzialność cywilną od prowadzonej działalności gospodarczej.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, zamiast do złożenia oświadczenia, winien wezwać
Honeywell do wykazania czy przedłożony certyfikat ubezpieczenia rzeczywiście obejmuje
żądaną przez Zamawiającego klauzulę.
Odwołujący podnosił także, iż Honeywell nie wykazał również spełnienia warunku dotyczącego
doświadczenia. Jak twierdził Odwołujący, „Referencja Foster Wheeler Energia Polska Sp. z o.o.
zawiera system zrealizowany w roku 2004, a zatem nie spełnia warunku z ogłoszenia, tzn.
wykonania zadania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed wszczęciem niniejszego
postępowania. Referencje od Portucel Soporcel Group - według najlepszej wiedzy
Odwołującego, moce elektryczne zadań, potwierdzonych ww referencjami wynoszą 15MWe
(49,75 MWth), a tym samym nie obejmują warunku ogłoszenia, dotyczącego zadania, które
obejmuje Blok Energetyczny z kotłem fluidalnym o mocy elektrycznej co najmniej 50MWe.”
Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, wynikającemu z

art. 26 ust. 3 i 4 pzp, nie wezwał Honeywell do złożenia wyjaśnień odnośnie przedłożonych
referencji, celem sprawdzenia czy wskazane zadania rzeczywiście spełniają warunki opisane w
ogłoszeniu.

III. WNIOSEK YOKOGAWA
Wykonawca Yokogawa złożył we wniosku oświadczenie podmiotu trzeciego co do
udostępnienia zasobów finansowych, podpisane przez ustanowionego pełnomocnika. Do
oświadczenia tego, dołączono oświadczenie z dnia 2 maja 2008r. - notariusza - Dr Wilhelma D,
poświadczającego treść niemieckiego rejestru handlowego, prowadzonego dla Spółki
Yokogawa Deutschland GmbH pod numerem HRB 43339. Zdaniem Odwołującego, powyższe
oświadczenie nie wypełnia wymogów Zamawiającego co do wykazania zasad reprezentacji.
Data przekracza dopuszczalny, wynikający z przepisów 6 miesięcy przed upływem składania
wniosków. W Niemczech, podobnie jak w Polsce, dla spółek prawa handlowego, w tym dla
niemieckiej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (GmbH) prowadzony jest sądowy rejestr
handlowy (HRB), co potwierdza notariusz w swoim oświadczeniu. Zdaniem Odwołującego, nie
można wypisu z rejestru handlowego zastąpić oświadczeniem notarialnym jak to uczynił
Wykonawca Yokogawa. Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien tego Wykonawcę w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia powyższego
dokumentu.
Odwołujący zgłosił także uwagę na termin wystawienia dokumentów potwierdzających
określony warunek – w tym w szczególności zwrócił uwagę na dokument dotyczący
potwierdzenia posiadanych środków, który zawiera termin potwierdzenia na dzień 25
października 2010 r., a więc po terminie składania wniosków.
Odwołujący podnosił, iż Wykonawca Yokogawa nie wykazał również spełnienia warunku
dotyczącego doświadczenia.
Referencja od Tokuyama Corporation - w ocenie Odwołującego, „nie spełnia warunków
opisanych w ogłoszeniu ponieważ obejmuje Kocioł CFB (cyrkulacyjna warstwa fluidalna) ze
współspalaniem biomasy i węgla a nie kocioł biomasowy, spełnia jedynie wymaganie dostawy
Nadrzędnego Systemu Automatyzacji bloku energetycznego z kotłem fluidalnym o mocy
elektrycznej co najmniej 50MWe. Nadto, z przedłożonych referencji nie wynika, iż zostały one
udzielone wykonawcy, składającemu wniosek w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie
podjął czynności zmierzających do wyjaśnienia czy referencje zostały wystawione dla podmiotu
ubiegającego się o udział w przedmiotowym postępowaniu.
Referencja od Eraring Power Station - według najlepszej wiedzy Odwołującego, Blok 4 w
Eraring Power Station wyposażony jest w węglowy kocioł pyłowy o mocy 660MW , oddany do
eksploatacji w 1976, a list referencyjny dotyczy jedynie wymiany reglatora turbiny nie zaś
Nadrzędnego Systemu Automatyzacji bloku i nie spełnia żadnych wymagań technicznych
określonych w ogłoszeniu. Powołane wyżej referencje zostały wystawione dla Spółki Yokogawa

Australia Pty Ltd, Australia a nie dla podmiotu, składającego wniosek w niniejszym
postępowaniu.” Wykonawca Yokogawa nie złożył również zobowiązania, iż będzie polegać na
referencjach tego podmiotu.

IV. WNIOSEK SIEMENS
Odwołujący zarzucił, iż Wykonawca Siemens sp. z o.o., wraz ze złożonym wnioskiem
przedłożył oświadczenie podmiotu trzeciego co do udostępnienia zasobów wiedzy i
doświadczenia, podpisane przez osobę, której podpis jest nieczytelny oraz której nie można
zidentyfikować. Zdaniem Odwołującego, powyższe oświadczenie nie wypełnia wymogów
Zamawiającego. Ponadto Wykonawca Siemens sp. z o.o. nie przedłożył wraz ze
zobowiązaniem dokumentów ujawniających zasadę reprezentacji tych podmiotów.
Tym samym, Wykonawca- zdaniem Odwołującego - nie może polegać na zasobach - w tym
przypadku referencjach wskazanego podmiotu, gdyż nie wykazał w sposób wymagany
przepisami pzp oraz określonymi wymogami Zamawiającego, swoich uprawnień w tym
zakresie.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego, winien był wezwać Wykonawcę Siemens sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, kto podpisał przedmiotowe oświadczenie w imieniu Siemens AG oraz
powinien był wezwać wykonawcę do przedłożenia stosownego dokumentu, potwierdzającego
zasady reprezentacji Siemens AG, zgodnie z ustalonymi przez siebie wymogami, zawartymi w
ogłoszeniu.
Ponadto, jedna z referencji załączonych do wniosku złożonego przez Wykonawcę Siemens sp.
z o.o. potwierdza wykonanie zadania dla Spółki Siemens Nederland N.V. nie zaś dla
Wykonawcy Siemens sp. z o.o. - składającego wniosek w niniejszym postępowaniu.
Wykonawca Siemens sp. z o.o. nie złożył zobowiązania, iż będzie polegać na referencjach
tegoż podmiotu, ani też ze złożonych dokumentów nie wynika, aby spółki miały zamiar wspólnie
ubiegać się o zamówienie publiczne.
Zgodnie z treścią punktu sekcji III.2.3) ogłoszenia, wykonawca zobowiązany jest złożyć
„...własne referencje dotyczące wyłącznie jego, a nie np. podmiotu dominującego lub od niego
zależnego w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych.." (chyba, że polega na
zasobach podmiotów trzecich - przyp. Odwołującego). W przypadkach polegania na zasobach
podmiotów trzecich, wykonawca zobowiązany jest stosować zasady, określone przez stosowne
przepisy pzp oraz przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, co szczegółowo wskazał
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów wobec dokumentów znajdujących się przy wniosku m.in.
Emerson i Yokogawa, a co odnosi się również do zarzutów wobec dokumentów przedłożonych
przez Siemens.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść wniosków, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych.

Izba stoi na stanowisku, iż wykonawca przedstawiający pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych winien udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Wyżej wymieniony artykuł zatem wymaga, aby wykonawca
przedstawił zobowiązanie pisemne, zatem należy uznać, iż z całą pewnością zobowiązanie
takie powinno być podpisane. Brak podpisu oznacza, że nie zostało złożone oświadczenie woli.
Zgodnie bowiem z art. 78 §1 kodeksu cywilnego do zachowania pisemnej formy czynności
prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Brak podpisu oznacza, że oświadczenie woli w ogóle nie zostało złożone.
W niniejszej sprawie Wykonawca Emmerson przedłożył w ofercie zobowiązanie podmiotu
trzeciego – Emmerson Process Management Power and Water Solutions Inc., jednakże
zobowiązanie to nie zostało podpisane. Zamawiający uznał zarzut podniesiony przez
Odwołującego, iż nie jest pisemnym zobowiązaniem przedstawienie przez wykonawcę
niepodpisanego oświadczenia. Zamawiający w związku z uznaniem zarzutu zobowiązał się,
zarówno w treści złożonej przed Izbą odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy,
do wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawcy
Emmerson do uzupełnienia dokumentu - zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia
swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b. Izba uznała, wbrew twierdzeniu Odwołującego, iż na
obecnym etapie postępowania Zamawiający jest uprawniony do dokonania powyższej
czynności. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, iż złożenie przez Wykonawcę Emmerson
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów w trybie art. 26 ust. 2b jest
nieskuteczne, jeżeli zobowiązanie to nie zostało podpisane. Wobec faktu, iż w ofercie
Wykonawcy Emmerson brak jest wymaganego dokumentu, Zamawiający, który nie wzywał
dotychczas wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu może dokonać tej czynności, zgodnie
z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uprawniony jest do
dokonania tej czynności w każdym czasie na etapie badania i oceny ofert. Ponadto uprawniony
jest do wezwania do uzupełnienia dokumentów w przypadku dokonywania powtórnej czynności
badania i oceny wniosków.
Podobne rozważania dotyczą wniosku złożonego przez Wykonawcę Siemens sp. z o.o.
Wykonawca ten, złożył oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów wiedzy i
doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b, na którym podpis jest nieczytelny, zatem nie można
zidentyfikować osoby, która dokument ten podpisała. W ocenie Izby Zamawiający może na

obecnym etapie postępowania, przy powtórnej ocenie wniosków, wezwać Wykonawcę Siemens
sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, kto podpisał przedmiotowe oświadczenie w imieniu podmiotu
trzeciego udostępniającego zasoby wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b - Siemens
AG oraz w ramach powyższych wyjaśnień wezwać wykonawcę składającego wniosek do
przedłożenia stosownego dokumentu, potwierdzającego zasady reprezentacji podmiotu
Siemens AG, zgodnie z ustalonymi przez siebie wymogami.

Zamawiający może żądać od Wykonawców, w celu potwierdzenia warunków dotyczących
posiadanego doświadczenia, złożenia wykazu zawierającego zrealizowane dotychczas dostawy
lub usługi w określonym zakresie. Treść tego wykazu mogą potwierdzać dokumenty
zaświadczające, iż zamówienie zostało wykonane należycie, np. referencje lub protokoły
odbioru robót. Należy przyjąć, iż referencje są dokumentami, które mają na celu poświadczyć, iż
zamówienie zostało należycie wykonane. Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający może, choć
nie jest zobowiązany do sprawdzenia treści wykazu zrealizowanych zamówień, referencji lub
protokołów odbioru robót pod względem ich zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, w
szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający otrzyma informację o tym, iż określone
oświadczenia, dane czy fakty są nieprawdziwe.
W niniejszej sprawie należy uznać za zasadny zarzut Odwołującego, w zakresie braku
potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia w zakresie
zrealizowania dostaw przez Wykonawcę Emerson Process Management Power and Water
Solutions sp. z o.o. (zwanego dalej Emerson) Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku
energetycznego z kotłem opalanym biomasą o mocy elektrycznej co najmniej 20 MWe wraz z
urządzeniami pomocniczymi. Przede wszystkim Odwołujący wykazał, iż referencja pochodząca
od Tauron Elektrownia Stalowa Wola z dnia 24 sierpnia 2010 r. przedstawiona w ofercie przez
Wykonawcę Emmerson dotyczy kotła nr 11 OP 150, który jest kotłem pyłowym, co wynika z
treści Decyzji Wojewody Podkarpackiego z dnia 30 czerwca 2006 r. Zamawiający wymagał
wykazania zrealizowanych dostaw NSAB z kotłem opalanym biomasą. Zgodnie jednak z
powyższym dokumentem, przedmiotowy kocioł zawiera inne niż wyłącznie biomasa formy
opału. Nie można uznać twierdzenia Zamawiającego, iż skoro zapisał w treści ogłoszenia, że
skoro wymaga, zgodnie z treścią ogłoszenia wykazania zrealizowanych dostaw NSAB z kotłem
opalanym biomasą, oznacza to także, że dopuszcza także inne formy opału w połączeniu z
biomasą. Takie twierdzenie nie jest uprawnione z dwóch powodów. Po pierwsze, Zamawiający
wprost określił wymaganie (gdyby dopuszczał inne formy opału z pewnością by to zapisał w
treści warunku). Wymaganie postawione jako treść warunku odpowiada wprost treści
przedmiotu zamówienia. Ponadto, należy uznać za prawdziwe twierdzenie Odwołującego, iż
gdyby Zamawiający przedstawił warunek jako wymaganie wykazania zrealizowanych dostaw
NSAB z kotłem opalanym w inny sposób niż wyłącznie biomasą, do udziału w przetargu
zgłosiłoby się więcej Wykonawców. Bowiem opalanie biomasą jest procesem trudniejszym do

zrealizowania, niż opalanie dokonywane w innej formie.
Dodatkowo, Odwołujący przedstawił wyliczenia, z których wynika, iż moc wskazana w referencji
dla kotła przedmiotowego jest znacznie niższa od tej, której wymagał Zamawiający.
Zamawiający w treści postawionego warunku wymagał mocy elektrycznej równej co najmniej
20MWe, zaś zgodnie z przedstawionymi przez Odwołującego obliczeniami moc ta jest niższa
niż 15 MWe. Zamawiający nie przedstawił żadnych przeciwnych dowodów, ani w treści
odpowiedzi na odwołanie, ani też w toku rozprawy, z których mogłoby wynikać, iż takie
wyliczenie jest błędne.
Wobec powyższych ustaleń Izby, Zamawiający winien w toku czynności powtórnej oceny ofert
wezwać Wykonawcę Emmerson do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w zakresie
powyższego warunku. Z treści dokumentów przedłożonych przez Zmawiającego przed Izbą nie
wynika, aby Wykonawca ten był wcześniej wzywany do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie zaliczyła do materiału dowodowego złożonych przez Odwołującego wydruków ze stron
internetowych w języku angielskim, dotyczących zrealizowanych systemów. Zgodnie z
artykułem 19 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów dnia 22 marca 2010 roku w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wszystkie dokumenty przedstawia się w
języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie. Zatem
Izba nie opierała się na przedstawionych jako dowód dokumentach w języku angielskim.
Dopisane przez Odwołującego w języku polskim tłumaczenie jedynie wybranych z obszernego
tekstu pojedynczych zdań, nie stanowi materiału dowodowego. Nawet jeśli przyjąć, że wydruki
ze stron internetowych mają wartość informacyjną, to przedstawione w trakcie rozprawy wydruki
nie zawierają pełnego tłumaczenia uwierzytelnionego na język polski, ponadto nie zawierają
tłumaczenia całości informacji, a jedynie pojedynczych zdań. Wobec powyższego, należy
uznać, iż Odwołujący nie udowodnił, iż załączone do oferty przez Wykonawcę Emerson
referencje pochodzące od OPTIM ENERGY Twin Oaks Power, Nova Scotia Power Kanada,
Central Termica La Pereda nie potwierdzają zarówno informacji przedstawionych w wykazie,
jak również, że nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę Emerson warunku w zakresie
wymaganego doświadczenia zrealizowania dostaw. Jednakże, Izba stoi na stanowisku, iż
Zamawiający winien wyjaśnić treść ww. referencji, jeśli pojawią się wątpliwości co do ich treści,
w szczególności zgodności ich treści ze stanem faktycznym, co może mieć wpływ na wynik
postępowania.

Fakt, że Wykonawca Emerson nie ponumerował stron złożonego wniosku nie wpływa na jego
treść i zgodnie z obowiązującymi przepisami nie może stanowić podstawy do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania lub też odrzucenia jego wniosku. Zamawiający w treści punktu 1
sekcji VI.3 ogłoszenia zalecił Wykonawcom ponumerowanie stron wniosku. Izba zauważa, iż

jest to jedynie wymaganie formalne, które nie ma wpływu na ocenę wniosku. Izba na
marginesie zauważa, że z pewnością wymaganie takie ma na celu zabezpieczenie treści
wniosku, zatem także w interesie Wykonawców leży stosowanie się do tego rodzaju zaleceń
Zamawiającego.

Zamawiający wyklucza Wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W
niniejszej sprawie Zamawiający dokonując badania i oceny wniosków, wezwał Wykonawcę
Honeywell sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w zakresie aktualnej informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9, a także oświadczenia zgodnie z
treścią art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca przedłożył wymagane
dokumenty, opatrzone datą późniejszą niż termin składania ofert w niniejszym postępowaniu
(20 września 2010 roku), które nie potwierdzały spełnienia warunków na dzień składania
wniosków - informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierały daty na październik 2010 r.
podczas gdy termin składania wniosków upłynął w dniu 20 września 2010. Oświadczenie w
zakresie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych opatrzone zostało datą 29
października 2010 r., a w treści oświadczenia Wykonawca nie potwierdził, iż spełniał określone
w ww. oświadczeniu warunki w dniu składania wniosków. Z żadnego ww. dokumentu nie
wynika, że ich treść odnosi się do dnia wyznaczonego jako termin składania wniosków.
Dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość iż
dokumenty zostaną wystawione w różnym czasie, nawet po terminie złożenia wniosków czy
ofert, ale z ich treści jednoznacznie musi wynikać, że warunek, na potwierdzenie którego
zostały złożone, był spełniany już w dniu wyznaczonym na składanie wniosków (lub ofert).
Zatem Wykonawca Honeywell sp. z o.o. winien zostać wykluczony z postępowania, zgodnie z
treścią art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przedkładając odpowiedź na
odwołanie złożył oświadczenie, iż uznaje powyższy zarzut.
Wykonawca Honeywell sp. z o.o. został także wezwany przez Zamawiającego na etapie
badania i oceny wniosków do złożenia oświadczenia, iż przedstawiony we wniosku tego
wykonawcy certyfikat ubezpieczenia obejmuje również, wymagane przez Zamawiającego,
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej. Treść złożonego we wniosku Wykonawcy Honeywell sp. z o.o. certyfikatu
ubezpieczenia nie potwierdza, iż obejmuje także ubezpieczenie Wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Treść pkt 4 ww.
certyfikatu, który wymienia sześć różnych zdarzeń ubezpieczeniowych, nie jest zdarzeniem
dotyczącym odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający powinien był, po powzięciu
wątpliwości, co do treści certyfikatu ubezpieczenia, nie tyle wezwać Wykonawcę Honeywell sp.
z o.o. do złożenia oświadczenia, co do wykazania, że przedmiotowa umowa ubezpieczenia
rzeczywiście obejmuje swym zakresem również ubezpieczenie w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do przedłożenia we
wnioskach dokumentów OC, oczekując tym samym, iż treść tego dokumentu będzie
potwierdzała spełnienia postawionego warunku (w tym wypadku posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej). Zatem
wzywając wykonawcę Honeywell sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów powinien zażądać
dokumentu (jak w ogłoszeniu) – certyfikatu ubezpieczenia lub załącznika, które potwierdzają
spełnienie powyższego warunku (będą zawierały wymaganą przez Zamawiającego klauzulę
dotyczącą odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej).
Jedynie takie postępowanie zapewnia równe traktowanie wykonawców.
W zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia Izba uznała, iż treść referencji
wystawionych przez Foster Wheeler Energia Polska sp. z o.o. oraz Portucel Soporcel Group
może budzić uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku doświadczenia. Odwołujący
wskazał, iż z treści referencji wynika moc kotła 15MWe (49,75 MWth), a tym samym nie spełnia
warunku ogłoszenia, dotyczącego zadania, które obejmuje Blok Energetyczny z kotłem
fluidalnym o mocy elektrycznej co najmniej 50MWe. Zamawiający, wobec pojawiających się
wątpliwości winien zbadać i wyjaśnić powyższą okoliczność. Jednak z uwagi na fakt, iż
Wykonawca Honeywell sp. z o.o. winien zostać wykluczony na podstawie powyżej wykazanych
podstaw do wykluczenia, a w konsekwencji jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający, z uwagi na treść
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.

Zamawiający uznał także zarzut podniesiony przez Odwołującego dotyczący konieczności
wykluczenia Wykonawcy Yokogawa Deutschland GmbH sp. z o.o. (zwany dalej Yokogawa) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca ten został
wezwany przez Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia dokumentu w zakresie informacji z banku, w którym Wykonawca
posiada rachunek bankowy o posiadanych środkach lub zdolności kredytowej sporządzony
zgodnie z treścią ogłoszenia. Wykonawca przedłożył dokument, z którego treści nie wynika
spełnienie warunku na dzień składania wniosków, tj. 20 września 2010 r. W świetle powyższego
Wykonawca ten powinien zostać wykluczony na podstawie art., 24 ust. 2 pkt 4, zaś złożony
przez niego wniosek zostać uznany za odrzucony na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia Izba uznała, iż treść referencji
wystawionych przez Tokuyama Corporation oraz Eraring Power Station może budzić
uzasadnione wątpliwości co do spełnienia warunku doświadczenia. Ponadto treść
uzupełnionego wykazu (po wezwaniu przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych) wraz z załączonymi referencjami wskazuje, iż Wykonawca ten nie

spełnia warunku w zakresie doświadczenia. Bowiem wskazana wymiana mechanicznego
oprzyrządowania hydraulicznego na system sterowania Centum VP oraz system
bezpieczeństwa turbiny ProSafe – RS na jednostce 4 nie odpowiada wymaganiom technicznym
określonym w ogłoszeniu. Zamawiający wymagał bowiem wykazania dostaw w zakresie
Nadrzędnych Systemów Automatyki Bloku energetycznego z kotłem. Zatem, w sytuacji gdy
treść złożonych dokumentów (po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych) nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający winien wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, a jego ofertę
uznać za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W świetle powyższego, z uwagi na treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy Yokogawa do uzupełnienia
dokumentów w zakresie wyjaśnienia reprezentacji podmiotu trzeciego składającego podpis pod
oświadczeniem z art. 26 ust. 2b, dotyczącym udostępnienia zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

Izba uznała, iż Wykonawca Siemens sp. z o.o. w sytuacji, gdy powołuje się na zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego - Siemens AG, winien przedstawić
Zamawiającemu oświadczenie ww. podmiotu o udostępnieniu zasobów. Dopóki Wykonawca
ten nie udowodnił Zamawiającemu, iż może dysponować zasobami wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego – Zamawiający nie może uznać referencji wystawionych na rzecz podmiotu
trzeciego jako potwierdzających spełnienie warunku w zakresie doświadczenia. Należy uznać,
iż Zamawiający winien wezwać Wykonawcę Siemens sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w
zakresie posiadanego doświadczenia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………