Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/218/11


WYROK
z dnia 17 lutego 2011 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Media Sp. z o.o., 40 – 723 Katowice, ul. Piotrowicka 61 od czynności
zamawiającego Komendę Główną Policji, 02 – 624 Warszawa, ul. Puławska 148/150

przy udziale wykonawcy VS Data s.c. Łukasz Chołyst i Witold Sobolewski, 81 – 391
Gdynia, ul. Świętojańska 55/15 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;



orzeka:


1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórne
dokonanie czynności badania i oceny ofert.

Kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji, 02 – 624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przez Media Sp. z o.o., 40 – 723 Katowice, ul.
Piotrowicka 61,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji, 02 – 624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150, na rzecz Media Sp. z o.o., 40 – 723 Katowice, ul.
Piotrowicka 61, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………


UZASADNIENIE

Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, którego przedmiotem jest dostawa 14 szt. stanowisk badawczych dla
ekspertów badań komputerowych wraz z dodatkowym wyposażeniem dla jednostek KGP i KWP
realizowana w ramach dostawy „Zestawu bazodanowych urządzeń informatycznych
obsługujących tworzone zespoły techniczno-eksperckie oraz modułu do badań komputerowych,
w tym mobilnych zestawów oględzinowych”.

W dniu 25 stycznia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez Wykonawcę VS Data Łukasz
Chołyst Witold Sobolewski z siedzibą w Gdyni, zaś oferta Odwołującego została odrzucona,

jako niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący Media sp. z o.o. nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego i
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego
polegającej na uznaniu, iż treść oferty złożonej przez Odwołującego jest sprzeczna z treścią
SIWZ i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał, iż w treści SIWZ wymagał złożenia
wraz z ofertą opisu oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w
SIWZ.
Zgodnie z treścią rozdziału VI pkt 3.2. SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą
opis oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ wraz z podaniem pełnej
nazwy, producenta i typu. Odwołujący wyszczególnił w swojej ofercie elementy (urządzenia)
wymienione w załączniku nr 1 do SIWZ podając, wedle wskazanego wymogu SIWZ, pełną
nazwę, producenta oraz typ każdego urządzenia. Odwołujący wskazał, iż nie było (w świetle
zapisów SIWZ) obowiązkiem Wykonawców podawanie w wykazie ilości urządzeń. Zdaniem
Odwołującego, celem dołączenia do oferty wykazu nie miało być potwierdzanie ilości
oferowanych urządzeń (ustalonej wiążąco w SIWZ), lecz pozyskanie przez Zamawiającego
dokładnej wiedzy na temat producentów i modeli oferowanych urządzeń. W SIWZ Zamawiający
nie sformułował wymogu, aby elementem opisu oferowanego przedmiotu zamówienia było
potwierdzenie ilości poszczególnych urządzeń. Zatem Odwołujący uznał, iż działanie
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z
zapisami SIWZ było bezprawne. Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, iż na etapie składania
ofert Zamawiający nie wymagał od Wykonawców podania cen jednostkowych poszczególnych
urządzeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekiwał
przedstawienia w ofercie wyłącznie ceny łącznej za cały przedmiot zamówienia. Formularz
ofertowy zawierał stosowne oświadczenie, mocą którego każdy Wykonawca, w tym także i
Odwołujący, zobowiązał się do podania cen jednostkowych (netto/brutto) dopiero przed
podpisaniem umowy.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł skorzystać z możliwości, która wynika z art. 87
ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
ofert. Wezwanie takie pozwoliłoby Zamawiającemu rozstrzygnąć wszelkie ewentualne
wątpliwości, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek ingerencji w pierwotną treść oferty.
W ocenie Odwołującego, nie decydując się na zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający doprowadził do sprzecznej z prawem czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, czego mógł i powinien był uniknąć.

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że gdyby nawet Zamawiający stał na
stanowisku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, to winien był w takiej sytuacji
zastosować zapisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zakwalifikować
uchybienie w ofercie jako omyłkę niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Odwołujący stoi
na stanowisku, iż poprawienie takiej omyłki w żaden sposób nie spowodowałoby zmiany ceny
całkowitej oferty, ani ilości pozycji, zatem wprowadzenie takich poprawek byłoby w pełni
dopuszczalne. Artykuł 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter
imperatywny. A to zdaniem Odwołującego oznacza, iż Zamawiający uznając, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, winien był dążyć do usunięcia tej niezgodności w
sposób przepisany ustawą, czego nie uczynił. W świetle powyższego Zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, z pominięciem trybu poprawiania omyłek
przewidzianego w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 04 lutego 2011 r. przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca VS Data s.c. Łukasz Chołyst i Witold Sobolewski,
zachowując termin ustawowy do wniesienia przystąpienia. Przystępujący wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; podniósł
także argumenty uzasadniające oddalenie odwołania. Przystępujący podnosił, iż wartość
niniejszego zamówienia nie przekracza równowartości wyrażonej w złotych kwoty 125 000
euro. Jako dowód Przystępujący przedstawił wyciąg z protokołu postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Z treści protokołu wynika, że wartość zamówienia
oszacowano na kwotę 380441 złotych, co stanowi równowartość 99098,98 euro (a więc na
kwotę nie przekraczającą wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołanie w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi
się w terminie 5 dni od dnia przesłania przez Zamawiającego informacji - w formie faxu lub
drogą elektroniczną - stanowiącej podstawę jego wniesienia.
Przystępujący uznał, że skoro Odwołujący powziął wiadomość o odrzuceniu jego
oferty w dniu 25 stycznia 2011 roku, to wobec faktu, że wartość zamówienia nie przekracza
kwoty 125 000 euro, winien, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 2 wnieść odwołanie w terminie 5
dni, a więc najpóźniej w dniu 30 stycznia 2011 roku. Odwołanie wniesione w dniu 02 lutego
2011 r. w ocenie Przystępującego zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na podstawie informacji zawartej w odwołaniu, a także na podstawie przekazanego
Izbie raportu transmisji faksem wiadomości zawierającej informację o wyborze oferty

najkorzystniejszej i informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, Izba stwierdziła, że
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyniku postępowania i o odrzuceniu jego oferty 25
stycznia 2011 roku poprzez przesłanie faksu na numer Odwołującego. Odwołujący
potwierdził otrzymanie powyższej informacji w treści odwołania wskazując, że informację
stanowiącą podstawę złożenia odwołania powziął 25 stycznia 2011 roku, fakt ten potwierdza
także raport transmisji – fax z godz. 12:59. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 02 lutego 2011 roku.
Zamawiający nie kwestionował terminu w jakim zostało wniesione odwołanie. Wyjaśnił, iż
niniejsze postępowanie (prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia) jest wynikiem
dotychczas prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.
Postępowanie uprzednie prowadzone było dla wartości przekraczającej próg 125 000 euro
(ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). Obecne
postępowanie, jak i poprzednio prowadzone, jest częścią dużego projektu informatycznego, a
łączna wartość tego zamówienia wynosi około 6 000 000 euro. Zgodnie z artykułem 32 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego zamówienia, wartością zamówienia jest łączna
wartość poszczególnych części zamówienia. Zatem zgodnie z ww. artykułem, należało znać,
iż skoro łączna wartość poszczególnych zamówień udzielanych przez zamawiającego,
dotycząca jednego projektu w zakresie sprzętu komputerowego, przekracza kwotę 125000
euro, należy stosować dla poszczególnych postępowań (wchodzących w skład jednego
projektu) przepisy właściwe dla zamówień o wartości przekraczającej równowartość kwoty
125 000 euro. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż brak jest w oficjalnym protokole, (którego
treść wynika z Rozporządzenia) możliwości wpisania informację, iż niniejsze zamówienie
stanowi część innego większego zamówienia. Ustalono także, że w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na stronie tytułowej, Zamawiający zamieścił informację, iż
wartość zamówienia przekracza wartość 125 000 euro. W świetle powyższych ustaleń należy
uznać, iż odwołanie wniesione w dniu 02 lutego 2011 roku zostało wniesione w terminie
przewidzianym ustawą – 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę do jego wniesienia.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas której odwołujący i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Odwołujący złożył ofertę w
niniejszym postępowaniu. Oferta Odwołującego zawiera cenę najkorzystniejszą, zaś jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. W przypadku gdyby okazało się, iż Zamawiający naruszył
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący mógł ponieść szkodę w postaci
utraty korzyści, jaką jest pozyskanie niniejszego zamówienia.

Izba ustaliła, iż w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest zapisów, które
nakazywałyby zawarcie potwierdzenia ilości oferowanych poszczególnych urządzeń w treści
załączanego do oferty wykazu. Treść SIWZ stanowiła jedynie, iż Wykonawcy zobowiązani są do
załączenia do oferty opisu oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ
wraz z podaniem pełnej nazwy, producenta i typu. Zatem w niniejszym postępowaniu nie można
mówić o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, w szczególności dlatego, iż
Zamawiający nie zwerbalizował w SIWZ wymogu wskazania ilości oferowanych poszczególnych
urządzeń. Izba uznała zatem, iż Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych stosując względem Odwołującego sankcję (w postaci odrzucenia jego oferty) z
tytułu naruszenia wymogu, którego w SIWZ w ogóle nie zamieszczono.

Zamawiający uznał, iż wobec braku wskazania ilości oferowanych urządzeń (nawet pomimo, że
nie było takiego wymagania w treści SIWZ) oferta Odwołującego nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Uznał, iż skoro Wykonawca nie wskazał ilości oferowanych poszczególnych urządzeń, ilość ta
jest inna niż wskazana przez Zamawiającego w SIWZ. Izba stoi na stanowisku, iż jeśli ilość
oferowanych poszczególnych urządzeń nie została przez Odwołującego określona,
Zamawiający nie miał podstaw, aby z całkowitą pewnością stwierdzić, że zakres ten nie
odpowiada wymogom SIWZ. Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, a niezgodność taka winna być oczywista.
Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści
SIWZ. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji, gdy treść oferty nie została należycie
zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z
SIWZ.
Ilość poszczególnych urządzeń została określona przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do
SIWZ. W niniejszym postępowaniu wymagania w zakresie ilości poszczególnych urządzeń były

ściśle określone przez Zamawiającego. Zatem nie jest tak, iż Wykonawcy zobowiązani byli
samodzielnie kreować przedmiot zamówienia, w szczególności w zakresie ilości urządzeń. W
postępowaniu oferowana ilość urządzeń nie była także kryterium oceny ofert, a zatem nie
wpływała na pozycję w rankingu wykonawców. Wobec powyższego Zamawiający, w przypadku
wątpliwości, winien jedynie wyjaśnić - potwierdzić zgodność ilości oferowanego przedmiotu
zamówienia z opisem wskazanym w SIWZ. Izba stoi także na stanowisku, iż w niniejszym
postępowaniu nie ma konieczności poprawiania treści oferty. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie zawierała nakazu wskazywania ilości oferowanych urządzeń w wykazie
załączanym do oferty. W ocenie Izby wystarczającą czynnością Zamawiającego byłoby
uzyskanie potwierdzenia Odwołującego (w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
więc w drodze wyjaśnień), iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada pod względem ilości
oferowanych poszczególnych urządzeń treści załącznika nr 1 SIWZ. Choć ustawa Prawo
zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obligatoryjnego obowiązku wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, to jednak pozwala Zamawiającemu uzyskać absolutną
pewność w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia.
Na uwagę zasługuje także fakt, iż Zamawiający żądał podania w ofercie ceny łącznej za całość
zamówienia. Zamawiający określił zakres zarówno ilościowy jak i minimalnych wymagań, a
Wykonawcy obowiązani byli jedynie do określenia ceny łącznej oraz cech urządzeń, których
Zamawiający nie określił, (pozostawiając dowolność Wykonawcom) tj. w zakresie nazwy,
producenta i typu oferowanych urządzeń.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Wysokość kosztów dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z § 3
pkt 2b Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
ustalona została do kwoty nieprzekraczającej 3600 zł. Nie jest zatem możliwe uwzględnienie
wniosku Odwołującego zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego w kwocie
przekraczającej powyżej wymienioną kwotę.
W niniejszej sprawie Przystępujący złożył ustnie do protokołu wniosek o zasądzenie
kosztów zastępstwa procesowego; nie przedstawił do chwili zamknięcia rozprawy rachunku,
na podstawie którego żądał zwrotu kosztów. Izba zauważa, że Przystępujący w świetle

obowiązujących przepisów, nie ma skutecznej możliwości ubiegania się o zwrot kosztów.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wynika, iż do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy. Izba orzeka o kosztach wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący:

………………………………