KIO 225/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/225/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/225/11
WYROK
z dnia 16 lutego 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955 Katowice, ul. Józefa
Lompy 14 od czynności zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej, 44 – 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955
Katowice, ul. Józefa Lompy 14 i postanawia:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40
– 955 Katowice, ul. Józefa Lompy 14,
2) zasądzić kwotę 3 711 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące siedemset jedenaście złotych
pięćdziesiąt groszy) od Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955
Katowice, ul. Józefa Lompy 14, na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.,
Zakładu Logistyki Materiałowej, 44 – 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/225/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju,
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawy do kopalń JSW S.A. rur b/sz i z/sz kołnierzowych czarnych, ocynkowanych,
preizolowanych, szybkoskrętnych w łącznej ilości 33628 mb z terminem realizacji od daty
zawarcia umowy do 31.12.2011 r.
W dniu 25 stycznia 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego zostały
zamieszczone ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 29.01.2011r. w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 20 – 032439.
Nie zgadzając się z poszczególnymi postanowieniami opublikowanych wyżej
dokumentów Odwołujący wniósł w dniu 4.02.2011r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") przez Zamawiającego, w szczególności w
zakresie postanowień przyszłej umowy, której istotne postanowienia stanowią załącznik nr 5
i 6 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie przepisu art. 14 i art.139 ust. 1, jak również art.144 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez
zamieszczenie pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz par. 1 ust. 4
Umowy (zał. nr 5 do SIWZ);
- naruszenie przepisu art. 14 i art.139 ust.1 oraz art.144 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez
zamieszczenie pkt 12.4 i 12.11 w zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów;
- naruszenie przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie
pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz par. 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5
do SIWZ) zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez naruszenie
zasady swobody umów;
- naruszenie przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie
pkt 12.4 i 12.11 w zał. nr 6 do SIWZ
- ogólnych warunków umów; zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości
stron poprzez naruszenie zasady swobody umów;
- naruszenie art. 29 i art.32 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
określenie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
uchylenie zaskarżonych czynności Zamawiającego oraz o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji zapisów Ogłoszenia oraz SIWZ na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
w zakresie zarzucanych Zamawiającemu naruszeń przepisów prawa, bądź poprzez ich
wykreślenie z SIWZ bądź poprzez dokładne określenie przesłanek do ograniczenia dostawy
przez Zamawiającego do określonego poziomu, jak również wskazanie odpowiedzialności
Zamawiającego za niezrealizowanie przedmiotu umowy w całości z przyczyn leżących po
jego stronie.
Odwołujący zakwestionował przede wszystkim postanowienia z zał. nr 5 do SIWZ w
części dotyczącej projektu umowy, w której w par. 1 ust. 4 ustalono, iż „jako Odbiorca
uprawniony jest do niewykonania Umowy w zakresie nieprzekraczającym 50 % wartości
brutto Umowy. Niewykonanie przez Odbiorcę umowy w wyżej wymienionym zakresie nie
wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.".
Według Odwołującego postanowienia takie pozostają w sprzeczności z treścią
przepisów ustawy Pzp, w tym art. 29 tejże ustawy, jak również z przepisami kodeksu
cywilnego, w tym art. 353¹ kc oraz 58 kc w zakresie niezachowania zasady równości stron
stosunku prawnego, zasady swobody umów oraz zasady współżycia społecznego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może ograniczyć Wykonawcy w realizacji
dostawy, gdyż to na wykonawcy ciąży obowiązek wytworzenia i dostarczenia rzeczy
periodycznie, natomiast na Zamawiającym obowiązek zapłaty ceny za dostarczony produkt.
Dalej wywodził, że biorąc pod uwagę fakt, iż zgodnie z par. 2 ust. 2 umowy to
Zamawiający ma wskazywać termin poszczególnych dostaw liczony od daty przekazania
zamówienia oczywistym jest, że Wykonawca zamówienia będzie musiał pozostawać w
ciągłej gotowości do spełnienia świadczenia. Odwołujący wskazał, że takie zapewnienie
gotowości do świadczenia obejmować jednak musi szereg czynności, w tym przede
wszystkim wyprodukowanie, względnie zamówienie, przewiezienie i zmagazynowanie
określonej ilości towaru niezbędnej do wywiązania się z zobowiązań umownych w zakresie
tak niedookreślonego terminu dostawy, a te czynniki wpływają niewątpliwie również na
wysokość oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż każdy Wykonawca
musi skalkulować swoje koszty związane z zabezpieczeniem realizacji umowy.
W ocenie Odwołującego postanowienia par. 1 ust. 4 umowy (zał. nr 5 do SIWZ) w
praktyce oznaczają, iż wielkość zamówienia w trakcie realizacji umowy może ulec
zmniejszeniu i może także spowodować, że umowa zostanie zrealizowana poprzez
jednostronną arbitralną decyzję Zamawiającego w bardzo ograniczonym stopniu, bez
żadnego wpływu Wykonawcy na ten fakt i bez ponoszenia odpowiedzialności przez
Zamawiającego za takie postępowanie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może przerzucać na Wykonawcę ryzyka
sporządzenia błędnego zapotrzebowania i obciążać go finansowo takim działaniem, jak
również wyłączać możliwości dochodzenia roszczeń przez Wykonawcę z tego tytułu, bowiem
ustawa Prawo Zamówień Publicznych w art. 144 i art.145 enumeratywnie wskazuje
przypadki, gdy Zamawiający może zweryfikować wielkość swojego zamówienia w stosunku
do faktycznego zapotrzebowania poprzez zmianę umowy bądź nawet odstąpienie od jej
realizacji. Tylko te przypadki umożliwiają Zamawiającemu samodzielne podejmowanie
kroków prawnych zmierzających do ograniczenia wartości zamawianych dostaw.
Poza tym zwrócił uwagę, że Zamawiający, korzystając z uprawnienia określonego w
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp przewidział w pkt 17 SIWZ jedynie sytuacje dot. zmiany
postanowień umowy tylko w zakresie ceny, terminu zapłaty ceny lub terminu wykonania
zamówienia, a w zapisach SIWZ brak jest natomiast wskazania sytuacji, w której nastąpić
może zmiana wielkości zamówienia.
Według Odwołującego wprowadzenie powyższego zapisu do umowy,
ograniczającego bez podania żadnego uzasadnienia i bez określenia żadnych terminów w
sposób jednostronny wielkości zamówienia przez Zamawiającego powyżej 50 % jest
niedopuszczalne i sprzeczne z zasadami prawa oraz zasadą pewności obrotu
gospodarczego.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu, iż zaproponowane przez niego w/w postanowienia
umowne są sprzeczne z postanowieniami art. 353¹ kc w zakresie w jakim zezwalają na
jednostronne ustalenie przedmiotu dostawy przez jedną ze stron i wprowadzają niczym
nieuzasadnioną dysproporcję pomiędzy świadczeniami Zamawiającego i Wykonawcy, dając
Zamawiającemu pozycję dominującą w stosunku prawnym, znacznie ograniczając
jednocześnie prawa Wykonawcy, w tym jego uprawnienia procesowe. Powoduje to – w
ocenie Odwołującego – sytuację w której Zamawiający może jednostronnie i arbitralnie
decydować o zakresie świadczenia Wykonawcy, przy czym zakres ten dla Wykonawcy jak
również zasadność tego zmniejszenia pozostają dla niego nieprzewidywalne, podczas gdy to
właśnie Wykonawca ponosić będzie całkowite ryzyko dotyczące realizacji zamówienia w
całości, zarówno w sferze poniesienia przez siebie kosztów związanych z zabezpieczeniem
realizacji przedmiotu umowy w całości, jak również w zakresie swojej odpowiedzialności
kontraktowej przewidzianej w umowie i przepisach prawa.
Podniósł, że taka dysproporcja pomiędzy uprawnieniami stron umowy powoduje
sprzeczność celu umowy z zasadami współżycia społecznego, a przez to nieważność
dokonanej czynności.
Odwołujący przyznał, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy
Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia dotyczący wykonawców
biorących udział w postępowaniu, jak również zgodnie z art. 353¹ kc swobodnego
kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, jednakże zapisy SIWZ, jak również
umowy nie mogą pozostawać w sprzeczności właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami
współżycia społecznego.
W przypadku zaskarżonych postanowień następuje właśnie naruszenie powyższych
zasad, co powoduje ich nieważność w myśl art. 58 kc, wobec czego zaskarżone zapisy
istotnych warunków umowy powinny ulec odpowiedniej modyfikacji.
Szczególnie zwrócił uwagę na postanowienia pkt 17.5 SIWZ o dopuszczalnej zmianie
umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, gdy stan realizacji świadczenia będzie
niższy niż 50 % ogólnej wartości świadczenia.
Podkreślił, iż zapis ten daje Zamawiającemu uprawnienie do rozciągnięcia okresu
realizacji zamówienia w jednostronny sposób, nie dając wykonawcy żadnej możliwości
wpływu na jaki okres będzie przedłużona umowa i w jakim zakresie ilościowym, a brak zgody
wykonawcy na przedłużenie terminu świadczenia dostaw, przy niezrealizowaniu 50 % ich
wartości, de facto będzie pozbawiał Wykonawcę możliwości dochodzenia odszkodowania od
Zamawiającego w tym zakresie.
Zauważył również, że postanowienia pkt 12.4 i 12.11 zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych
warunków umów wskazują na nierówność stron umowy, gdyż po stronie Zamawiającego
zastrzeżone zostały kary umowne liczone od wartości brutto niewykonanej
(niezrealizowanej) części umowy.
Podkreślił także, iż Zamawiający pomimo, że sam nie wie w jakiej ilości będzie
realizował zamówienia (50 % wartości lub więcej), to dla siebie zastrzega prawo do
dochodzenia kar umownych od całości wartości umowy. W tym więc zakresie kary umowne
w umowie powinny zostać ukształtowane według z góry określonego pułapu faktycznie
realizowanych dostaw, gdyż w przeciwnym przypadku (a więc tak jak to zrobił Zamawiający
w SIWZ) w sposób ewidentny zostaje zachwiana zasad równości stron stosunku
cywilnoprawnego.
Ostatecznie argumentował, że postanowienia pkt 17.5 SIWZ, par. 1 ust. 4 Umowy
(zał. nr 5 do SIWZ) i pkt 12.4 i 12.11 zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów
bezpodstawnie wyłączają odpowiedzialność Zamawiającego, przez co naruszone zostały
zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i przepisy kodeksu cywilnego, w związku z czym zapis ten
w SIWZ musi ulec modyfikacji w zakresie przedmiotu zamówienia, bądź poprzez ich
wykreślenie z SIWZ bądź poprzez dokładne określenie przesłanek do ograniczenia dostawy
przez Zamawiającego do określonego poziomu, jak również wskazanie odpowiedzialności
Zamawiającego za niezrealizowanie przedmiotu umowy w całości z przyczyn leżących po
jego stronie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego z dnia 14.02.2011 r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Izba nie dostrzegła braków formalnych mogących skutkować odrzuceniem odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego wynikającej z
jego przekonania o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 14 i art.139 ust. 1, jak
również art.144 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2
kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz § 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5 do SIWZ).
Zgodnie z art.473 § 2 kodeksu cywilnego nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie
będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. Cytowany
przepis nie ma jednak zastosowania do sytuacji określonej treścią pkt 17.5 SIWZ i § 1 ust.4
załącznika nr 5 do SIWZ, bowiem dotyczy on okoliczności wyrządzenia umyślnie szkody w
wykonaniu kontraktu, jednak w warunkach już uzgodnionego sposobu spełnienia
świadczenia, w tym w zakresie dostarczanej ilości przedmiotu zamówienia.
§ 1 ust.4 załącznika nr 5 do SIWZ statuuje jedynie zasadę ograniczonego wykonania
przedmiotu zamówienia polegającą na tym, że Zamawiający jest uprawniony do
niewykonania umowy w zakresie nieprzekraczającym 50% wartości brutto umowy bez
konsekwencji prawnych.
Postanowienie to oznacza tyle, że Wykonawca może żądać spełnienia świadczenia
jedynie w granicach 50% wartości brutto Umowy, w pozostałym zaś zakresie może jedynie
liczyć, iż zapotrzebowanie Zamawiającego zwiększy się, nawet do 100% tej wartości.
Takie zastrzeżenie sposobu wykonania zobowiązania jest – zdaniem Izby - prawnie
dopuszczalne, w szczególności biorąc pod uwagę cel umowy w ramach którego realizowane
będzie zamówienie. Cel przedmiotowego zamówienia jest zgodny z potrzebami
eksploatacyjnymi kopalni, a sposób spełnienia świadczenia w ilościach opisanych w SIWZ
odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego wynikającym z konieczności
zastosowania rur zależnie od przerobu kopalnianego, który może być uzależniony między
innymi od koniunktury gospodarczej, warunków geologicznych, hydrologicznych czy
możliwości organizacyjnych.
Zaskarżone postanowienia nie stanowią więc zastrzeżenia wyłączającego
odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną umyślnie, lecz określają sposób wykonania umowy
i ograniczają odpowiedzialność do umownie przyjętego procentowego poziomu jej
wykonania.
Według Izby sporne postanowienia SIWZ mieszczą się w całości w formule
określonej na gruncie art.456 kodeksu cywilnego, w myśl której jeżeli strony zastrzegły w
umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie częściami w ciągu określonego
czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń częściowych albo terminów, w
których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń, wierzyciel może przez
oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić zarówno wielkość
poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednakże
powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia świadczenia. Ustalenie w
projekcie umowy maksymalnej ilości dostaw pozwala wykonawcy na uzyskanie stanu
gotowości do wykonania zobowiązania, a wskazanie sposobu realizacji zamówienia pozwala
wykonawcy na odpowiednio wcześniejsze zorganizowanie czynności logistycznych.
Izba nie podzieliła również oceny Odwołującego co zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 17.5 w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz § 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5 do SIWZ)
zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez naruszenie zasady swobody
umów.
Stosownie do art. 353¹ kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Według Izby Odwołujący nie wykazał, iżby wymienione zaskarżone postanowienia
SIWZ naruszały powołane wyżej przepisy obowiązującego prawa. Przede wszystkim należy
zauważyć, iż realizacja zasady swobody umów nie przejawia się zawsze równorzędnością
stron cywilnoprawnej umowy. Zasada swobody umów może podlegać jedynie pewnym
modyfikacjom, jeżeli treść lub cel umowy pozostają w sprzeczności z właściwością(naturą),
ustawą, zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący nie udowodnił istnienia powyższych przesłanek określonych w
cytowanym przepisie.
Według Izby powoływanie się na zasady współżycia społecznego w obrocie
gospodarczym, w którym występuje profesjonalny podmiot mają bardzo ograniczone
działanie.
Natomiast istnienie w kontrakcie niekorzystnych postanowień, które mogą mieć wpływ
na cenę dostawy i osiągany przez Wykonawcę zysk nie stanowią o tym, iż postanowienia te
są wymierzone przeciwko zasadom współżycia społecznego.
Wszystkie te okoliczności związane z ryzykami kontraktowymi wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, są z reguły brane
przez nich pod uwagę przy sporządzaniu oferty, a na ich podstawie dokonują oni kalkulacji
ceny, co jest powszechną praktyką stosowaną w obrocie gospodarczym.
Nie jest również trafny zdaniem Izby zarzut naruszenia art.58 kodeksu cywilnego,
bowiem Odwołujący nie wykazał, iż sporne postanowienia SIWZ naruszają ustawę, mają na
celu jej obejście lub naruszają zasady współżycia społecznego.
Nadto Odwołujący wskazując na naruszenie przepisów art. 139 i art.144 ustawy Pzp
nie wykazał na czym miałoby ono polegać. W pkt 17.5 SIWZ została przewidziana expressis
verbis zmiana postanowień umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia w warunkach
wynikających z niepełnego stanu realizacji zamówienia, co pozostaje w zgodzie z treścią
art.144 ust.1 ustawy Pzp . Zresztą Odwołujący przyznał na rozprawie, iż nie kwestionuje
możliwości zmiany umownego terminu wykonania umowy. W tym stanie rzeczy nie można
przyjąć, iż doszło do naruszenia powyższych przepisów.
Izba nie dostrzegła również w działaniach Zamawiającego sprzeczności z przepisami
art. 14 i art.139 ust.1 oraz art.144 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
naruszeniem art.473 § 2 i 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 12.4 i 12.11
w zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iż kary umowne określone w pkt 12.4 i 12.11
załącznika nr 6 do SIWZ Ogólne Warunki Umów nie zostały zastrzeżone w wysokości rażąco
wygórowanej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Według Izby tak zastrzeżone kary umowne nie pozostają w kolizji z zasadą swobody
umów. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie
Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego
polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź
na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element mobilizujący
Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy. Istota kary umownej zaś sprowadza się
do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia
ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy, leżącego po stronie Wykonawcy. Podobne
zabezpieczenia istnieją po stronie Odwołującego w postaci odsetek ustawowych należnych z
tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego(art.481 kodeksu cywilnego).
Ostatecznie Izba nie zaakceptowała argumentacji Odwołującego w zakresie
naruszenia art.29 i 32 ustawy Pzp, bowiem nie udowodnił on, iż Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia i dokonał jego oszacowania bez uwzględniania wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W zakresie objętym zarzutami odwołania Zamawiający konstruując treść SIWZ
szczegółowo opisał we wzorze umowy dostawy oraz Ogólnych Warunkach Umów sposób
spełnienia świadczenia, terminy realizacji, skutki opóźnienia dostawcy, kary umowne biorąc
pod uwagę specyfikę przedmiotowych dostaw uzależnioną od faktycznych potrzeb
Zamawiającego wynikających z zakresu eksploatacji wydobywczej.
W informacjach na temat części zawartych w ogłoszeniu w pozycjach nr 3 zostały
wskazane wielkości i zakres zamówienia częściowego z podaniem ich szacunkowego
kosztu.
Jednocześnie na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż w
zakresie treści ogłoszenia zarzutów nie zgłasza.
Wobec tego należy przyjąć, iż Zamawiający dokonał precyzyjnego szacowania
wartości przedmiotu zamówienia oraz jego opisu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
WYROK
z dnia 16 lutego 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955 Katowice, ul. Józefa
Lompy 14 od czynności zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej, 44 – 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955
Katowice, ul. Józefa Lompy 14 i postanawia:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przez Centralę Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40
– 955 Katowice, ul. Józefa Lompy 14,
2) zasądzić kwotę 3 711 zł 50 gr (słownie: trzy tysiące siedemset jedenaście złotych
pięćdziesiąt groszy) od Centrali Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., 40 – 955
Katowice, ul. Józefa Lompy 14, na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.,
Zakładu Logistyki Materiałowej, 44 – 330 Jastrzębie Zdrój, ul. Towarowa 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/225/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju,
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawy do kopalń JSW S.A. rur b/sz i z/sz kołnierzowych czarnych, ocynkowanych,
preizolowanych, szybkoskrętnych w łącznej ilości 33628 mb z terminem realizacji od daty
zawarcia umowy do 31.12.2011 r.
W dniu 25 stycznia 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego zostały
zamieszczone ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 29.01.2011r. w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 20 – 032439.
Nie zgadzając się z poszczególnymi postanowieniami opublikowanych wyżej
dokumentów Odwołujący wniósł w dniu 4.02.2011r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") przez Zamawiającego, w szczególności w
zakresie postanowień przyszłej umowy, której istotne postanowienia stanowią załącznik nr 5
i 6 do SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie przepisu art. 14 i art.139 ust. 1, jak również art.144 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez
zamieszczenie pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz par. 1 ust. 4
Umowy (zał. nr 5 do SIWZ);
- naruszenie przepisu art. 14 i art.139 ust.1 oraz art.144 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2 kodeksu cywilnego, poprzez
zamieszczenie pkt 12.4 i 12.11 w zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów;
- naruszenie przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie
pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz par. 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5
do SIWZ) zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez naruszenie
zasady swobody umów;
- naruszenie przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie
pkt 12.4 i 12.11 w zał. nr 6 do SIWZ
- ogólnych warunków umów; zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości
stron poprzez naruszenie zasady swobody umów;
- naruszenie art. 29 i art.32 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
określenie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
uchylenie zaskarżonych czynności Zamawiającego oraz o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji zapisów Ogłoszenia oraz SIWZ na podstawie przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
w zakresie zarzucanych Zamawiającemu naruszeń przepisów prawa, bądź poprzez ich
wykreślenie z SIWZ bądź poprzez dokładne określenie przesłanek do ograniczenia dostawy
przez Zamawiającego do określonego poziomu, jak również wskazanie odpowiedzialności
Zamawiającego za niezrealizowanie przedmiotu umowy w całości z przyczyn leżących po
jego stronie.
Odwołujący zakwestionował przede wszystkim postanowienia z zał. nr 5 do SIWZ w
części dotyczącej projektu umowy, w której w par. 1 ust. 4 ustalono, iż „jako Odbiorca
uprawniony jest do niewykonania Umowy w zakresie nieprzekraczającym 50 % wartości
brutto Umowy. Niewykonanie przez Odbiorcę umowy w wyżej wymienionym zakresie nie
wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.".
Według Odwołującego postanowienia takie pozostają w sprzeczności z treścią
przepisów ustawy Pzp, w tym art. 29 tejże ustawy, jak również z przepisami kodeksu
cywilnego, w tym art. 353¹ kc oraz 58 kc w zakresie niezachowania zasady równości stron
stosunku prawnego, zasady swobody umów oraz zasady współżycia społecznego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może ograniczyć Wykonawcy w realizacji
dostawy, gdyż to na wykonawcy ciąży obowiązek wytworzenia i dostarczenia rzeczy
periodycznie, natomiast na Zamawiającym obowiązek zapłaty ceny za dostarczony produkt.
Dalej wywodził, że biorąc pod uwagę fakt, iż zgodnie z par. 2 ust. 2 umowy to
Zamawiający ma wskazywać termin poszczególnych dostaw liczony od daty przekazania
zamówienia oczywistym jest, że Wykonawca zamówienia będzie musiał pozostawać w
ciągłej gotowości do spełnienia świadczenia. Odwołujący wskazał, że takie zapewnienie
gotowości do świadczenia obejmować jednak musi szereg czynności, w tym przede
wszystkim wyprodukowanie, względnie zamówienie, przewiezienie i zmagazynowanie
określonej ilości towaru niezbędnej do wywiązania się z zobowiązań umownych w zakresie
tak niedookreślonego terminu dostawy, a te czynniki wpływają niewątpliwie również na
wysokość oferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż każdy Wykonawca
musi skalkulować swoje koszty związane z zabezpieczeniem realizacji umowy.
W ocenie Odwołującego postanowienia par. 1 ust. 4 umowy (zał. nr 5 do SIWZ) w
praktyce oznaczają, iż wielkość zamówienia w trakcie realizacji umowy może ulec
zmniejszeniu i może także spowodować, że umowa zostanie zrealizowana poprzez
jednostronną arbitralną decyzję Zamawiającego w bardzo ograniczonym stopniu, bez
żadnego wpływu Wykonawcy na ten fakt i bez ponoszenia odpowiedzialności przez
Zamawiającego za takie postępowanie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie może przerzucać na Wykonawcę ryzyka
sporządzenia błędnego zapotrzebowania i obciążać go finansowo takim działaniem, jak
również wyłączać możliwości dochodzenia roszczeń przez Wykonawcę z tego tytułu, bowiem
ustawa Prawo Zamówień Publicznych w art. 144 i art.145 enumeratywnie wskazuje
przypadki, gdy Zamawiający może zweryfikować wielkość swojego zamówienia w stosunku
do faktycznego zapotrzebowania poprzez zmianę umowy bądź nawet odstąpienie od jej
realizacji. Tylko te przypadki umożliwiają Zamawiającemu samodzielne podejmowanie
kroków prawnych zmierzających do ograniczenia wartości zamawianych dostaw.
Poza tym zwrócił uwagę, że Zamawiający, korzystając z uprawnienia określonego w
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp przewidział w pkt 17 SIWZ jedynie sytuacje dot. zmiany
postanowień umowy tylko w zakresie ceny, terminu zapłaty ceny lub terminu wykonania
zamówienia, a w zapisach SIWZ brak jest natomiast wskazania sytuacji, w której nastąpić
może zmiana wielkości zamówienia.
Według Odwołującego wprowadzenie powyższego zapisu do umowy,
ograniczającego bez podania żadnego uzasadnienia i bez określenia żadnych terminów w
sposób jednostronny wielkości zamówienia przez Zamawiającego powyżej 50 % jest
niedopuszczalne i sprzeczne z zasadami prawa oraz zasadą pewności obrotu
gospodarczego.
Ponadto zarzucił Zamawiającemu, iż zaproponowane przez niego w/w postanowienia
umowne są sprzeczne z postanowieniami art. 353¹ kc w zakresie w jakim zezwalają na
jednostronne ustalenie przedmiotu dostawy przez jedną ze stron i wprowadzają niczym
nieuzasadnioną dysproporcję pomiędzy świadczeniami Zamawiającego i Wykonawcy, dając
Zamawiającemu pozycję dominującą w stosunku prawnym, znacznie ograniczając
jednocześnie prawa Wykonawcy, w tym jego uprawnienia procesowe. Powoduje to – w
ocenie Odwołującego – sytuację w której Zamawiający może jednostronnie i arbitralnie
decydować o zakresie świadczenia Wykonawcy, przy czym zakres ten dla Wykonawcy jak
również zasadność tego zmniejszenia pozostają dla niego nieprzewidywalne, podczas gdy to
właśnie Wykonawca ponosić będzie całkowite ryzyko dotyczące realizacji zamówienia w
całości, zarówno w sferze poniesienia przez siebie kosztów związanych z zabezpieczeniem
realizacji przedmiotu umowy w całości, jak również w zakresie swojej odpowiedzialności
kontraktowej przewidzianej w umowie i przepisach prawa.
Podniósł, że taka dysproporcja pomiędzy uprawnieniami stron umowy powoduje
sprzeczność celu umowy z zasadami współżycia społecznego, a przez to nieważność
dokonanej czynności.
Odwołujący przyznał, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy
Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia dotyczący wykonawców
biorących udział w postępowaniu, jak również zgodnie z art. 353¹ kc swobodnego
kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, jednakże zapisy SIWZ, jak również
umowy nie mogą pozostawać w sprzeczności właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami
współżycia społecznego.
W przypadku zaskarżonych postanowień następuje właśnie naruszenie powyższych
zasad, co powoduje ich nieważność w myśl art. 58 kc, wobec czego zaskarżone zapisy
istotnych warunków umowy powinny ulec odpowiedniej modyfikacji.
Szczególnie zwrócił uwagę na postanowienia pkt 17.5 SIWZ o dopuszczalnej zmianie
umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, gdy stan realizacji świadczenia będzie
niższy niż 50 % ogólnej wartości świadczenia.
Podkreślił, iż zapis ten daje Zamawiającemu uprawnienie do rozciągnięcia okresu
realizacji zamówienia w jednostronny sposób, nie dając wykonawcy żadnej możliwości
wpływu na jaki okres będzie przedłużona umowa i w jakim zakresie ilościowym, a brak zgody
wykonawcy na przedłużenie terminu świadczenia dostaw, przy niezrealizowaniu 50 % ich
wartości, de facto będzie pozbawiał Wykonawcę możliwości dochodzenia odszkodowania od
Zamawiającego w tym zakresie.
Zauważył również, że postanowienia pkt 12.4 i 12.11 zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych
warunków umów wskazują na nierówność stron umowy, gdyż po stronie Zamawiającego
zastrzeżone zostały kary umowne liczone od wartości brutto niewykonanej
(niezrealizowanej) części umowy.
Podkreślił także, iż Zamawiający pomimo, że sam nie wie w jakiej ilości będzie
realizował zamówienia (50 % wartości lub więcej), to dla siebie zastrzega prawo do
dochodzenia kar umownych od całości wartości umowy. W tym więc zakresie kary umowne
w umowie powinny zostać ukształtowane według z góry określonego pułapu faktycznie
realizowanych dostaw, gdyż w przeciwnym przypadku (a więc tak jak to zrobił Zamawiający
w SIWZ) w sposób ewidentny zostaje zachwiana zasad równości stron stosunku
cywilnoprawnego.
Ostatecznie argumentował, że postanowienia pkt 17.5 SIWZ, par. 1 ust. 4 Umowy
(zał. nr 5 do SIWZ) i pkt 12.4 i 12.11 zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów
bezpodstawnie wyłączają odpowiedzialność Zamawiającego, przez co naruszone zostały
zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i przepisy kodeksu cywilnego, w związku z czym zapis ten
w SIWZ musi ulec modyfikacji w zakresie przedmiotu zamówienia, bądź poprzez ich
wykreślenie z SIWZ bądź poprzez dokładne określenie przesłanek do ograniczenia dostawy
przez Zamawiającego do określonego poziomu, jak również wskazanie odpowiedzialności
Zamawiającego za niezrealizowanie przedmiotu umowy w całości z przyczyn leżących po
jego stronie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego z dnia 14.02.2011 r., jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Izba nie dostrzegła braków formalnych mogących skutkować odrzuceniem odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
W pierwszej kolejności Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego wynikającej z
jego przekonania o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 14 i art.139 ust. 1, jak
również art.144 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z naruszeniem art.473 § 2
kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 17.5 w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz § 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5 do SIWZ).
Zgodnie z art.473 § 2 kodeksu cywilnego nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie
będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. Cytowany
przepis nie ma jednak zastosowania do sytuacji określonej treścią pkt 17.5 SIWZ i § 1 ust.4
załącznika nr 5 do SIWZ, bowiem dotyczy on okoliczności wyrządzenia umyślnie szkody w
wykonaniu kontraktu, jednak w warunkach już uzgodnionego sposobu spełnienia
świadczenia, w tym w zakresie dostarczanej ilości przedmiotu zamówienia.
§ 1 ust.4 załącznika nr 5 do SIWZ statuuje jedynie zasadę ograniczonego wykonania
przedmiotu zamówienia polegającą na tym, że Zamawiający jest uprawniony do
niewykonania umowy w zakresie nieprzekraczającym 50% wartości brutto umowy bez
konsekwencji prawnych.
Postanowienie to oznacza tyle, że Wykonawca może żądać spełnienia świadczenia
jedynie w granicach 50% wartości brutto Umowy, w pozostałym zaś zakresie może jedynie
liczyć, iż zapotrzebowanie Zamawiającego zwiększy się, nawet do 100% tej wartości.
Takie zastrzeżenie sposobu wykonania zobowiązania jest – zdaniem Izby - prawnie
dopuszczalne, w szczególności biorąc pod uwagę cel umowy w ramach którego realizowane
będzie zamówienie. Cel przedmiotowego zamówienia jest zgodny z potrzebami
eksploatacyjnymi kopalni, a sposób spełnienia świadczenia w ilościach opisanych w SIWZ
odpowiada uzasadnionym potrzebom Zamawiającego wynikającym z konieczności
zastosowania rur zależnie od przerobu kopalnianego, który może być uzależniony między
innymi od koniunktury gospodarczej, warunków geologicznych, hydrologicznych czy
możliwości organizacyjnych.
Zaskarżone postanowienia nie stanowią więc zastrzeżenia wyłączającego
odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną umyślnie, lecz określają sposób wykonania umowy
i ograniczają odpowiedzialność do umownie przyjętego procentowego poziomu jej
wykonania.
Według Izby sporne postanowienia SIWZ mieszczą się w całości w formule
określonej na gruncie art.456 kodeksu cywilnego, w myśl której jeżeli strony zastrzegły w
umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie częściami w ciągu określonego
czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń częściowych albo terminów, w
których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń, wierzyciel może przez
oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić zarówno wielkość
poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednakże
powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia świadczenia. Ustalenie w
projekcie umowy maksymalnej ilości dostaw pozwala wykonawcy na uzyskanie stanu
gotowości do wykonania zobowiązania, a wskazanie sposobu realizacji zamówienia pozwala
wykonawcy na odpowiednio wcześniejsze zorganizowanie czynności logistycznych.
Izba nie podzieliła również oceny Odwołującego co zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 139 ust.1 i art.144 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z naruszeniem art. 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 17.5 w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz § 1 ust. 4 Umowy (zał. nr 5 do SIWZ)
zapisów, które rażąco przeczą zasadzie równości stron poprzez naruszenie zasady swobody
umów.
Stosownie do art. 353¹ kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Według Izby Odwołujący nie wykazał, iżby wymienione zaskarżone postanowienia
SIWZ naruszały powołane wyżej przepisy obowiązującego prawa. Przede wszystkim należy
zauważyć, iż realizacja zasady swobody umów nie przejawia się zawsze równorzędnością
stron cywilnoprawnej umowy. Zasada swobody umów może podlegać jedynie pewnym
modyfikacjom, jeżeli treść lub cel umowy pozostają w sprzeczności z właściwością(naturą),
ustawą, zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący nie udowodnił istnienia powyższych przesłanek określonych w
cytowanym przepisie.
Według Izby powoływanie się na zasady współżycia społecznego w obrocie
gospodarczym, w którym występuje profesjonalny podmiot mają bardzo ograniczone
działanie.
Natomiast istnienie w kontrakcie niekorzystnych postanowień, które mogą mieć wpływ
na cenę dostawy i osiągany przez Wykonawcę zysk nie stanowią o tym, iż postanowienia te
są wymierzone przeciwko zasadom współżycia społecznego.
Wszystkie te okoliczności związane z ryzykami kontraktowymi wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, są z reguły brane
przez nich pod uwagę przy sporządzaniu oferty, a na ich podstawie dokonują oni kalkulacji
ceny, co jest powszechną praktyką stosowaną w obrocie gospodarczym.
Nie jest również trafny zdaniem Izby zarzut naruszenia art.58 kodeksu cywilnego,
bowiem Odwołujący nie wykazał, iż sporne postanowienia SIWZ naruszają ustawę, mają na
celu jej obejście lub naruszają zasady współżycia społecznego.
Nadto Odwołujący wskazując na naruszenie przepisów art. 139 i art.144 ustawy Pzp
nie wykazał na czym miałoby ono polegać. W pkt 17.5 SIWZ została przewidziana expressis
verbis zmiana postanowień umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia w warunkach
wynikających z niepełnego stanu realizacji zamówienia, co pozostaje w zgodzie z treścią
art.144 ust.1 ustawy Pzp . Zresztą Odwołujący przyznał na rozprawie, iż nie kwestionuje
możliwości zmiany umownego terminu wykonania umowy. W tym stanie rzeczy nie można
przyjąć, iż doszło do naruszenia powyższych przepisów.
Izba nie dostrzegła również w działaniach Zamawiającego sprzeczności z przepisami
art. 14 i art.139 ust.1 oraz art.144 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z
naruszeniem art.473 § 2 i 353¹ kodeksu cywilnego, poprzez zamieszczenie pkt 12.4 i 12.11
w zał. nr 6 do SIWZ - ogólnych warunków umów.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iż kary umowne określone w pkt 12.4 i 12.11
załącznika nr 6 do SIWZ Ogólne Warunki Umów nie zostały zastrzeżone w wysokości rażąco
wygórowanej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Według Izby tak zastrzeżone kary umowne nie pozostają w kolizji z zasadą swobody
umów. Wprowadzenie kar umownych na grunt umowny stanowi zabezpieczenie
Zamawiającego przed potencjalnymi działaniami lub zaniechaniem Odwołującego
polegającymi na nienależytym wykonaniu zobowiązania o charakterze niepieniężnym bądź
na całkowitym jego niewykonaniu. Jednocześnie kara umowna stanowi element mobilizujący
Wykonawcę do działania zgodnego z treścią umowy. Istota kary umownej zaś sprowadza się
do stworzenia dolegliwości finansowej wobec dłużnika w razie zaistnienia zdarzenia
ograniczającego prawidłowe wykonanie umowy, leżącego po stronie Wykonawcy. Podobne
zabezpieczenia istnieją po stronie Odwołującego w postaci odsetek ustawowych należnych z
tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia pieniężnego(art.481 kodeksu cywilnego).
Ostatecznie Izba nie zaakceptowała argumentacji Odwołującego w zakresie
naruszenia art.29 i 32 ustawy Pzp, bowiem nie udowodnił on, iż Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia i dokonał jego oszacowania bez uwzględniania wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W zakresie objętym zarzutami odwołania Zamawiający konstruując treść SIWZ
szczegółowo opisał we wzorze umowy dostawy oraz Ogólnych Warunkach Umów sposób
spełnienia świadczenia, terminy realizacji, skutki opóźnienia dostawcy, kary umowne biorąc
pod uwagę specyfikę przedmiotowych dostaw uzależnioną od faktycznych potrzeb
Zamawiającego wynikających z zakresu eksploatacji wydobywczej.
W informacjach na temat części zawartych w ogłoszeniu w pozycjach nr 3 zostały
wskazane wielkości i zakres zamówienia częściowego z podaniem ich szacunkowego
kosztu.
Jednocześnie na rozprawie przed Izbą pełnomocnik Odwołującego oświadczył, iż w
zakresie treści ogłoszenia zarzutów nie zgłasza.
Wobec tego należy przyjąć, iż Zamawiający dokonał precyzyjnego szacowania
wartości przedmiotu zamówienia oraz jego opisu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………