KIO 286/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 286/11
WYROK
z dnia 24 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 lutego 2011 r. przez SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 17 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna, 02-
015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EKOTRADE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-850 Warszawa, ul. Prosta
2/14 oraz Przedsiębiorstwa DYSKAM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 30-059
Kraków, ul. Reymonta 22 (pełnomocnik wykonawców – Jacek Jerschin), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez SOLID SECURITY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2) dokonać wpłaty kwoty 3598 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez SOLID SECURITY spółkę z
Sygn. akt KIO 286/11
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony
obejmujące wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 286/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługę pn. „Całodobowa ochrona
fizyczna obiektów i mienia Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A.” (nr postępowania 470/WS/PW/GB/U/10/K).
4 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – SOLID SECURITY spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie – o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: EKOTRADE
spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo DYSKAM spółka z o.o. z
siedzibą w Krakowie (zwanego dalej również „Konsorcjum” lub „Przystępującym” ).
11 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, przekazując również w tym dniu jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iż wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegającej na naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunków
udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia, i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający w pkt. 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
w skrócie „s.i.w.z.”) postawił warunek wykazania się, po pierwsze, dwoma usługami
polegającymi na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów,
o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, z których każda trwała co najmniej
12 miesięcy, przy czym wartość tych usług w okresie następujących po sobie kolejno 12
miesięcy była równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez
podatku VAT. Powyższy warunek Konsorcjum spełnia, ponieważ w wykazie wykonanych
usług wskazało 3 usługi, które trwały co najmniej 12 miesięcy, a ich wartość w okresie
następujących po sobie kolejno 12 miesięcy wynosiła 3.163.754,04 zł, 2.864.787,15 zł oraz
1.302.295,08 zł. Kolejnym jednakże warunkiem Zamawiającego było, aby łączna wartość
Sygn. akt KIO 286/11
dwóch usług spośród wykazanych (a zatem wykazanych usług, które trwały co najmniej 12
miesięcy, a ich wartość w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy była równa
lub większa od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT) była
równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 8.000.000,00 zł bez podatku VAT.
Sumując wykazane przez Konsorcjum usługi i przyjmując wartość najwyższą spośród
wykazanych usług tj. 3.163.754,04 zł oraz 2.864.787,15 zł w żaden sposób nie otrzymamy
wymaganych przez Zamawiającego 8.000.000,00 zł, a jedynie 6.028.541,19 zł.
W ten sposób postawiony warunek pozwala Zamawiającemu na wyłonienie
wykonawcy mającego doświadczenie w realizacji podobnych zamówień i dającemu rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia. Przedmiotowe zamówienie ma być świadczone przez
okres 36 miesięcy, a zatem wymóg wykazania się określoną wartością zamówienia w
okresie 12 miesięcy nie jest tutaj zupełnym przypadkiem. Zamawiający szacując wartość
zamówienia wskazał, iż łączny miesięczny koszt usługi oszacował na poziomie 757.200,00
zł, co daje w skali owych wymaganych 12 miesięcy wartość 9.086.400,00 zł netto, a w skali
całego zamówienia (36 miesięcy) kwotę 27.259.200,00 zł netto. Decydujące znaczenie ma
tutaj wartość wykazanej usługi, ale poprzez pryzmat zaangażowanych środków i personelu,
uzbrojenia i wyposażenia. Obsługa patroli i posterunków na jednej zmianie angażuje aż 51
licencjonowanych pracowników ochrony i 21 pracowników bez licencji. Nie wolno także
zapominać, iż przedmiot zamówienia z uwagi na liczbę obiektów przeznaczonych do ochrony
(39 obiektów) jest obszerny, co także wskazuje, iż wykonawca musi dysponować
odpowiednią ilością personelu, sprzętu i innymi środkami. Odmienna interpretacja
prowadziłaby do uznania usług, w których na wykazaną wartość miałyby wpływ nie personel i
środki zaangażowane do ochrony, ale czas w jakim te usługi były świadczone.
Analizując wykazane przez Konsorcjum usługi należy wskazać, iż w poz. 1 tabeli
wykonanych lub wykonywanych usług wskazano usługę dla Banku BPS świadczoną
listopada 2004 r. do dnia dzisiejszego, tj. do stycznia 2011 r., a zatem o wartości tej usługi
nie decyduje wartość wykazanych środków, ilość personelu, a w istocie tylko czas jej
trwania, co przesądza, iż Konsorcjum nie ma doświadczenia w wykonywaniu tak obszernych
i skomplikowanych usług w odniesieniu do skali jednego miesiąca, roku czy też 36 miesięcy,
w rygorze zaangażowania sił i środków o wartości rynkowej w skali poszczególnych miesięcy
na poziomie ok. 700 tysięcy zł, czyli niezbędnych do doświadczenia pozwalającego na
należyte wykonywanie usługi będącej przedmiotem zamówienia. Usługa świadczona przez
Konsorcjum na rzecz Banku BPS trwa 74 miesiące, co daje jej wartość ok. 19 mln, ale w
skali prawie 6. lat jej świadczenia. Trudno zatem porównywać usługę, której wartość wynosi
ok. 19 mln świadczoną przez 6 lat z usługą o takiej samej wartości, ale świadczoną przez
okres 3 lat.
Sygn. akt KIO 286/11
Usługa bezpośredniej ochrony fizycznej świadczona ma być równocześnie na 24
obiektach Zamawiającego, równocześnie przez 72 pracowników ochrony fizycznej na jednej
zmianie. W istocie zatem warunek postawiony przez Zamawiającego wykazania się
krótkookresowo trwającymi usługami (z których każda trwała co najmniej 12 miesięcy, przy
czym wartość każdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy ...), o
wartości łącznej dwóch usług minimum 8.000.000,00 zł, weryfikuje zdolność wykonawcy do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Inne rozumienie warunku postawionego przez
Zamawiającego doprowadziłaby do wyłonienia wykonawcy, który nie ma doświadczenia w
realizacji tak skomplikowanej usługi, co pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 25 ustawy
pzp.
Realizacja przedmiotowego zamówienia jest istotna z uwagi na miejsce świadczenia
usług ochrony tj. takich, o których mowa w art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o
ochronie osób i mienia (Dz. U. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.). Należy wziąć pod uwagę
racjonalność tak postawionego warunku i jego spełnianie przez wykonawcę w kontekście
faktu świadczenia usługi na obiektach szczególnych, podlegających obowiązkowej ochronie,
gdzie właśnie doświadczenie w realizacji porównywanych usług z uwagi na zaangażowane
środki, a nie czas świadczenia usługi stanowić będzie o doświadczeniu i wiedzy wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze powyższe oferta Konsorcjum nie spełnia postawionych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na wykazanie się
usługami o łącznej wartości 6.028.541,19 zł zamiast wymaganych przez Zamawiającego
8.000.000,00 zł.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
14 lutego 2011 r. (pismem z tej daty), na skutek wezwania Zamawiającego,
Konsorcjum (EKOTRADE spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
DYSKAM spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie) zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, z zachowaniem wymogu przekazania
kopii zgłoszenia przystąpienia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Sygn. akt KIO 286/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, a stanowisko to poparł Przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 20 listopada 2010 r. pod nr 2010/S_226-345926, z tym że 18
listopada 2010 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.mpwik.com.pl), na której od 22 listopada 2010 r. udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 26377120,0 zł, co stanowi równowartość
6.870.830,95 zł.
Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga w kolejności po ofercie
Konsorcjum pod względem ceny, która zgodnie z postanowieniami pkt. 13 s.i.w.z. stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W pkt. 5 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków:
„O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: wykonali (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonują), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej 2 usługi polegające na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeń
lub transportów, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (tj. ważnych dla
obronności lub interesu gospodarczego państwa lub bezpieczeństwa publicznego lub innych
ważnych interesów państwa), z których każda trwała co najmniej 12 miesięcy, przy czym
wartość każdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy, była równa
Sygn. akt KIO 286/11
lub większa od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000 zł bez podatku VAT, a łączna
wartość dwóch usług spośród wykazanych była równa lub większa od wartości stanowiącej
równowartość 8.000.000,00 zł bez podatku VAT” /pkt 5.1.2./
„Ocena spełniania przedstawionych powyżej warunków zostanie dokonana wg
formuły spełnia - nie spełnia”. /pkt 5.3/
W pkt. 6 Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy: „W
celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do
oferty: a) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania, odbiorców, np. na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do
niniejszej IDW Część I SIWZ wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Załączone do oferty dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2 IDW”. /pkt 6.1.3/
W załączniku nr 4 do s.i.w.z. Wykaz wykonywanych lub wykonanych usług przygotowano
gotowe oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
wykonałem/wykonaliśmy lub wykonuję/wykonujemy następujące zamówienia na usługi w
zakresie całodobowej ochrony obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów, o których
mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (tj. ważnych dla obronności lub interesu
gospodarczego państwa lub bezpieczeństwa publicznego lub innych ważnych interesów
państwa)”, oraz tabelę z kolumnami z następującymi opisami: „Odbiorca”, „Termin realizacji (co
najmniej 12 miesięcy)/Okres (miesiąc - rok) od … do…”, „Usługa polegająca na całodobowej
ochrony obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów, o których mowa w art. 5
ustawy o ochronie osób i mienia, zrealizowana/realizowana (w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) przez Wykonawcę (z podaniem ich wartości bez podatku VAT za
okres następujących po sobie kolejno 12 miesięcy - wartość równa lub większa od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000 zł bez podatku VAT). Łączna wartość dwóch usług
spośród wykazanych - równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 8.000.000
zł bez podatku VAT)”.
Konsorcjum załączyło do złożonej oferty Wykaz wykonywanych lub wykonanych usług
sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do s.i.w.z., wpisując trzy pozycje, które
zostały opisane w kolejnych kolumnach w następujący sposób:
Sygn. akt KIO 286/11
• „Bank BPS Warszawa” / „11.2004 ÷ nadal” / „19246170,41 (316754,04 rocznie)”;
• „PLL LOT Warszawa” / „09.2004 ÷ nadal” / „17904919,69 (2864787,15 rocznie)”’
• „Biblioteka UW Warszawa” /„07.1999 ÷ 31.12.2010” / „14976393,42 (1302295,08 rocznie)”.
Do wykazu załączono dokumenty dotyczące potwierdzenia należytego wykonywania
usług wykazanych w wykazie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej również Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz oferty Przystępującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia oraz przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 listopada 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, która jest jedynym kryterium oceny
ofert – co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia w razie wyeliminowania z
postępowania Przystępującego, który złożył ofertę z najniższą ceną. Natomiast
bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego naraża
Odwołującego na szkodę z powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Sygn. akt KIO 286/11
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iż ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym
opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i
sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na
zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W
oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i
wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o
zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w
granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność
powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z
przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te
warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę
pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i
precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych
potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię
odpowiednich postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek
uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy
przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec tego przy odczytywaniu
znaczenia tych postanowień należy kierować się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i
zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby interpretacja pkt. 5.1.2 s.i.w.z. sugerowana
przez Odwołującego nie odpowiada wykładni językowej. Z postanowienia tego wynika
bowiem, iż należy wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem co najmniej dwóch usług
polegających na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów,
o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, przy wymaganiu szczegółowym
dotyczącym czasookresu wykonania lub wykonywania takich usług – co musiało trwać przez
co najmniej 12 miesięcy. Dalsze dwa wymagania szczegółowe dotyczą wartości wykonanych
Sygn. akt KIO 286/11
lub wykonywanych usług: po pierwsze – wartość każdej z usług w okresie następujących po
sobie kolejno 12 miesięcy musi wynosić co najmniej 1 mln zł netto, po drugie – łączna
wartość dwóch spośród wykazanych usług musi wynosić co najmniej 8 mln zł netto.
Zauważyć należy, iż te wymagania szczegółowe dotyczące wartości stanowią w treści
postanowienia pkt 5.1.2 s.i.w.z. zdania podrzędne względem zdania „wykonali co najmniej
dwie usługi (…)”, a każde z nich stanowi autonomiczne, niezależne od drugiego dookreślenie
tego zdania głównego. Sprowadzając to postanowienie do zdania nadrzędnego z jednym
zdaniem podrzędnym uzyskamy następujące zdania: „Wykonali co najmniej dwie usługi (…),
przy czym wartość każdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy była
równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000 zł bez podatku VAT”;
„Wykonali co najmniej dwie usługi (…), a łączna wartość dwóch usług spośród wykazanych
była równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 8.000.000 zł bez podatku
VAT”. Uwidocznia to, iż łączliwość każdego z tych zdań podrzędnych dookreślających zdanie
główne dotyczy jego treści, natomiast ze sobą te zdania dookreślające nie łączą się
treściowo. Innymi słowy – te dwa zdania dookreślające zdanie główne dotyczą dwóch
różnych warunków szczegółowych, niezależnych i autonomicznych względem siebie, gdyż
drugie dookreślenie nie zawiera w sobie pierwszego i nie jest jego uszczegółowieniem.
Z kolei wymaganie by łączna wartość „dwóch usług spośród wykazanych” wynosiła co
najmniej 8 mln zł odnosi się znaczeniowo do „usług wykazanych”, czyli wykonanych lub
wykonywanych usług wskazanych w wykazie załączonym do oferty w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. „Wykazane usługi”, to usługi polegające na całodobowej ochronie
obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów, o których mowa w art. 5 ustawy o
ochronie osób i mienia, wymienione przez wykonawcę w tym wykazie. Natomiast nie ma
podstaw by odnosić znaczenie „wykazanych usług” do podanej na podstawie
poprzedzającego elementu warunku wartości usług za okres następujących po sobie kolejno
12 miesięcy. Przeciwko takiej interpretacji przemawia nie tylko językowe rozumienie
postanowienia pkt. 5.1.2 s.i.w.z. ale również racjonalne rozumowanie: skoro dopuszczalne
jest wykazanie się szeregiem usług o wartości przez kolejne 12 miesięcy wynoszącej 1 mln
zł, to przy wskazaniu, że na potrzeby sumowania łącznej wartości wykazanych usług
wymaganej na poziomie 8 mln, brane są tylko dwie spośród nich, de facto oznaczałoby, że
wartość tylko jednej usługi wykonywanej przez kolejne 12 miesięcy może wynosić 1 mln,
gdyż druga usługa musi w takim przypadku mieć już wartość 7 mln zł w tak liczonym okresie.
Odwołujący dokonując w treści odwołania sumowania wartości dwóch usług za owe
kolejnych 12 miesięcy, odpowiednio: 3.163.754,04 zł i 2.864.787,15 zł, nie uwzględnia, iż te
dwie wykazane usługi mają wartość, odpowiednio: 19.246.170,41 zł i 17.904.919,69 zł, a
więc ich łączna wartość jest znacznie większa niż wymagane 8 mln zł, a Przystępujący
Sygn. akt KIO 286/11
wykazał również trzecią usługę o wartości 14.976.393,42 zł, która za okres 12 miesięcy
miała wartość 1.302.295,08 zł, a więc również powyżej wymaganego za ten okres poziomu.
W ocenie Izby treść załącznika nr 4 do s.i.w.z. zawierającego wzór wykazu
wykonanych lub wykonanych usług pozostaje w pełnej zgodności z postanowieniem pkt.
5.1.2. s.i.w.z., a zatem nie jest argumentem za odmiennym rozumieniem tego
postanowienia, prezentowanym przez Odwołującego. Wzór ten jest uzupełnieniem
postanowienia pkt. 6.1.3. s.i.w.z., wskazującego, iż dokumentem jaki należy złożyć na
potwierdzenie wymagania opisanego w pkt. 5.1.2. s.i.w.z. jest wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert – z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania, odbiorców, np. na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do
s.i.w.z., wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. W postanowieniu tym wskazano wyraźnie, iż przygotowany wzór
ma charakter jedynie przykładowy, dodając, iż to załączone do oferty dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie warunku z pkt. 5.1.2. s.i.w.z. We wzorze tym odwrócono kolejność
podawanych „parametrów” usług, przewidując podanie kolejno: odbiorcy usługi, terminu
realizacji usługi (przypominając w nawiasie, iż ma to być co najmniej 12 miesięcy), a na końcu
wartości usługi. Z uwagi na największą liczbę wymagań w tym zakresie, kolumna ta zawiera
najobszerniejszy opis, z którego wynika wprost przedmiot usługi, nie wymagając już
odrębnego wpisania przez wykonawcę, oraz przypomnienie w nawiasie o konieczności
podania wartości usługi za okres kolejnych 12 miesięcy, która musi wynosić co najmniej 1 mln
zł oraz wskazaniem w odrębnym zdaniu, iż łączna wartość dwóch spośród wykazanych usług
musi wynosić co najmniej 8 mln zł. Zatem wykonawcy korzystając ze wzoru udostępnionego
przez Zamawiającego mieli go wypełnić w taki sposób by wykazać potwierdzenie spełniania
warunku z pkt. 5.1.2. s.i.w.z., a wzór ten przypominał o wszystkich wymaganych elementach
tego warunku. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący wypełnili wykaz w sposób
potwierdzający posiadanie wymaganego poziomu wiedzy i doświadczenia. Skoro dwie usługi
wykazane przez Odwołującego już w okresie 12 miesięcy miały wartość na poziomie 8 mln zł,
to oczywistym jest, że nie ma już potrzeby wyjaśniania ani uzupełniania tego wykazu o
informacje dotyczące wartości każdej z tych wykazanych usług za cały okres ich wykonania
lub wykonywania. Natomiast Przystępujący zamieścił w wykazie informację o wartości usług
wykazanych obok informacji o wartości tych usług za okres kolejnych 12 miesięcy i w ten
sposób potwierdził spełnienie warunku w sposób zgodny z pkt. 5.1.2. i 6.1.3. s.i.w.z.
Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy obszerna część argumentacji
Odwołującego odnosiła się nie to literalnej wykładni pkt. 5.1.2 s.i.w.z., lecz do konieczności
interpretacji tego postanowienia przez pryzmat przedmiotu zamówienia, jego skomplikowania
Sygn. akt KIO 286/11
pod względem koniecznych do jego wykonania sił i środków, wartości szacunkowej
zamówienia – co miało przemawiać za koniecznością wymagania od wykonawców
wykazania się dwoma usługami, których łączna wartość przez kolejne 12 miesięcy wynosi 8
mln zł. Abstrahując od tego czy dopuszczalne jest domaganie się wiedzy i doświadczenia na
poziomie tożsamym do przedmiotu zamówienia, jak to wskazuje Odwołujący, w niniejszej
sprawie rozstrzygnięcie w tym zakresie nie mieści się w granicach kognicji Izby,
wyznaczonych zarzutami odwołania. Wszelkie postulaty i żądania Odwołującego w zakresie
prawidłowości określenia przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia z punktu widzenia przepisu art. 24 ust. 4 pzp,
nakazującego by był on związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego,
mogły podlegać rozpoznaniu przez Izbę w razie wniesienia odwołania na postanowienia
s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim terminie, który już dawno upłynął, a
podnoszenie ich w niniejszej sprawie stanowi wyłącznie zabieg perswazyjny. Należy
zauważyć przy tym, iż Odwołujący, który spełnił wymagany warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia na poziomie wyższym niż wymagany w pkt. 5.1.2. s.i.w.z., nie może domagać
się po otwarciu ofert od Zamawiającego, by oceniał jego spełnianie przez innych
wykonawców w sposób, który jest korzystny dla Odwołującego, gdyż naruszałoby to
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i uzasadnionych kosztów strony
przeciwnej, w ramach których uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3598,98 zł, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) –
zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 24 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 lutego 2011 r. przez SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 17 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna, 02-
015 Warszawa, Plac Starynkiewicza 5
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EKOTRADE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 00-850 Warszawa, ul. Prosta
2/14 oraz Przedsiębiorstwa DYSKAM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 30-059
Kraków, ul. Reymonta 22 (pełnomocnik wykonawców – Jacek Jerschin), zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SOLID SECURITY spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez SOLID SECURITY spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
2) dokonać wpłaty kwoty 3598 zł 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt
osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez SOLID SECURITY spółkę z
Sygn. akt KIO 286/11
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony
obejmujące wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 286/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługę pn. „Całodobowa ochrona
fizyczna obiektów i mienia Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A.” (nr postępowania 470/WS/PW/GB/U/10/K).
4 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – SOLID SECURITY spółkę z o.o. z siedzibą w Warszawie – o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: EKOTRADE
spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo DYSKAM spółka z o.o. z
siedzibą w Krakowie (zwanego dalej również „Konsorcjum” lub „Przystępującym” ).
11 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, przekazując również w tym dniu jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iż wnosi odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego, polegającej na naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunków
udziału w postępowaniu, tj. posiadania wiedzy i doświadczenia, i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający w pkt. 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej
w skrócie „s.i.w.z.”) postawił warunek wykazania się, po pierwsze, dwoma usługami
polegającymi na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów,
o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, z których każda trwała co najmniej
12 miesięcy, przy czym wartość tych usług w okresie następujących po sobie kolejno 12
miesięcy była równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez
podatku VAT. Powyższy warunek Konsorcjum spełnia, ponieważ w wykazie wykonanych
usług wskazało 3 usługi, które trwały co najmniej 12 miesięcy, a ich wartość w okresie
następujących po sobie kolejno 12 miesięcy wynosiła 3.163.754,04 zł, 2.864.787,15 zł oraz
1.302.295,08 zł. Kolejnym jednakże warunkiem Zamawiającego było, aby łączna wartość
Sygn. akt KIO 286/11
dwóch usług spośród wykazanych (a zatem wykazanych usług, które trwały co najmniej 12
miesięcy, a ich wartość w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy była równa
lub większa od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000,00 zł bez podatku VAT) była
równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 8.000.000,00 zł bez podatku VAT.
Sumując wykazane przez Konsorcjum usługi i przyjmując wartość najwyższą spośród
wykazanych usług tj. 3.163.754,04 zł oraz 2.864.787,15 zł w żaden sposób nie otrzymamy
wymaganych przez Zamawiającego 8.000.000,00 zł, a jedynie 6.028.541,19 zł.
W ten sposób postawiony warunek pozwala Zamawiającemu na wyłonienie
wykonawcy mającego doświadczenie w realizacji podobnych zamówień i dającemu rękojmię
prawidłowej realizacji zamówienia. Przedmiotowe zamówienie ma być świadczone przez
okres 36 miesięcy, a zatem wymóg wykazania się określoną wartością zamówienia w
okresie 12 miesięcy nie jest tutaj zupełnym przypadkiem. Zamawiający szacując wartość
zamówienia wskazał, iż łączny miesięczny koszt usługi oszacował na poziomie 757.200,00
zł, co daje w skali owych wymaganych 12 miesięcy wartość 9.086.400,00 zł netto, a w skali
całego zamówienia (36 miesięcy) kwotę 27.259.200,00 zł netto. Decydujące znaczenie ma
tutaj wartość wykazanej usługi, ale poprzez pryzmat zaangażowanych środków i personelu,
uzbrojenia i wyposażenia. Obsługa patroli i posterunków na jednej zmianie angażuje aż 51
licencjonowanych pracowników ochrony i 21 pracowników bez licencji. Nie wolno także
zapominać, iż przedmiot zamówienia z uwagi na liczbę obiektów przeznaczonych do ochrony
(39 obiektów) jest obszerny, co także wskazuje, iż wykonawca musi dysponować
odpowiednią ilością personelu, sprzętu i innymi środkami. Odmienna interpretacja
prowadziłaby do uznania usług, w których na wykazaną wartość miałyby wpływ nie personel i
środki zaangażowane do ochrony, ale czas w jakim te usługi były świadczone.
Analizując wykazane przez Konsorcjum usługi należy wskazać, iż w poz. 1 tabeli
wykonanych lub wykonywanych usług wskazano usługę dla Banku BPS świadczoną
listopada 2004 r. do dnia dzisiejszego, tj. do stycznia 2011 r., a zatem o wartości tej usługi
nie decyduje wartość wykazanych środków, ilość personelu, a w istocie tylko czas jej
trwania, co przesądza, iż Konsorcjum nie ma doświadczenia w wykonywaniu tak obszernych
i skomplikowanych usług w odniesieniu do skali jednego miesiąca, roku czy też 36 miesięcy,
w rygorze zaangażowania sił i środków o wartości rynkowej w skali poszczególnych miesięcy
na poziomie ok. 700 tysięcy zł, czyli niezbędnych do doświadczenia pozwalającego na
należyte wykonywanie usługi będącej przedmiotem zamówienia. Usługa świadczona przez
Konsorcjum na rzecz Banku BPS trwa 74 miesiące, co daje jej wartość ok. 19 mln, ale w
skali prawie 6. lat jej świadczenia. Trudno zatem porównywać usługę, której wartość wynosi
ok. 19 mln świadczoną przez 6 lat z usługą o takiej samej wartości, ale świadczoną przez
okres 3 lat.
Sygn. akt KIO 286/11
Usługa bezpośredniej ochrony fizycznej świadczona ma być równocześnie na 24
obiektach Zamawiającego, równocześnie przez 72 pracowników ochrony fizycznej na jednej
zmianie. W istocie zatem warunek postawiony przez Zamawiającego wykazania się
krótkookresowo trwającymi usługami (z których każda trwała co najmniej 12 miesięcy, przy
czym wartość każdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy ...), o
wartości łącznej dwóch usług minimum 8.000.000,00 zł, weryfikuje zdolność wykonawcy do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Inne rozumienie warunku postawionego przez
Zamawiającego doprowadziłaby do wyłonienia wykonawcy, który nie ma doświadczenia w
realizacji tak skomplikowanej usługi, co pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 25 ustawy
pzp.
Realizacja przedmiotowego zamówienia jest istotna z uwagi na miejsce świadczenia
usług ochrony tj. takich, o których mowa w art. 5 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o
ochronie osób i mienia (Dz. U. Nr 145, poz. 1221 z późn. zm.). Należy wziąć pod uwagę
racjonalność tak postawionego warunku i jego spełnianie przez wykonawcę w kontekście
faktu świadczenia usługi na obiektach szczególnych, podlegających obowiązkowej ochronie,
gdzie właśnie doświadczenie w realizacji porównywanych usług z uwagi na zaangażowane
środki, a nie czas świadczenia usługi stanowić będzie o doświadczeniu i wiedzy wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze powyższe oferta Konsorcjum nie spełnia postawionych
przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na wykazanie się
usługami o łącznej wartości 6.028.541,19 zł zamiast wymaganych przez Zamawiającego
8.000.000,00 zł.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
14 lutego 2011 r. (pismem z tej daty), na skutek wezwania Zamawiającego,
Konsorcjum (EKOTRADE spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo
DYSKAM spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie) zgłosiło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
śadna ze Stron nie kwestionowała interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, z zachowaniem wymogu przekazania
kopii zgłoszenia przystąpienia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Sygn. akt KIO 286/11
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, a stanowisko to poparł Przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu (sektorowym) zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 20 listopada 2010 r. pod nr 2010/S_226-345926, z tym że 18
listopada 2010 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.mpwik.com.pl), na której od 22 listopada 2010 r. udostępnił również s.i.w.z.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 26377120,0 zł, co stanowi równowartość
6.870.830,95 zł.
Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga w kolejności po ofercie
Konsorcjum pod względem ceny, która zgodnie z postanowieniami pkt. 13 s.i.w.z. stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W pkt. 5 Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków:
„O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: wykonali (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonują), w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co
najmniej 2 usługi polegające na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeń
lub transportów, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (tj. ważnych dla
obronności lub interesu gospodarczego państwa lub bezpieczeństwa publicznego lub innych
ważnych interesów państwa), z których każda trwała co najmniej 12 miesięcy, przy czym
wartość każdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy, była równa
Sygn. akt KIO 286/11
lub większa od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000 zł bez podatku VAT, a łączna
wartość dwóch usług spośród wykazanych była równa lub większa od wartości stanowiącej
równowartość 8.000.000,00 zł bez podatku VAT” /pkt 5.1.2./
„Ocena spełniania przedstawionych powyżej warunków zostanie dokonana wg
formuły spełnia - nie spełnia”. /pkt 5.3/
W pkt. 6 Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy: „W
celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do
oferty: a) wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania, odbiorców, np. na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do
niniejszej IDW Część I SIWZ wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Załączone do oferty dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2 IDW”. /pkt 6.1.3/
W załączniku nr 4 do s.i.w.z. Wykaz wykonywanych lub wykonanych usług przygotowano
gotowe oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
wykonałem/wykonaliśmy lub wykonuję/wykonujemy następujące zamówienia na usługi w
zakresie całodobowej ochrony obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów, o których
mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (tj. ważnych dla obronności lub interesu
gospodarczego państwa lub bezpieczeństwa publicznego lub innych ważnych interesów
państwa)”, oraz tabelę z kolumnami z następującymi opisami: „Odbiorca”, „Termin realizacji (co
najmniej 12 miesięcy)/Okres (miesiąc - rok) od … do…”, „Usługa polegająca na całodobowej
ochrony obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów, o których mowa w art. 5
ustawy o ochronie osób i mienia, zrealizowana/realizowana (w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) przez Wykonawcę (z podaniem ich wartości bez podatku VAT za
okres następujących po sobie kolejno 12 miesięcy - wartość równa lub większa od wartości
stanowiącej równowartość 1.000.000 zł bez podatku VAT). Łączna wartość dwóch usług
spośród wykazanych - równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 8.000.000
zł bez podatku VAT)”.
Konsorcjum załączyło do złożonej oferty Wykaz wykonywanych lub wykonanych usług
sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do s.i.w.z., wpisując trzy pozycje, które
zostały opisane w kolejnych kolumnach w następujący sposób:
Sygn. akt KIO 286/11
• „Bank BPS Warszawa” / „11.2004 ÷ nadal” / „19246170,41 (316754,04 rocznie)”;
• „PLL LOT Warszawa” / „09.2004 ÷ nadal” / „17904919,69 (2864787,15 rocznie)”’
• „Biblioteka UW Warszawa” /„07.1999 ÷ 31.12.2010” / „14976393,42 (1302295,08 rocznie)”.
Do wykazu załączono dokumenty dotyczące potwierdzenia należytego wykonywania
usług wykazanych w wykazie.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej również Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz oferty Przystępującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia oraz przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 listopada 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście w życie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę z drugą w kolejności ceną, która jest jedynym kryterium oceny
ofert – co stwarza mu realną szansę na uzyskanie zamówienia w razie wyeliminowania z
postępowania Przystępującego, który złożył ofertę z najniższą ceną. Natomiast
bezpodstawne zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego naraża
Odwołującego na szkodę z powodu niemożności uzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Sygn. akt KIO 286/11
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iż ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym
opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i
sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na
zasadzie zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia – nie spełnia”). W
oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiających i
wymagane przez nich dokumenty, wpływają na krąg wykonawców, który może się ubiegać o
zamówienie – zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest dopuszczalne w
granicach wyznaczonych wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego na konieczność
powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków z
przedmiotem zamówienia. Na zamawiających ciąży przy tym obowiązek zapewnienia by te
warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym zasady równego traktowania wykonawców
czy zasady uczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na obowiązującą zasadę
pisemności, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
oraz dokumenty żądane w tym celu muszą zostać w sposób wyczerpujący, jasny i
precyzyjny opisany przez zamawiających w dokumentach postępowania udostępnionych
potencjalnym wykonawcom, gdyż z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, przy ich interpretowaniu należy stosować literalną wykładnię
odpowiednich postanowień s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu, co zapobiega jakiejkolwiek
uznaniowości zamawiających na etapie oceny ich spełniania przez wykonawców, którzy
przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu. Wobec tego przy odczytywaniu
znaczenia tych postanowień należy kierować się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i
zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego.
Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby interpretacja pkt. 5.1.2 s.i.w.z. sugerowana
przez Odwołującego nie odpowiada wykładni językowej. Z postanowienia tego wynika
bowiem, iż należy wykazać się wykonaniem lub wykonywaniem co najmniej dwóch usług
polegających na całodobowej ochronie obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów,
o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, przy wymaganiu szczegółowym
dotyczącym czasookresu wykonania lub wykonywania takich usług – co musiało trwać przez
co najmniej 12 miesięcy. Dalsze dwa wymagania szczegółowe dotyczą wartości wykonanych
Sygn. akt KIO 286/11
lub wykonywanych usług: po pierwsze – wartość każdej z usług w okresie następujących po
sobie kolejno 12 miesięcy musi wynosić co najmniej 1 mln zł netto, po drugie – łączna
wartość dwóch spośród wykazanych usług musi wynosić co najmniej 8 mln zł netto.
Zauważyć należy, iż te wymagania szczegółowe dotyczące wartości stanowią w treści
postanowienia pkt 5.1.2 s.i.w.z. zdania podrzędne względem zdania „wykonali co najmniej
dwie usługi (…)”, a każde z nich stanowi autonomiczne, niezależne od drugiego dookreślenie
tego zdania głównego. Sprowadzając to postanowienie do zdania nadrzędnego z jednym
zdaniem podrzędnym uzyskamy następujące zdania: „Wykonali co najmniej dwie usługi (…),
przy czym wartość każdej z usług w okresie następujących po sobie kolejno 12 miesięcy była
równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 1.000.000 zł bez podatku VAT”;
„Wykonali co najmniej dwie usługi (…), a łączna wartość dwóch usług spośród wykazanych
była równa lub większa od wartości stanowiącej równowartość 8.000.000 zł bez podatku
VAT”. Uwidocznia to, iż łączliwość każdego z tych zdań podrzędnych dookreślających zdanie
główne dotyczy jego treści, natomiast ze sobą te zdania dookreślające nie łączą się
treściowo. Innymi słowy – te dwa zdania dookreślające zdanie główne dotyczą dwóch
różnych warunków szczegółowych, niezależnych i autonomicznych względem siebie, gdyż
drugie dookreślenie nie zawiera w sobie pierwszego i nie jest jego uszczegółowieniem.
Z kolei wymaganie by łączna wartość „dwóch usług spośród wykazanych” wynosiła co
najmniej 8 mln zł odnosi się znaczeniowo do „usług wykazanych”, czyli wykonanych lub
wykonywanych usług wskazanych w wykazie załączonym do oferty w tym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. „Wykazane usługi”, to usługi polegające na całodobowej ochronie
obszarów lub obiektów lub urządzeń lub transportów, o których mowa w art. 5 ustawy o
ochronie osób i mienia, wymienione przez wykonawcę w tym wykazie. Natomiast nie ma
podstaw by odnosić znaczenie „wykazanych usług” do podanej na podstawie
poprzedzającego elementu warunku wartości usług za okres następujących po sobie kolejno
12 miesięcy. Przeciwko takiej interpretacji przemawia nie tylko językowe rozumienie
postanowienia pkt. 5.1.2 s.i.w.z. ale również racjonalne rozumowanie: skoro dopuszczalne
jest wykazanie się szeregiem usług o wartości przez kolejne 12 miesięcy wynoszącej 1 mln
zł, to przy wskazaniu, że na potrzeby sumowania łącznej wartości wykazanych usług
wymaganej na poziomie 8 mln, brane są tylko dwie spośród nich, de facto oznaczałoby, że
wartość tylko jednej usługi wykonywanej przez kolejne 12 miesięcy może wynosić 1 mln,
gdyż druga usługa musi w takim przypadku mieć już wartość 7 mln zł w tak liczonym okresie.
Odwołujący dokonując w treści odwołania sumowania wartości dwóch usług za owe
kolejnych 12 miesięcy, odpowiednio: 3.163.754,04 zł i 2.864.787,15 zł, nie uwzględnia, iż te
dwie wykazane usługi mają wartość, odpowiednio: 19.246.170,41 zł i 17.904.919,69 zł, a
więc ich łączna wartość jest znacznie większa niż wymagane 8 mln zł, a Przystępujący
Sygn. akt KIO 286/11
wykazał również trzecią usługę o wartości 14.976.393,42 zł, która za okres 12 miesięcy
miała wartość 1.302.295,08 zł, a więc również powyżej wymaganego za ten okres poziomu.
W ocenie Izby treść załącznika nr 4 do s.i.w.z. zawierającego wzór wykazu
wykonanych lub wykonanych usług pozostaje w pełnej zgodności z postanowieniem pkt.
5.1.2. s.i.w.z., a zatem nie jest argumentem za odmiennym rozumieniem tego
postanowienia, prezentowanym przez Odwołującego. Wzór ten jest uzupełnieniem
postanowienia pkt. 6.1.3. s.i.w.z., wskazującego, iż dokumentem jaki należy złożyć na
potwierdzenie wymagania opisanego w pkt. 5.1.2. s.i.w.z. jest wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert – z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania, odbiorców, np. na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do
s.i.w.z., wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub
są wykonywane należycie. W postanowieniu tym wskazano wyraźnie, iż przygotowany wzór
ma charakter jedynie przykładowy, dodając, iż to załączone do oferty dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie warunku z pkt. 5.1.2. s.i.w.z. We wzorze tym odwrócono kolejność
podawanych „parametrów” usług, przewidując podanie kolejno: odbiorcy usługi, terminu
realizacji usługi (przypominając w nawiasie, iż ma to być co najmniej 12 miesięcy), a na końcu
wartości usługi. Z uwagi na największą liczbę wymagań w tym zakresie, kolumna ta zawiera
najobszerniejszy opis, z którego wynika wprost przedmiot usługi, nie wymagając już
odrębnego wpisania przez wykonawcę, oraz przypomnienie w nawiasie o konieczności
podania wartości usługi za okres kolejnych 12 miesięcy, która musi wynosić co najmniej 1 mln
zł oraz wskazaniem w odrębnym zdaniu, iż łączna wartość dwóch spośród wykazanych usług
musi wynosić co najmniej 8 mln zł. Zatem wykonawcy korzystając ze wzoru udostępnionego
przez Zamawiającego mieli go wypełnić w taki sposób by wykazać potwierdzenie spełniania
warunku z pkt. 5.1.2. s.i.w.z., a wzór ten przypominał o wszystkich wymaganych elementach
tego warunku. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący wypełnili wykaz w sposób
potwierdzający posiadanie wymaganego poziomu wiedzy i doświadczenia. Skoro dwie usługi
wykazane przez Odwołującego już w okresie 12 miesięcy miały wartość na poziomie 8 mln zł,
to oczywistym jest, że nie ma już potrzeby wyjaśniania ani uzupełniania tego wykazu o
informacje dotyczące wartości każdej z tych wykazanych usług za cały okres ich wykonania
lub wykonywania. Natomiast Przystępujący zamieścił w wykazie informację o wartości usług
wykazanych obok informacji o wartości tych usług za okres kolejnych 12 miesięcy i w ten
sposób potwierdził spełnienie warunku w sposób zgodny z pkt. 5.1.2. i 6.1.3. s.i.w.z.
Zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy obszerna część argumentacji
Odwołującego odnosiła się nie to literalnej wykładni pkt. 5.1.2 s.i.w.z., lecz do konieczności
interpretacji tego postanowienia przez pryzmat przedmiotu zamówienia, jego skomplikowania
Sygn. akt KIO 286/11
pod względem koniecznych do jego wykonania sił i środków, wartości szacunkowej
zamówienia – co miało przemawiać za koniecznością wymagania od wykonawców
wykazania się dwoma usługami, których łączna wartość przez kolejne 12 miesięcy wynosi 8
mln zł. Abstrahując od tego czy dopuszczalne jest domaganie się wiedzy i doświadczenia na
poziomie tożsamym do przedmiotu zamówienia, jak to wskazuje Odwołujący, w niniejszej
sprawie rozstrzygnięcie w tym zakresie nie mieści się w granicach kognicji Izby,
wyznaczonych zarzutami odwołania. Wszelkie postulaty i żądania Odwołującego w zakresie
prawidłowości określenia przez Zamawiającego opisu sposobu dokonania oceny spełniania
warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia z punktu widzenia przepisu art. 24 ust. 4 pzp,
nakazującego by był on związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego,
mogły podlegać rozpoznaniu przez Izbę w razie wniesienia odwołania na postanowienia
s.i.w.z. lub ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim terminie, który już dawno upłynął, a
podnoszenie ich w niniejszej sprawie stanowi wyłącznie zabieg perswazyjny. Należy
zauważyć przy tym, iż Odwołujący, który spełnił wymagany warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia na poziomie wyższym niż wymagany w pkt. 5.1.2. s.i.w.z., nie może domagać
się po otwarciu ofert od Zamawiającego, by oceniał jego spełnianie przez innych
wykonawców w sposób, który jest korzystny dla Odwołującego, gdyż naruszałoby to
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, Izba działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp
– orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i uzasadnionych kosztów strony
przeciwnej, w ramach których uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3598,98 zł, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT) –
zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………