KIO 288/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1321/10 UZP/ZO/0-1416/06 UZP/ZO/0-2007/06 UZP/ZO/0-49/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 288/11
WYROK
z dnia 24 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego
Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300
Nowy Sącz
przy udziale Wykonawcy Marcina Plichta, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Epic Medical Marcin Plichta, ul. Zakręt 5, 60-351 Poznań, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa.
2) dokonać wpłaty kwoty 636 zł 00 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych
zero groszy) przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. J.
Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy Sącz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa szwów chirurgicznych i
opatrunków specjalistycznych (w zakresie zadania nr 3). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2010 r., pod nr
2010/S 213-326736.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia i wyboru oferty
najkorzystniejszej (w ramach zadania nr 3), złożonej przez Marcina Plichtę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą EPIC Medical Marcin Plichta (dalej „Przystępujący”). Wobec
powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
• art. 7 ust. 1 i ust. 3 poprzez wybór oferty Przystępującego, pomimo zaistnienia
przesłanek do jej odrzucenia,
• art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania,
• art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 poprzez wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu, pomimo
nieprzedstawienia przez tego wykonawcę, na żądanie Zamawiającego, próbek,
mających na celu potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a tym
samym wykazania przez firmę EPIC Medical braku zdolności do wykonania
zamówienia, a co za tym idzie, zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
• § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), poprzez
dopuszczenie do końcowej oceny ofert, oferty Przystępującego, mimo niewykonania
zobowiązań, do których wykonawca ten był zobligowany,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
• art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego, polegających na dopuszczeniu
do końcowej oceny ofert oferty Przystępującego,
2. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w
postępowaniu, postawione przez Zamawiającego,
3. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności, polegających na
badaniu i ocenie ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczących
zadania nr 3,
4. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród ofert dopuszczonych do postępowania i nieodrzuconych w
zakresie zadania nr 3,
5. nakazanie Zamawiającemu, aby odrzucił ofertę Przystępującego z uwagi na to,
że jej treść nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego,
6. nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego, dotyczącej zadania nr 3
jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu, z ofert
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z załączoną do niniejszego odwołania kopią faktury
VAT.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnia, iż w pozycjach 39 i 40 oferta
Przystępującego obejmowała asortyment, którego producentem i dystrybutorem na Polskę jest
Odwołujący. Odwołujący ma zawarte umowy z podmiotami, które w imieniu Odwołującego
dystrybuują asortyment medyczny. Wobec powyższego Zamawiający, chcąc mieć pewność co
do faktycznych możliwości zrealizowania zadania nr 3, zgodnie z zapisami SIWZ, przez
Odwołującego , pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. zwrócił się z prośbą o dostarczenie próbki
kontrowersyjnych pozycji z zadania nr 3 (kod EL20L - pozycja 39, oraz kod ELW53 - pozycja
40). Odwołujący zaznacza, że Przystępujący w ogóle nie przedłożył przedmiotowych próbek,
ponieważ w rzeczywistości nie miał takiej możliwości. Odwołujący wyjaśnia, że Przystępujący
nie zawierał z Odwołującym żadnej umowy, która obejmowałaby zaoferowany przez tę firmę
asortyment, którego producentem i dystrybutorem de facto jest Odwołujący. Nadto,
Przystępujący nie posiada oryginalnych certyfikatów na przedmiotowy asortyment.
W odpowiedzi na wskazaną wyżej prośbę Zamawiającego, Przystępujący ograniczył się
jedynie do lakonicznego twierdzenia, iż nie jest w stanie dostarczyć przedmiotowych próbek z
winy Odwołującego, nie wnosząc nawet o przedłużenie terminu na ich przedłożenie.
Przystępujący nie dostarczył w ogóle tych próbek, a co za tym idzie, potwierdził, iż nie jest w
stanie wykonać zobowiązań wynikających ze swojej oferty w zakresie zadania nr 3.
Wyżej opisane działanie Przystępującego, polegające na nie przedłożeniu na wezwanie
Zamawiającego próbek asortymentu, zdaniem Odwołującego, stoi w rażącej sprzeczności z
przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli (...); oświadczenia lub
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego
jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Stosownie natomiast do treści art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie: 1) warunków udziału w
postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez Zamawiającego - Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub zaproszeniu do składania ofert.
Ponadto Odwołujący zwraca uwagę, że art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zawiera odwołanie do
przepisów wskazanego wyżej rozporządzenia. Norma statuowana w § 5 ust. 1 powołanego
rozporządzenia przewiduje, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może
żądać w szczególności: 1) próbek, opisów lub fotografii (...). Powołuje się na stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. ( sygn. akt
KIO/UZP 1321/10). Mianowicie Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie stwierdziła, iż „w
pierwszej kolejności Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca spełnia postawiony przez
niego (w ogłoszeniu i SIWZ) warunek udziału dotyczący np. wiedzy, doświadczenia (...).
Zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy zdaniem
Zamawiającego spełnili warunki udziału, a następnie Zamawiający dokonuje badania i oceny
treści złożonej oferty. Jeśli wykonawca nie spełni warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający wyklucza takiego wykonawcę z postępowania a jego ofertę uznaje się za
odrzuconą. Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tj. ze
względu na jej niezgodność z SIWZ) sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca
zaproponował inny niż wymagany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, w zakresie
ilości świadczonych usług czy chociażby warunków jej realizacji. Odrzucenie oferty ze względu
na jej niezgodność z SIWZ zdaniem Izby nie powinno następować w związku z badanym przez
Zamawiającego doświadczeniem (tj. stroną podmiotową). Na treść oferty składają się
dokumenty, oświadczenia dotyczące istotnych postanowień przyszłej umowy, a więc głównie
odnoszące się do przedmiotu zamówienia i jego ceny. Dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu mają inny charakter, tj. służą weryfikacji czy
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia. Takie pojęcia jak przedmiot zamówienia, czy
też odrzucenie oferty dotyczą co do zasady strony przedmiotowej, tj. zamówienia, które ma być
świadczone w przyszłości przez wykonawcę."
Odwołujący stwierdza, że Przystępujący nie był w stanie przedstawić próbek
zaoferowanego asortymentu, albowiem nimi nie dysponował i nie miała takiej możliwości. Tym
samym Przystępujący nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, a co za tym idzie, nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, Przystępujący nie dał
nawet Zamawiającemu możliwości dokonania weryfikacji, czy wykonawca jest zdolny do
wykonania zamówienia. A contrario należy bezsprzecznie stwierdzić, że Przystępujący swoim
działaniem potwierdził, iż nie jest zdolny do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Wobec powyższego, dopuszczenie do końcowej oceny ofert, a następnie wybór jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który de facto w postępowaniu wykazał jedynie brak
możliwości wykonania zamówienia, jest całkowicie niezrozumiałe dla Odwołującego. Opisane
działanie Zamawiającego stoi w rażącej sprzeczności z przepisami sformułowanymi w art. 7 ust.
1, art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego rozporządzenia.
Nadto Odwołujący podnosi, że oferta Przystępującego obejmuje asortyment według cen
niemożliwych do uzyskania. Odwołujący zaznacza, że ceny, które zaproponował Przystępujący
są niższe od cen katalogowych odpowiednio w pozycji 39 - o 55%, a w pozycji 40 - o 59%.
Odwołujący podkreśla, że ceny w takiej wysokości są niemożliwe do uzyskania dla
jakiegokolwiek z dystrybutorów rozprowadzających asortyment Odwołującego. Odwołujący
posiada w tym zakresie najlepszą wiedzę, albowiem jest producentem przedmiotowego
asortymentu i jedynym legalnym dystrybutorem na Polskę. Przystępujący nie zawierał żadnej
umowy z Odwołującym, dotyczącej przedmiotowego asortymentu, nie posiada oryginalnych
certyfikatów na zaoferowany asortyment, a nadto nawet nie zwrócił się do Odwołującego z
prośbą o wycenę tego asortymentu. W tym stanie rzeczy przyjęcie, iż zaoferowane przez
Przystępującego ceny niższe od producenta o blisko 40% są wiarygodne, jest niedopuszczalne.
Wnioski sformułowane w niniejszym odwołaniu znajdują, zdaniem Odwołujacego,
jednoznaczne potwierdzenie w ugruntowanych poglądach doktryny i orzecznictwa na ten temat.
Dla przykładu przytacza tezy następujących orzeczeń:
• Zamawiający jest zobowiązany w toku postępowania do rzetelnego ustalenia, czy
zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ oraz spełnia kryteria będące
podstawą ustalenia, która z ofert jest najkorzystniejsza. Poprzestanie jedynie na
oświadczeniach Wykonawcy oraz działanie w zaufaniu do przedkładanych dokumentów, które
dodatkowo zostały zakwestionowane w toku postępowania przez Odwołującego, prowadzić
może do wyboru oferty, która w rzeczywistości nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
ustawy Prawo Zamówień Publicznych (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14 lipca 2006 r.,sygn. akt
UZP/ZO/0-2007/06, LexPolonica nr 1938615);
• Ocena oferty, w tym również w zakresie zgodności parametrów technicznych
oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego musi być dokonana przed wyborem
oferty najkorzystniejszej (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1416/06, LexPolonica nr 1904393);
• Wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ, jest
dopełnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 16 stycznia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-49/06, LexPolonica nr 407326).
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części II SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w niniejszym postępowaniu.
Przedmiotowe warunki dotyczyły posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej
i finansowej wykonawcy.
Natomiast w części I SIWZ (str. 3) Zamawiający postanowił, iż „na etapie badania i
oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawców o dostarczenie
próbek oferowanych wyrobów – towarów w celu sprawdzenia zgodności ich parametrów z
opisem zawartym w SIWZ – dot. zadania nr 1-16. W celu umożliwienia oceny jakości
oferowanych towarów Wykonawca winien załączyć do oferty przetargowej próbki dot. zadania
nr 1-6, 8 – zgodnie z opisem zawartym w części IV „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty”
SIWZ”.
Przechodząc do regulacji zawartych w części IV znajdujemy postanowienie, zgodnie z
którym „każdy z Wykonawców na etapie złożenia oferty winien przedłożyć próbki
zaoferowanego w ofercie towaru tj.: (…) w zadaniach nr 3 winny być przestawione nici z poz. 8
nr 2/0 – 24 saszetki, z poz. 13 nr 2 – 24 saszetki, z poz. 34 2/0 na rolce – 1 rolka.”
Niniejsze postanowienia wzbudziły wątpliwości wykonawców i stały się przedmiotem
zapytań. I tak: „Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo do
wezwania Wykonawców o dostarczenie próbek oferowanych wyrobów – towarów w celu
sprawdzenia zgodności ich parametrów z opisem zawartym w SIWZ – dot. zadania nr 1-16. W
związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie czy Zamawiający formułując w/w
zapis miał na celu dopuszczenie możliwości do wezwania Wykonawców o dostarczenie
dodatkowych próbek, innych niż te wymienione w części IV SIWZ.” Odpowiedź Zamawiającego,
zawarta w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., brzmiała: „Tak, w celu sprawdzenia parametrów
oferowanego wyboru określonych w formularzu cenowym – załącznik nr 2 SIWZ (np. długość
nitki, wielkość igły).”
Jednocześnie wykonawca uczynił zastrzeżenie, że „w przypadku odpowiedzi
twierdzącej zwracamy się z prośbą o przedstawienie katalogu sytuacji w których mogą pojawić
się u Zamawiającego wątpliwości co do zgodności zaproponowanych materiałów szewnych,
skutkujące ewentualnym wezwaniem Wykonawców do złożenia dodatkowych wzorów. (…)”
Mając na względzie treść udzielonej wcześniej odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił dalej (w tym
samym, powołanym wcześniej piśmie), iż „w przypadku wezwania o przesłanie dodatkowych
próbek Zamawiający będzie sprawdzał zgodność z opisem zawartym w SIWZ – formularz
cenowy załącznik nr 2 (np. długość nitki, wielkość igły). Zamawiający wezwie wszystkich
Wykonawców w danym zadaniu w przypadku wątpliwości, co do zaoferowanych towarów. Na
etapie oceny próbki przesłane do oceny jakości wymienione w części IV SIWZ oceniane są nie
tylko pod względem opisu zawartego w formularzu cenowym, ale również i w zakresie cech,
które podlegają ocenie (wytrzymałość, zejście węzą – patrz IV część SIWZ).”
W ramach zadania nr 3 złożono dwie oferty (Odwołujący i Przystępujący). Obaj
wykonawcy zaoferowali ten sam produkt.
Pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wskazanych wykonawców, w
celu sprawdzenia zgodności zaoferowanego towaru z opisem zawartym w SIWZ, do
dostarczenia, do dnia 28 grudnia 2010 r., w zakresie zadania nr 3, następujących próbek
wyrobów: poz. 39 „pętla endoskopowa z aplikatorem” – 1 szt. (saszetka), poz. 40 „szew
endoskopowy z aplikatorem” – 1 szt. (saszetka).
Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił żądane próbki. Zaś,
Przystępujący w piśmie z dnia 28 grudnia 2010 r. odwołał się do odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., z których wynika, iż wezwanie do
dostarczenia próbek będzie miało miejsce jedynie w sytuacji, w której pojawią się wątpliwości co
do oferowanych towarów. Przystępujący wskazał, iż Zamawiający w wezwaniu nie określił
„jakiej natury są jego wątpliwości co do zaoferowanych (…) wyrobów.” Dalej Przystępujący
wyjaśnił, iż jego oferta zawiera wszystkie niezbędne informacje, dotyczące parametrów
oferowanych szwów tj. skład, profil wchłaniania, długość i typ igły, długość i grubość nici. Jak
wskazuje Przystępujący, na stronach 23-78 oferty znajdują się „katalogi, zawierające pełne
dane oferowanych materiałów. Informacje, dotyczące pętli endoskopowej z aplikatoerem
UPS:2-0 długość szwu 52 cm, znajdują się na stronie 58 oferty, natomiast informacje dotyczące
szwu endoskopowego z aplikatorem: igła okrągła typu narta 23mm, długość nici 120 UPS:2/0
znajdują się na stronie 60 oferty. Dodatkowo na stronie 56 oferty Zamawiający może sprawdzić
zgodność oferowanych w zadaniu nr 3 poz. 39 oraz 40 szwów co do składu oraz profilu
wchłaniania. (…) Oferowane w pozycji 39 oraz 40 materiały szewne są w pełni zgodne z
parametrami wymaganymi przez Zamawiającego w formularzu cenowym. Z przedstawionych w
ofercie materiałów informacyjnych jasno wynika, iż zaproponowane szwy w żadnym aspekcie
nie różnią się od tych wymaganych przez Zamawiającego, tzn. nie ma żadnej rozbieżności
odnośnie typu, długości igły, długości oraz grubości nici, jak i składu oraz profilu wchłaniania
szwów. (…)”. Jednocześnie Przystępujący, wskazując na poważne wątpliwości co do
zasadności wezwania, zwrócił się z prośbą o zawieszenie terminu na uzupełnienie oferty do
momentu otrzymania od Zamawiającego odpowiedzi na przedmiotowe pismo.
Pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. Zamawiający wyjaśnił, iż wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli ofertę w ramach zadania nr 3, zostali wezwani do złożenia dodatkowych próbek.
W odniesieniu do przedmiotowego pisma Przystępujący zauważył (pismo z dnia 5
stycznia 2010 r.), iż Zamawiający nadal nie wyjaśnił jakiego rodzaju wątpliwości budzą
zaoferowane produkty. Zamawiający ograniczył się jedynie do wyjaśnienia, iż wszyscy
wykonawcy występujący w zadaniu nr 3 zostali wezwani do złożenia dodatkowych próbek.
Dalej Przystępujący podał, iż szwy zamówił „u dystrybutora produktów firmy Covidien ponad
miesiąc temu, jednak zgodnie z informacjami przekazanymi dystrybutorowi przez pracownika
firmy Covidien, od ponad miesiąca nie jest ona w stanie dostarczyć zamawianych szwów
tłumacząc ten stan brakiem wyrobów w magazynie. Prawdopodobny termin dostawy to połowa
stycznia 2011 r. W sytuacji, w której w danym pakiecie występują pozycje produkowane tylko
przez jednego producenta a ten nie dostarcza ich dystrybutorom prowadzi do sytuacji, w której
tylko on może wziąć udział w postępowaniu przetargowym.” Dodatkowo Przystępujący zwrócił
uwagę, iż Zamawiający podejmuje działania zmierzające do odrzucenia jego oferty, mimo, że z
dołączonych do oferty katalogów jasno wynika fakt spełniania przez zaoferowane przez
Przystępującego produkty wymagań Zamawiającego. Nadto zauważa, iż Zamawiający żądał
dostarczenia próbek tylko szwów z poz. 39 i 40 mimo, iż pakiet w zadaniu nr 3 obejmował 40
pozycji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Hipotezą normy prawnej, zwartej we wskazanym przepisie, objęta jest
okoliczność, w której wykonawca za pomocą dokumentów dołączonych do oferty i wymaganych
przez zamawiającego, nie potwierdza, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przedmiotowa norma we wskazanych okolicznościach kreuje dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dla ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym
wskazana norma znajduje zastosowanie, konieczne jest zbadanie, jakie warunki zostały
postawione w niniejszym postępowaniu i za pomocą jakich dokumentów lub oświadczeń
należało je wykazać oraz, czy wykonawca sprostał wymaganiom zamawiającego, tj. złożył wraz
z ofertą dokumenty wymagane przez zamawiającego, z których wynika, że postawione warunki
spełnia.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż instytucja „warunków udziału w postępowaniu”
służy weryfikacji potencjału wykonawcy. Oznacza to, iż zamawiający mając możliwość
określenia warunków udziału w postępowaniu, w istocie za pomocą tego instrumentu jest w
stanie zbadać, czy konkretny wykonawca jest zdolny do wykonania danego zamówienia.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, iż warunki
udziału w niniejszym postępowaniu dotyczą jedynie posiadanej przez wykonawcę wiedzy i
doświadczenia oraz jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W żadnym razie zaś nie dotyczą
cech (parametrów) oferowanych produktów. Zresztą, w świetle przepisu art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, warunki udziału w postępowaniu nie mogą nawet dotyczyć przedmiotu zamówienia. Stąd
też, zaniechanie dostarczenia spornych próbek nie może być kwalifikowane jako niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc, hipotezą przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie są objęte okoliczności, na które wskazuje Odwołujący,
oznacza to, iż przedmiotowy przepis w niniejszym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania,
co w konsekwencji czyni podniesiony zarzut chybionym.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdzić należy, iż przedmiotowy zarzut został sformułowany wadliwie i jako taki nie zasługuje
na uwzględnienie. Zauważyć bowiem należy, iż adresatem normy zawartej w przepisie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp jest Zamawiający, który zważywszy na okoliczności objęte hipotezą
wskazanej normy prawnej, może naruszyć przedmiotową normę w ten sposób, że albo
zaniecha wezwania do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
lub pełnomocnictw albo też wezwie wykonawcę do ich uzupełnienia w sytuacji, w której brak
podstaw do skierowania żądania w tym przedmiocie.
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący podnosi, iż do naruszenia
wskazanych przepisów doszło poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego,
„pomimo faktu nie przedstawienia przez tego wykonawcę na żądanie Zamawiającego próbek
(…).” Z powyższego wynika, że Odwołujący w istocie kwestionuje ocenę dokonaną przez
Zamawiającego i to ocenę okoliczności, które miały miejsce po wezwaniu Przystępującego do
uzupełnienia rzeczonych próbek. Wskazane okoliczności, jak była mowa o tym wyżej, nie
wchodzą w zakres analizowanej normy, odnoszą się bowiem do czynności stanowiących dalszy
etap postępowania i są objęte regulacją innych przepisów ustawy Pzp.
Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego
rozporządzenia. Wskazany przepis w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp kreuje dla
zamawiającego uprawnienie do żądania m.in. próbek, zaświadczeń, opisów urządzeń
technicznych (katalog ten nie jest zamknięty), w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Kwestionowanie działań podejmowanych przez
zamawiającego, w świetle powołanego przepisu, może mieć miejsce, po pierwsze, na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po drugie może być skuteczne jedynie przez wykazanie, że
albo żądane np. próbki nie służą wykazaniu cech, na które wskazał zamawiający, albo też nie
są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Odwołujący zaś, w świetle analizowanego przepisu, ocenia okoliczność dopuszczenia
do końcowej oceny oferty Przystępującego, „jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego, mimo nie dokonania zobowiązań, do których wykonawca ten
był zobligowany.” Z powyższego wynika, iż nie tylko, że wskazana okoliczność nie mieści się w
hipotezie przedmiotowej normy, nie mówiąc już o tym, iż próbki kwalifikuje Odwołujący jako
dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. To dowodzi jedynie,
że Odwołujący nie odróżnia dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w § 1 powoływanego rozporządzenia, od dokumentów,
żądanych w celu potwierdzenia cech przedmiotu zamówienia. Z tych przyczyn omawiany zarzut
należało uznać za bezzasadny.
Skoro więc, jak wyżej wskazano, brak dostarczenia próbek nie może być kwalifikowany
jako podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, to pozostaje pytanie, czy wskazana okoliczność stanowi podstawę do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, na tak
zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Przyczyn tak dokonanej oceny Izba
upatruje w dwóch okolicznościach. Po pierwsze, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, iż przedmiotem wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp mogą być dokumenty i oświadczenia, ewentualnie próbki, które wykonawca
był zobowiązany dołączyć do oferty. Przedmiotem wezwania nie są bowiem „materiały”, których
zamawiający nie uznał za niezbędne do zweryfikowania warunków udziału w postępowaniu czy
też cech (parametrów) oferowanego produktu. Po drugie, zaniechanie uzupełnienia np. próbek,
może stanowić podstawę do odrzucenia oferty w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w
sytuacji, w której treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie ukształtowany jest
pogląd, który Iza podziela, iż przesłanki odrzucenia oferty na podstawie powołanego przepisu
związane są z przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że stwierdzenie przez zamawiającego,
że zaoferowany produkt nie spełnia jego wymagań, określonych w SIWZ, rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
W niniejszym stanie faktycznym z sytuacją taką nie mamy do czynienia. Zauważyć
bowiem należy, iż do oferty należało dołączyć, w ramach zadania nr 3, jedynie próbki dotyczące
poz. 8, 13, 34. Natomiast, próbki produktów zaoferowanych w poz. 39 i 40, zgodnie z
postanowieniami części I SIWZ i udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami, nie były
wymagane na etapie składania ofert. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość ich żądania
dopiero na etapie oceny ofert, w razie pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości w przedmiocie
spełniania przez wymagane produkty wymagań Zamawiającego. Oznacza to, że Zamawiający
na podstawie dołączonych przez wykonawcę katalogów, które w zakresie spornych pozycji, były
jedynymi dokumentami, które należało dołączyć do oferty, prowadził ocenę produktu. Dopiero
jeśli pojawiły się wątpliwości, których treść katalogów nie była w stanie rozwiać miał podstawy
do wezwania do dostarczenia próbek. Jednakże możliwości tej nie można utożsamiać z
wezwaniem kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a odczytywać jako element
wyjaśnień, o które może zwrócić się zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Procedura wyjaśnień jest bowiem jedyną dopuszczalną procedurą, z której zamawiający może
skorzystać w toku badania i oceny ofert, jeśli dokumenty wymagane, w celu potwierdzenia
zgodności oferowanego wyrobu z SIWZ, nie dają jednoznacznej odpowiedzi, czy Odwołujący
spełnia oczekiwania Zamawiającego w tym względzie. Zamawiający zasygnalizował jedynie,
jaka może być ta formuła wyjaśnień, a więc że należy liczyć się z koniecznością dostarczenia
próbek.
Konsekwencją niezłożenia wyjaśnień (próbek) nie jest automatyczne odrzucenie oferty
tego wykonawcy. Wskazany przepis takiego rygoru nie przewiduje. Zaniechanie wyjaśnień
może mieć jedynie ten skutek, że jeśli w konkretnym stanie faktycznym zamawiający nie będzie
miał możliwości jednoznacznego rozstrzygnięcia, jaki produkt został zaoferowany, a w
szczególności, czy jest to produkt, którego oczekiwał, konsekwencje takiego zaniechania
obciążą wykonawcę. W większości przypadków właśnie z taką sytuacją będziemy mieli do
czynienia. Jednakże w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest o tyle nietypowy, iż obaj
wykonawcy zaoferowali ten sam produkt, a Zamawiający dysponował próbką, na podstawie
której mógł stwierdzić zgodność oferowanych produktów z treścią SIWZ. Stąd, w opinii Izby, nie
może mieć rozstrzygającego znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego okoliczność, iż
tylko jeden z wykonawców przedstawił próbki, żądane w toku badania i oceny ofert. W świetle
bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, obowiązek zamawiającego do wykonania dyspozycji
normy prawnej zawartej w tym przepisie zaktualizuje się w sytuacji, w której stwierdzi, iż produkt
zaoferowany przez Przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ.
Zaś, w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki
jest w stanie stwierdzić, czy zaoferowany produkt (ten sam przez obu wykonawców) spełnia
jego wymagania. Zatem, nie jest możliwe w tych samych okolicznościach przyjęcie, iż oferta
jednego z wykonawców podlega odrzuceniu, a drugiego zaś nie. Z całą mocą należy bowiem
podkreślić, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty w sytuacji, w której
stwierdza, że przedmiot zamówienia nie odpowiada jego wymaganiom wyartykułowanym w
SIWZ albo, że nie ma możliwości stwierdzenia przedmiotowej okoliczności z powodu
zaniechania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w tym przedmiocie. Jeśli zamawiający ma
możliwość oceny i stwierdzenia, nawet na podstawie próbek dostarczonych przez innego
wykonawcę, prawidłowości zaoferowanego produktu, to brak podstaw do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż zaaprobowanie takiego rozwiązania w
istocie prowadziłoby do uzupełnienia oferty jednego wykonawcy za pomocą dokumentów
dostarczonych przez innego wykonawcę. Jak była już bowiem o tym mowa wyżej, sporne
próbki nie stanowiły elementu oferty sensu largo i z tych względów nie można mówić o ich
uzupełnianiu.
W opinii Izby, odmienna ocena oferty Przystępującego nie dałaby się pogodzić z
podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oznacza, że
nie jest możliwa odmienna ocena tego samego produktu, w zakresie jego cech. Dodatkowo,
ocena taka nie jest możliwa w sytuacji, w której Odwołujący ogranicza dostęp do spornych
produktów innym dystrybutorom. Po pierwsze, jak stwierdził Odwołujący, z tej przyczyny, że
taka jest polityka firmy, przy czym Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż wymaga tego
specyfika produktu. Zdaniem Izby, każdy profesjonalny dystrybutor będzie posiadał wiedzę w
zakresie sposobu użytkowania tych produktów i w razie potrzeby przeprowadzi stosowne
szkolenie, tym bardziej, iż nie są to produkty wysokospecjalistyczne w danej branży. Chodzi
raczej o wykorzystywanie swojej pozycji przez Odwołującego jako producenta tych wyrobów.
Po drugie, brak możliwości pozyskania tych produktów przez jednego z dystrybutorów
produktów Odwołującego wskazuje, iż w czasie, w którym próbki były wymagane, dostęp do
nich miał jedynie sam Odwołujący. Powyższe potwierdza oświadczenie Małgorzaty Weber z
dnia 20 grudnia 2010 r.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny, gdyż nie
stwierdzono i Odwołujący tego nie wykazał, że Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej w istocie posłużył się innymi kryteriami ofert niż określone w SIWZ.
Izba stoi na stanowisku, iż jakkolwiek okoliczności faktyczne podane przez
Odwołującego mogą być uznane jako substrat zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez
Przystępującego, to brak podstaw do stwierdzenia jego zasadności. W pierwszej kolejności
należy zauważyć, iż analiza ceny zaproponowanej przez wykonawcę nie może być podstawą
do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Ocenę tę musi poprzedzać procedura udzielenia wyjaśnień
przez wykonawcę, co do którego zachodzi domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny (art.
90 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś, Odwołujący nie wskazał żadnych wiarygodnych podstaw, które
uzasadniałyby wszczęcie takiej procedury. Odwołujący powołuje się bowiem na sobie tylko
znane ceny katalogowe, które zresztą jak przyznaje, mają charakter ruchomy i kalkulowane są
indywidualnie dla każdego klienta. Z twierdzenia Odwołującego, iż ceny te są niższe o blisko
40% od cen producenta wynika jedynie tyle, iż taka jest rozbieżność cen w niniejszym
postępowaniu wystęuje, ale biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący jest producentem
tych wyrobów i ich, jak stwierdza Odwołujący w odwołaniu, „jedynym legalnym dystrybutorem
na Polskę” należy przyjąć, iż ceny zaoferowane przez Odwołującego są efektem wskazanego
statusu Odwołującego w tym segmencie rynku. Nadto, wyciąg z oferty Odwołującego, złożonej
dla szpitala w Lesznie potwierdza okoliczność przeciwną.
Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny Izba pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, jako że nie został zawarty w odwołaniu.
Izba nie przeprowadziła dowodu zawnioskowanego przez Przystępującego na
rozprawie uznając, iż bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż wyroby, których producentem jest
Odwołujący, inne niż te wskazane w ofertach dla zadania nr 3 w poz. 39 i 40, są dostępne dla
Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w
wysokości 15 000,00 zł oraz uzasadnione koszty Zamawiającego związane z dojazdem
pełnomocnika na rozprawę w kwocie 636,00 zł. Jednocześnie Izba nie zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, z uwagi na
nieprzedstawienie do akt sprawy odpowiedniego rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 lit. b
powoływanego rozporządzenia. Z treści powołanego przepisu wynika bowiem
jednoznacznie, iż wysokość poniesionych kosztów musi wynikać z przedłożonego do akt
sprawy rachunku, określenie zaś w rachunku jedynie nakładu pracy tych wymagań nie
spełnia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 24 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego
Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300
Nowy Sącz
przy udziale Wykonawcy Marcina Plichta, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Epic Medical Marcin Plichta, ul. Zakręt 5, 60-351 Poznań, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa.
2) dokonać wpłaty kwoty 636 zł 00 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych
zero groszy) przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. J.
Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy Sącz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa szwów chirurgicznych i
opatrunków specjalistycznych (w zakresie zadania nr 3). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2010 r., pod nr
2010/S 213-326736.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia i wyboru oferty
najkorzystniejszej (w ramach zadania nr 3), złożonej przez Marcina Plichtę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą EPIC Medical Marcin Plichta (dalej „Przystępujący”). Wobec
powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”:
• art. 7 ust. 1 i ust. 3 poprzez wybór oferty Przystępującego, pomimo zaistnienia
przesłanek do jej odrzucenia,
• art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania,
• art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 poprzez wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu, pomimo
nieprzedstawienia przez tego wykonawcę, na żądanie Zamawiającego, próbek,
mających na celu potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a tym
samym wykazania przez firmę EPIC Medical braku zdolności do wykonania
zamówienia, a co za tym idzie, zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
• § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), poprzez
dopuszczenie do końcowej oceny ofert, oferty Przystępującego, mimo niewykonania
zobowiązań, do których wykonawca ten był zobligowany,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
• art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego, polegających na dopuszczeniu
do końcowej oceny ofert oferty Przystępującego,
2. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w
postępowaniu, postawione przez Zamawiającego,
3. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności, polegających na
badaniu i ocenie ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczących
zadania nr 3,
4. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród ofert dopuszczonych do postępowania i nieodrzuconych w
zakresie zadania nr 3,
5. nakazanie Zamawiającemu, aby odrzucił ofertę Przystępującego z uwagi na to,
że jej treść nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego,
6. nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego, dotyczącej zadania nr 3
jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu, z ofert
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z załączoną do niniejszego odwołania kopią faktury
VAT.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnia, iż w pozycjach 39 i 40 oferta
Przystępującego obejmowała asortyment, którego producentem i dystrybutorem na Polskę jest
Odwołujący. Odwołujący ma zawarte umowy z podmiotami, które w imieniu Odwołującego
dystrybuują asortyment medyczny. Wobec powyższego Zamawiający, chcąc mieć pewność co
do faktycznych możliwości zrealizowania zadania nr 3, zgodnie z zapisami SIWZ, przez
Odwołującego , pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. zwrócił się z prośbą o dostarczenie próbki
kontrowersyjnych pozycji z zadania nr 3 (kod EL20L - pozycja 39, oraz kod ELW53 - pozycja
40). Odwołujący zaznacza, że Przystępujący w ogóle nie przedłożył przedmiotowych próbek,
ponieważ w rzeczywistości nie miał takiej możliwości. Odwołujący wyjaśnia, że Przystępujący
nie zawierał z Odwołującym żadnej umowy, która obejmowałaby zaoferowany przez tę firmę
asortyment, którego producentem i dystrybutorem de facto jest Odwołujący. Nadto,
Przystępujący nie posiada oryginalnych certyfikatów na przedmiotowy asortyment.
W odpowiedzi na wskazaną wyżej prośbę Zamawiającego, Przystępujący ograniczył się
jedynie do lakonicznego twierdzenia, iż nie jest w stanie dostarczyć przedmiotowych próbek z
winy Odwołującego, nie wnosząc nawet o przedłużenie terminu na ich przedłożenie.
Przystępujący nie dostarczył w ogóle tych próbek, a co za tym idzie, potwierdził, iż nie jest w
stanie wykonać zobowiązań wynikających ze swojej oferty w zakresie zadania nr 3.
Wyżej opisane działanie Przystępującego, polegające na nie przedłożeniu na wezwanie
Zamawiającego próbek asortymentu, zdaniem Odwołującego, stoi w rażącej sprzeczności z
przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, iż zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli (...); oświadczenia lub
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego
jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Stosownie natomiast do treści art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie: 1) warunków udziału w
postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez Zamawiającego - Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub zaproszeniu do składania ofert.
Ponadto Odwołujący zwraca uwagę, że art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zawiera odwołanie do
przepisów wskazanego wyżej rozporządzenia. Norma statuowana w § 5 ust. 1 powołanego
rozporządzenia przewiduje, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może
żądać w szczególności: 1) próbek, opisów lub fotografii (...). Powołuje się na stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. ( sygn. akt
KIO/UZP 1321/10). Mianowicie Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie stwierdziła, iż „w
pierwszej kolejności Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca spełnia postawiony przez
niego (w ogłoszeniu i SIWZ) warunek udziału dotyczący np. wiedzy, doświadczenia (...).
Zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy zdaniem
Zamawiającego spełnili warunki udziału, a następnie Zamawiający dokonuje badania i oceny
treści złożonej oferty. Jeśli wykonawca nie spełni warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający wyklucza takiego wykonawcę z postępowania a jego ofertę uznaje się za
odrzuconą. Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tj. ze
względu na jej niezgodność z SIWZ) sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca
zaproponował inny niż wymagany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, w zakresie
ilości świadczonych usług czy chociażby warunków jej realizacji. Odrzucenie oferty ze względu
na jej niezgodność z SIWZ zdaniem Izby nie powinno następować w związku z badanym przez
Zamawiającego doświadczeniem (tj. stroną podmiotową). Na treść oferty składają się
dokumenty, oświadczenia dotyczące istotnych postanowień przyszłej umowy, a więc głównie
odnoszące się do przedmiotu zamówienia i jego ceny. Dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu mają inny charakter, tj. służą weryfikacji czy
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia. Takie pojęcia jak przedmiot zamówienia, czy
też odrzucenie oferty dotyczą co do zasady strony przedmiotowej, tj. zamówienia, które ma być
świadczone w przyszłości przez wykonawcę."
Odwołujący stwierdza, że Przystępujący nie był w stanie przedstawić próbek
zaoferowanego asortymentu, albowiem nimi nie dysponował i nie miała takiej możliwości. Tym
samym Przystępujący nie uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, a co za tym idzie, nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, Przystępujący nie dał
nawet Zamawiającemu możliwości dokonania weryfikacji, czy wykonawca jest zdolny do
wykonania zamówienia. A contrario należy bezsprzecznie stwierdzić, że Przystępujący swoim
działaniem potwierdził, iż nie jest zdolny do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Wobec powyższego, dopuszczenie do końcowej oceny ofert, a następnie wybór jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który de facto w postępowaniu wykazał jedynie brak
możliwości wykonania zamówienia, jest całkowicie niezrozumiałe dla Odwołującego. Opisane
działanie Zamawiającego stoi w rażącej sprzeczności z przepisami sformułowanymi w art. 7 ust.
1, art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego rozporządzenia.
Nadto Odwołujący podnosi, że oferta Przystępującego obejmuje asortyment według cen
niemożliwych do uzyskania. Odwołujący zaznacza, że ceny, które zaproponował Przystępujący
są niższe od cen katalogowych odpowiednio w pozycji 39 - o 55%, a w pozycji 40 - o 59%.
Odwołujący podkreśla, że ceny w takiej wysokości są niemożliwe do uzyskania dla
jakiegokolwiek z dystrybutorów rozprowadzających asortyment Odwołującego. Odwołujący
posiada w tym zakresie najlepszą wiedzę, albowiem jest producentem przedmiotowego
asortymentu i jedynym legalnym dystrybutorem na Polskę. Przystępujący nie zawierał żadnej
umowy z Odwołującym, dotyczącej przedmiotowego asortymentu, nie posiada oryginalnych
certyfikatów na zaoferowany asortyment, a nadto nawet nie zwrócił się do Odwołującego z
prośbą o wycenę tego asortymentu. W tym stanie rzeczy przyjęcie, iż zaoferowane przez
Przystępującego ceny niższe od producenta o blisko 40% są wiarygodne, jest niedopuszczalne.
Wnioski sformułowane w niniejszym odwołaniu znajdują, zdaniem Odwołujacego,
jednoznaczne potwierdzenie w ugruntowanych poglądach doktryny i orzecznictwa na ten temat.
Dla przykładu przytacza tezy następujących orzeczeń:
• Zamawiający jest zobowiązany w toku postępowania do rzetelnego ustalenia, czy
zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ oraz spełnia kryteria będące
podstawą ustalenia, która z ofert jest najkorzystniejsza. Poprzestanie jedynie na
oświadczeniach Wykonawcy oraz działanie w zaufaniu do przedkładanych dokumentów, które
dodatkowo zostały zakwestionowane w toku postępowania przez Odwołującego, prowadzić
może do wyboru oferty, która w rzeczywistości nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
ustawy Prawo Zamówień Publicznych (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14 lipca 2006 r.,sygn. akt
UZP/ZO/0-2007/06, LexPolonica nr 1938615);
• Ocena oferty, w tym również w zakresie zgodności parametrów technicznych
oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego musi być dokonana przed wyborem
oferty najkorzystniejszej (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1416/06, LexPolonica nr 1904393);
• Wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ, jest
dopełnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 16 stycznia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-49/06, LexPolonica nr 407326).
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części II SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w niniejszym postępowaniu.
Przedmiotowe warunki dotyczyły posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej
i finansowej wykonawcy.
Natomiast w części I SIWZ (str. 3) Zamawiający postanowił, iż „na etapie badania i
oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawców o dostarczenie
próbek oferowanych wyrobów – towarów w celu sprawdzenia zgodności ich parametrów z
opisem zawartym w SIWZ – dot. zadania nr 1-16. W celu umożliwienia oceny jakości
oferowanych towarów Wykonawca winien załączyć do oferty przetargowej próbki dot. zadania
nr 1-6, 8 – zgodnie z opisem zawartym w części IV „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty”
SIWZ”.
Przechodząc do regulacji zawartych w części IV znajdujemy postanowienie, zgodnie z
którym „każdy z Wykonawców na etapie złożenia oferty winien przedłożyć próbki
zaoferowanego w ofercie towaru tj.: (…) w zadaniach nr 3 winny być przestawione nici z poz. 8
nr 2/0 – 24 saszetki, z poz. 13 nr 2 – 24 saszetki, z poz. 34 2/0 na rolce – 1 rolka.”
Niniejsze postanowienia wzbudziły wątpliwości wykonawców i stały się przedmiotem
zapytań. I tak: „Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo do
wezwania Wykonawców o dostarczenie próbek oferowanych wyrobów – towarów w celu
sprawdzenia zgodności ich parametrów z opisem zawartym w SIWZ – dot. zadania nr 1-16. W
związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie czy Zamawiający formułując w/w
zapis miał na celu dopuszczenie możliwości do wezwania Wykonawców o dostarczenie
dodatkowych próbek, innych niż te wymienione w części IV SIWZ.” Odpowiedź Zamawiającego,
zawarta w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., brzmiała: „Tak, w celu sprawdzenia parametrów
oferowanego wyboru określonych w formularzu cenowym – załącznik nr 2 SIWZ (np. długość
nitki, wielkość igły).”
Jednocześnie wykonawca uczynił zastrzeżenie, że „w przypadku odpowiedzi
twierdzącej zwracamy się z prośbą o przedstawienie katalogu sytuacji w których mogą pojawić
się u Zamawiającego wątpliwości co do zgodności zaproponowanych materiałów szewnych,
skutkujące ewentualnym wezwaniem Wykonawców do złożenia dodatkowych wzorów. (…)”
Mając na względzie treść udzielonej wcześniej odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił dalej (w tym
samym, powołanym wcześniej piśmie), iż „w przypadku wezwania o przesłanie dodatkowych
próbek Zamawiający będzie sprawdzał zgodność z opisem zawartym w SIWZ – formularz
cenowy załącznik nr 2 (np. długość nitki, wielkość igły). Zamawiający wezwie wszystkich
Wykonawców w danym zadaniu w przypadku wątpliwości, co do zaoferowanych towarów. Na
etapie oceny próbki przesłane do oceny jakości wymienione w części IV SIWZ oceniane są nie
tylko pod względem opisu zawartego w formularzu cenowym, ale również i w zakresie cech,
które podlegają ocenie (wytrzymałość, zejście węzą – patrz IV część SIWZ).”
W ramach zadania nr 3 złożono dwie oferty (Odwołujący i Przystępujący). Obaj
wykonawcy zaoferowali ten sam produkt.
Pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wskazanych wykonawców, w
celu sprawdzenia zgodności zaoferowanego towaru z opisem zawartym w SIWZ, do
dostarczenia, do dnia 28 grudnia 2010 r., w zakresie zadania nr 3, następujących próbek
wyrobów: poz. 39 „pętla endoskopowa z aplikatorem” – 1 szt. (saszetka), poz. 40 „szew
endoskopowy z aplikatorem” – 1 szt. (saszetka).
Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił żądane próbki. Zaś,
Przystępujący w piśmie z dnia 28 grudnia 2010 r. odwołał się do odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., z których wynika, iż wezwanie do
dostarczenia próbek będzie miało miejsce jedynie w sytuacji, w której pojawią się wątpliwości co
do oferowanych towarów. Przystępujący wskazał, iż Zamawiający w wezwaniu nie określił
„jakiej natury są jego wątpliwości co do zaoferowanych (…) wyrobów.” Dalej Przystępujący
wyjaśnił, iż jego oferta zawiera wszystkie niezbędne informacje, dotyczące parametrów
oferowanych szwów tj. skład, profil wchłaniania, długość i typ igły, długość i grubość nici. Jak
wskazuje Przystępujący, na stronach 23-78 oferty znajdują się „katalogi, zawierające pełne
dane oferowanych materiałów. Informacje, dotyczące pętli endoskopowej z aplikatoerem
UPS:2-0 długość szwu 52 cm, znajdują się na stronie 58 oferty, natomiast informacje dotyczące
szwu endoskopowego z aplikatorem: igła okrągła typu narta 23mm, długość nici 120 UPS:2/0
znajdują się na stronie 60 oferty. Dodatkowo na stronie 56 oferty Zamawiający może sprawdzić
zgodność oferowanych w zadaniu nr 3 poz. 39 oraz 40 szwów co do składu oraz profilu
wchłaniania. (…) Oferowane w pozycji 39 oraz 40 materiały szewne są w pełni zgodne z
parametrami wymaganymi przez Zamawiającego w formularzu cenowym. Z przedstawionych w
ofercie materiałów informacyjnych jasno wynika, iż zaproponowane szwy w żadnym aspekcie
nie różnią się od tych wymaganych przez Zamawiającego, tzn. nie ma żadnej rozbieżności
odnośnie typu, długości igły, długości oraz grubości nici, jak i składu oraz profilu wchłaniania
szwów. (…)”. Jednocześnie Przystępujący, wskazując na poważne wątpliwości co do
zasadności wezwania, zwrócił się z prośbą o zawieszenie terminu na uzupełnienie oferty do
momentu otrzymania od Zamawiającego odpowiedzi na przedmiotowe pismo.
Pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. Zamawiający wyjaśnił, iż wszyscy wykonawcy, którzy
złożyli ofertę w ramach zadania nr 3, zostali wezwani do złożenia dodatkowych próbek.
W odniesieniu do przedmiotowego pisma Przystępujący zauważył (pismo z dnia 5
stycznia 2010 r.), iż Zamawiający nadal nie wyjaśnił jakiego rodzaju wątpliwości budzą
zaoferowane produkty. Zamawiający ograniczył się jedynie do wyjaśnienia, iż wszyscy
wykonawcy występujący w zadaniu nr 3 zostali wezwani do złożenia dodatkowych próbek.
Dalej Przystępujący podał, iż szwy zamówił „u dystrybutora produktów firmy Covidien ponad
miesiąc temu, jednak zgodnie z informacjami przekazanymi dystrybutorowi przez pracownika
firmy Covidien, od ponad miesiąca nie jest ona w stanie dostarczyć zamawianych szwów
tłumacząc ten stan brakiem wyrobów w magazynie. Prawdopodobny termin dostawy to połowa
stycznia 2011 r. W sytuacji, w której w danym pakiecie występują pozycje produkowane tylko
przez jednego producenta a ten nie dostarcza ich dystrybutorom prowadzi do sytuacji, w której
tylko on może wziąć udział w postępowaniu przetargowym.” Dodatkowo Przystępujący zwrócił
uwagę, iż Zamawiający podejmuje działania zmierzające do odrzucenia jego oferty, mimo, że z
dołączonych do oferty katalogów jasno wynika fakt spełniania przez zaoferowane przez
Przystępującego produkty wymagań Zamawiającego. Nadto zauważa, iż Zamawiający żądał
dostarczenia próbek tylko szwów z poz. 39 i 40 mimo, iż pakiet w zadaniu nr 3 obejmował 40
pozycji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Hipotezą normy prawnej, zwartej we wskazanym przepisie, objęta jest
okoliczność, w której wykonawca za pomocą dokumentów dołączonych do oferty i wymaganych
przez zamawiającego, nie potwierdza, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przedmiotowa norma we wskazanych okolicznościach kreuje dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dla ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym
wskazana norma znajduje zastosowanie, konieczne jest zbadanie, jakie warunki zostały
postawione w niniejszym postępowaniu i za pomocą jakich dokumentów lub oświadczeń
należało je wykazać oraz, czy wykonawca sprostał wymaganiom zamawiającego, tj. złożył wraz
z ofertą dokumenty wymagane przez zamawiającego, z których wynika, że postawione warunki
spełnia.
Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż instytucja „warunków udziału w postępowaniu”
służy weryfikacji potencjału wykonawcy. Oznacza to, iż zamawiający mając możliwość
określenia warunków udziału w postępowaniu, w istocie za pomocą tego instrumentu jest w
stanie zbadać, czy konkretny wykonawca jest zdolny do wykonania danego zamówienia.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, iż warunki
udziału w niniejszym postępowaniu dotyczą jedynie posiadanej przez wykonawcę wiedzy i
doświadczenia oraz jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. W żadnym razie zaś nie dotyczą
cech (parametrów) oferowanych produktów. Zresztą, w świetle przepisu art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, warunki udziału w postępowaniu nie mogą nawet dotyczyć przedmiotu zamówienia. Stąd
też, zaniechanie dostarczenia spornych próbek nie może być kwalifikowane jako niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc, hipotezą przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie są objęte okoliczności, na które wskazuje Odwołujący,
oznacza to, iż przedmiotowy przepis w niniejszym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania,
co w konsekwencji czyni podniesiony zarzut chybionym.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdzić należy, iż przedmiotowy zarzut został sformułowany wadliwie i jako taki nie zasługuje
na uwzględnienie. Zauważyć bowiem należy, iż adresatem normy zawartej w przepisie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp jest Zamawiający, który zważywszy na okoliczności objęte hipotezą
wskazanej normy prawnej, może naruszyć przedmiotową normę w ten sposób, że albo
zaniecha wezwania do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
lub pełnomocnictw albo też wezwie wykonawcę do ich uzupełnienia w sytuacji, w której brak
podstaw do skierowania żądania w tym przedmiocie.
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący podnosi, iż do naruszenia
wskazanych przepisów doszło poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego,
„pomimo faktu nie przedstawienia przez tego wykonawcę na żądanie Zamawiającego próbek
(…).” Z powyższego wynika, że Odwołujący w istocie kwestionuje ocenę dokonaną przez
Zamawiającego i to ocenę okoliczności, które miały miejsce po wezwaniu Przystępującego do
uzupełnienia rzeczonych próbek. Wskazane okoliczności, jak była mowa o tym wyżej, nie
wchodzą w zakres analizowanej normy, odnoszą się bowiem do czynności stanowiących dalszy
etap postępowania i są objęte regulacją innych przepisów ustawy Pzp.
Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego
rozporządzenia. Wskazany przepis w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp kreuje dla
zamawiającego uprawnienie do żądania m.in. próbek, zaświadczeń, opisów urządzeń
technicznych (katalog ten nie jest zamknięty), w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Kwestionowanie działań podejmowanych przez
zamawiającego, w świetle powołanego przepisu, może mieć miejsce, po pierwsze, na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po drugie może być skuteczne jedynie przez wykazanie, że
albo żądane np. próbki nie służą wykazaniu cech, na które wskazał zamawiający, albo też nie
są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Odwołujący zaś, w świetle analizowanego przepisu, ocenia okoliczność dopuszczenia
do końcowej oceny oferty Przystępującego, „jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego, mimo nie dokonania zobowiązań, do których wykonawca ten
był zobligowany.” Z powyższego wynika, iż nie tylko, że wskazana okoliczność nie mieści się w
hipotezie przedmiotowej normy, nie mówiąc już o tym, iż próbki kwalifikuje Odwołujący jako
dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. To dowodzi jedynie,
że Odwołujący nie odróżnia dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w § 1 powoływanego rozporządzenia, od dokumentów,
żądanych w celu potwierdzenia cech przedmiotu zamówienia. Z tych przyczyn omawiany zarzut
należało uznać za bezzasadny.
Skoro więc, jak wyżej wskazano, brak dostarczenia próbek nie może być kwalifikowany
jako podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, to pozostaje pytanie, czy wskazana okoliczność stanowi podstawę do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, na tak
zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Przyczyn tak dokonanej oceny Izba
upatruje w dwóch okolicznościach. Po pierwsze, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, iż przedmiotem wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp mogą być dokumenty i oświadczenia, ewentualnie próbki, które wykonawca
był zobowiązany dołączyć do oferty. Przedmiotem wezwania nie są bowiem „materiały”, których
zamawiający nie uznał za niezbędne do zweryfikowania warunków udziału w postępowaniu czy
też cech (parametrów) oferowanego produktu. Po drugie, zaniechanie uzupełnienia np. próbek,
może stanowić podstawę do odrzucenia oferty w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w
sytuacji, w której treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie ukształtowany jest
pogląd, który Iza podziela, iż przesłanki odrzucenia oferty na podstawie powołanego przepisu
związane są z przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że stwierdzenie przez zamawiającego,
że zaoferowany produkt nie spełnia jego wymagań, określonych w SIWZ, rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
W niniejszym stanie faktycznym z sytuacją taką nie mamy do czynienia. Zauważyć
bowiem należy, iż do oferty należało dołączyć, w ramach zadania nr 3, jedynie próbki dotyczące
poz. 8, 13, 34. Natomiast, próbki produktów zaoferowanych w poz. 39 i 40, zgodnie z
postanowieniami części I SIWZ i udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami, nie były
wymagane na etapie składania ofert. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość ich żądania
dopiero na etapie oceny ofert, w razie pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości w przedmiocie
spełniania przez wymagane produkty wymagań Zamawiającego. Oznacza to, że Zamawiający
na podstawie dołączonych przez wykonawcę katalogów, które w zakresie spornych pozycji, były
jedynymi dokumentami, które należało dołączyć do oferty, prowadził ocenę produktu. Dopiero
jeśli pojawiły się wątpliwości, których treść katalogów nie była w stanie rozwiać miał podstawy
do wezwania do dostarczenia próbek. Jednakże możliwości tej nie można utożsamiać z
wezwaniem kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a odczytywać jako element
wyjaśnień, o które może zwrócić się zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Procedura wyjaśnień jest bowiem jedyną dopuszczalną procedurą, z której zamawiający może
skorzystać w toku badania i oceny ofert, jeśli dokumenty wymagane, w celu potwierdzenia
zgodności oferowanego wyrobu z SIWZ, nie dają jednoznacznej odpowiedzi, czy Odwołujący
spełnia oczekiwania Zamawiającego w tym względzie. Zamawiający zasygnalizował jedynie,
jaka może być ta formuła wyjaśnień, a więc że należy liczyć się z koniecznością dostarczenia
próbek.
Konsekwencją niezłożenia wyjaśnień (próbek) nie jest automatyczne odrzucenie oferty
tego wykonawcy. Wskazany przepis takiego rygoru nie przewiduje. Zaniechanie wyjaśnień
może mieć jedynie ten skutek, że jeśli w konkretnym stanie faktycznym zamawiający nie będzie
miał możliwości jednoznacznego rozstrzygnięcia, jaki produkt został zaoferowany, a w
szczególności, czy jest to produkt, którego oczekiwał, konsekwencje takiego zaniechania
obciążą wykonawcę. W większości przypadków właśnie z taką sytuacją będziemy mieli do
czynienia. Jednakże w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest o tyle nietypowy, iż obaj
wykonawcy zaoferowali ten sam produkt, a Zamawiający dysponował próbką, na podstawie
której mógł stwierdzić zgodność oferowanych produktów z treścią SIWZ. Stąd, w opinii Izby, nie
może mieć rozstrzygającego znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego okoliczność, iż
tylko jeden z wykonawców przedstawił próbki, żądane w toku badania i oceny ofert. W świetle
bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, obowiązek zamawiającego do wykonania dyspozycji
normy prawnej zawartej w tym przepisie zaktualizuje się w sytuacji, w której stwierdzi, iż produkt
zaoferowany przez Przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ.
Zaś, w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki
jest w stanie stwierdzić, czy zaoferowany produkt (ten sam przez obu wykonawców) spełnia
jego wymagania. Zatem, nie jest możliwe w tych samych okolicznościach przyjęcie, iż oferta
jednego z wykonawców podlega odrzuceniu, a drugiego zaś nie. Z całą mocą należy bowiem
podkreślić, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty w sytuacji, w której
stwierdza, że przedmiot zamówienia nie odpowiada jego wymaganiom wyartykułowanym w
SIWZ albo, że nie ma możliwości stwierdzenia przedmiotowej okoliczności z powodu
zaniechania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w tym przedmiocie. Jeśli zamawiający ma
możliwość oceny i stwierdzenia, nawet na podstawie próbek dostarczonych przez innego
wykonawcę, prawidłowości zaoferowanego produktu, to brak podstaw do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż zaaprobowanie takiego rozwiązania w
istocie prowadziłoby do uzupełnienia oferty jednego wykonawcy za pomocą dokumentów
dostarczonych przez innego wykonawcę. Jak była już bowiem o tym mowa wyżej, sporne
próbki nie stanowiły elementu oferty sensu largo i z tych względów nie można mówić o ich
uzupełnianiu.
W opinii Izby, odmienna ocena oferty Przystępującego nie dałaby się pogodzić z
podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oznacza, że
nie jest możliwa odmienna ocena tego samego produktu, w zakresie jego cech. Dodatkowo,
ocena taka nie jest możliwa w sytuacji, w której Odwołujący ogranicza dostęp do spornych
produktów innym dystrybutorom. Po pierwsze, jak stwierdził Odwołujący, z tej przyczyny, że
taka jest polityka firmy, przy czym Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż wymaga tego
specyfika produktu. Zdaniem Izby, każdy profesjonalny dystrybutor będzie posiadał wiedzę w
zakresie sposobu użytkowania tych produktów i w razie potrzeby przeprowadzi stosowne
szkolenie, tym bardziej, iż nie są to produkty wysokospecjalistyczne w danej branży. Chodzi
raczej o wykorzystywanie swojej pozycji przez Odwołującego jako producenta tych wyrobów.
Po drugie, brak możliwości pozyskania tych produktów przez jednego z dystrybutorów
produktów Odwołującego wskazuje, iż w czasie, w którym próbki były wymagane, dostęp do
nich miał jedynie sam Odwołujący. Powyższe potwierdza oświadczenie Małgorzaty Weber z
dnia 20 grudnia 2010 r.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny, gdyż nie
stwierdzono i Odwołujący tego nie wykazał, że Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej w istocie posłużył się innymi kryteriami ofert niż określone w SIWZ.
Izba stoi na stanowisku, iż jakkolwiek okoliczności faktyczne podane przez
Odwołującego mogą być uznane jako substrat zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez
Przystępującego, to brak podstaw do stwierdzenia jego zasadności. W pierwszej kolejności
należy zauważyć, iż analiza ceny zaproponowanej przez wykonawcę nie może być podstawą
do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Ocenę tę musi poprzedzać procedura udzielenia wyjaśnień
przez wykonawcę, co do którego zachodzi domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny (art.
90 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś, Odwołujący nie wskazał żadnych wiarygodnych podstaw, które
uzasadniałyby wszczęcie takiej procedury. Odwołujący powołuje się bowiem na sobie tylko
znane ceny katalogowe, które zresztą jak przyznaje, mają charakter ruchomy i kalkulowane są
indywidualnie dla każdego klienta. Z twierdzenia Odwołującego, iż ceny te są niższe o blisko
40% od cen producenta wynika jedynie tyle, iż taka jest rozbieżność cen w niniejszym
postępowaniu wystęuje, ale biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący jest producentem
tych wyrobów i ich, jak stwierdza Odwołujący w odwołaniu, „jedynym legalnym dystrybutorem
na Polskę” należy przyjąć, iż ceny zaoferowane przez Odwołującego są efektem wskazanego
statusu Odwołującego w tym segmencie rynku. Nadto, wyciąg z oferty Odwołującego, złożonej
dla szpitala w Lesznie potwierdza okoliczność przeciwną.
Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny Izba pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, jako że nie został zawarty w odwołaniu.
Izba nie przeprowadziła dowodu zawnioskowanego przez Przystępującego na
rozprawie uznając, iż bezsporne w niniejszej sprawie jest, iż wyroby, których producentem jest
Odwołujący, inne niż te wskazane w ofertach dla zadania nr 3 w poz. 39 i 40, są dostępne dla
Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w
wysokości 15 000,00 zł oraz uzasadnione koszty Zamawiającego związane z dojazdem
pełnomocnika na rozprawę w kwocie 636,00 zł. Jednocześnie Izba nie zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, z uwagi na
nieprzedstawienie do akt sprawy odpowiedniego rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 lit. b
powoływanego rozporządzenia. Z treści powołanego przepisu wynika bowiem
jednoznacznie, iż wysokość poniesionych kosztów musi wynikać z przedłożonego do akt
sprawy rachunku, określenie zaś w rachunku jedynie nakładu pracy tych wymagań nie
spełnia.
Przewodniczący:
………………………………