KIO 292/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2493/10 KIO 2493/10/ 2494/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 292/11
WYROK
z dnia 24 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek- Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 lutego 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: Alcatel- Lucent
Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., z adresem lidera konsorcjum: ul.
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, ul. Pileckiego 63, 02-781
Warszawa,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
a) Siemens IT Solutions and Services Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa,
b) Konsorcjum firm w składzie: Thales Communications S.A., Thales Polska Sp. z o.o., z
adresem lidera konsorcjum: ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań,
c) Konsorcjum firm w składzie: Motorola Polska Sp. z o.o., Motorola Polska Elektronics
Sp. z o.o., Motorola GmbH, z adresem lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39B, 02-
672 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w
składzie: Alcatel- Lucent Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., z
adresem lidera konsorcjum: ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum firm w składzie: Alcatel- Lucent Polska Sp. z o.o.,
Selex Communications S.p.A., z adresem lidera konsorcjum: ul.
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: Alcatel-
Lucent Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., z adresem lidera
konsorcjum: ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, na rzecz
Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, ul. Pileckiego
63, 02-781 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 292/11
Uzasadnienie
Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji,
zwane dalej Zamawiającym, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na
,,Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Ogólnokrajowego Cyfrowego Systemu Łączności
Radiowej – etap I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
WE z dnia 14 sierpnia 2010 r., poz. 2010/S 157-243171. Celem postępowania jest zawarcie
umowy ramowej z kilkoma wykonawcami, maksymalna liczba uczestników planowanej
umowy ramowej to 5-u uczestników (pkt II .1.4 ogłoszenia o zamówieniu).
W odwołaniu wniesionym 11.02.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący
Alcatel-Lucent Polska sp. z o.o. i Selex Communications S.p.A. zarzucił zamawiającemu
naruszenie - art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
poprzez zaniechanie ujawnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartych we wnioskach wykonawców:
a/ konsorcjum Thales Communications S.A. i Thales Polska Sp. z o.o. (konsorcjum Thales),
b/ konsorcjum Motorola Polska Sp. z o.o., Motorola Polska Electronics sp. z o.o. i Motorola
GMBH (konsorcjum Motorola),
c/ konsorcjum EADS Secure Networks Oy i ATM S.A. (konsorcjum EADS),
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień do dokumentów złożonych we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu przez Siemens IT Solutions and Services Sp. z o.o. ,
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i art. 51 ustawy poprzez dokonanie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznanie, że brak jest podstaw do wykluczenia
konsorcjum Thales, ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania wyroku KIO z 6.12.2010 r.
sygn. akt KIO 2493/10/ 2494/10, 2496/10, ujawnienie informacji zawartych we wnioskach i
wyjaśnieniach ww wykonawców w sposób zgodny z powołanym wyrokiem, ujawnienie
wyjaśnień złożonych przez Siemens, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,
wykluczenie z postępowania konsorcjum Thales, ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów pod rygorem wykluczenia z postępowania.
Zamawiający stwierdził, iż w sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako wniesionego po terminie.
W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm w składzie: Thales
Communications S.A., Thales Polska Sp. z o.o., z postępowania wskazał, że odwołanie z 15
listopada 2010 r. nie zawierało zarzutu zaniechania wykluczenia z powodu nie spełniania
warunku udziału przez konsorcjum firm w składzie: Thales Communications S.A., Thales
Polska Sp. z o.o. Stwierdził ponadto, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 z uwagi na to, że wykonał wyrok Izby z 6 grudnia 2010 r.
Wskazał, że pismem z 5 listopada 2010 r. zawiadomił wykonawców o spełnianiu warunku
udziału w postępowaniu przez cztery podmioty.
Podniósł, że wykonując wyrok Izby kierował się faktem, iż przedmiot zamówienia oraz
informacje dotyczące zamówień udzielanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu zawierają informacje wrażliwe. Potwierdza, że w toku prowadzonego
ponownego badania wniosków w wykonaniu wyroku zwracał się do wykonawców o
wskazanie zakresu informacji zastrzeżonych. Stwierdził, że w odwołaniu brak jest zarzutów
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, za wyjątkiem
Przystępującego - konsorcjum firm w składzie: Thales Communications S.A., Thales Polska
Sp. z o.o.
Zauważył, że, że nie wykonał dotychczas się czynności oceny spełniania warunków przez
wykonawców i zawiadomienia ich o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu stosownie do art. 51 ust. 1a ustawy.
Zamawiający wskazał, zgodnie z art. 179 ustawy, że nie można na obecnym etapie
postępowania wykazać interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i szkody o której mowa w
przepisie. śądanie wykluczenia wykonawcy z postępowania uznał za przedwczesne
wskazując na art. 180 ust. 1 ustawy. Stwierdził, że ewentualne odtajnienie informacji
zastrzeżonych nie ma wpływu na wynik postępowania zauważając, że wniosek konsorcjum
nie został jeszcze oceniony. Z ostrożności oświadczył, że konsorcjum firm w składzie: Thales
Communications S.A., Thales Polska Sp. z o.o., potwierdziło spełnianie warunku udziału w
postępowaniu biorąc pod uwagę dodatkowe referencje złożone w dniu 21 grudnia 2010 r.
Przystępujący do postępowania konsorcjum Thales wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. Pkt 3 i 5 ustawy stwierdzając, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z 6.12.2010 r. wydanego w wyniku
rozpatrzenia odwołania wniesionego m. in. przez odwołującego w niniejszej sprawie, a także
zauważył, że odwołanie, stosownie do art. 18 ust. Przysługuje od czynności lub zaniechania.
Wskazał, że Izba nakazując powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie nakazała w sentencji wyroku dokonania odtajnienia konkretnych informacji
zawartych we wnioskach wykonawców. Dopiero w uzasadnieniu Izba wskazała, że
zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Może uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych
wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części
odpowiadającej postawionemu prze zamawiającego warunkowi. Zamawiający może
ograniczyć się do odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za
potwierdzające spełnienie warunków udziału. Przystępujący stwierdził, że wyrok Izby nie
zawiera instrukcji, jakie konkretnie informacje mają zostać odtajnione, w tym, wbrew
wnioskom odwołania, wyrok nie zawiera stwierdzenia, że informacje zawarte w wykazach
usług i referencjach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie wskazała także, że
nieujawnione mogą pozostać wyłącznie informacje dotyczące zakresu i wartości kontraktu ze
wskazaniem zakresu odtajnienia jw. tj. w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie przystępującego, zamawiający zgodnie ze wskazaniem
Izby, przeprowadził zgodnie ze swoim uprawnieniem badanie oświadczeń wykonawców i po
szczegółowej ich analizie, ujawnił informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na wyrok KIO z 6.12.2010 r. nakazujący
zamawiającemu ujawnienie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartych we wnioskach wykonawców Konsorcjum Thales, Konsorcjum Motorola i
Konsorcjum EADS. Przywołując treść wyroku oraz przedstawiając wynikające z niego
wnioski stwierdził, że nakaz ujawnienia informacji dotyczył wykazu wykonanych usług wraz z
referencjami. Jednocześnie z wyroku wynikało, które informacje mogą pozostać niejawne.
Odwołujący stwierdził, że wykonując wyrok zamawiający utajnił informacje z wniosków
konsorcjum Motorola i EADS dotyczące usług i referencji wskazujących wystawców i
podmiotów, na rzecz których zostały wystawione. Wskazał, że oceniając wyjaśnienia
konsorcjum Thales Izba stwierdziła o możliwości odtajnienia informacji z wykazu, poza
wartością wykonanych usług oraz zaznaczyła, że załączone referencje nie są opatrzone
klauzulą tajności, w tym jawne są referencje potwierdzające wykonanie usługi nr 1 i 3.
Odwołujący wskazując na nakaz odtajnienia informacji nie stanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa, a będących podstawą do oceny spełniania warunków udziału powołał art.
192 ust. 3 pkt 1 ustawy nakładający na zamawiającego obowiązek wykonania wyroku Izby.
Stwierdził, że wyrok nie został zaskarżony. Zauważył, że konsorcjum Thales w piśmie z dnia
21.12.2010 r. w odniesieniu do referencji 1, 2 i 4 wyraziło zgodę na odtajnienie listy referencji
bez nazw i adresów klientów oraz bez listów referencyjnych, wbrew nakazowi z wyroku Izby.
Odwołujący stwierdził także, że zamawiający wykonujący wyrok KIO prowadził z
wykonawcami ponowną nieuprawnioną korespondencję dotyczącą zakresu zastrzeżonych
informacji.
Odwołujący stwierdził, ze udostępnione mu w dniu 2.02.2011 r. dokumenty zawarte we
wnioskach konsorcjów Thales, Motorola i EADS nie zawierają informacji, których ujawnienia
nakazała Izba. Wskazał, że w przekazanych dokumentach oprócz informacji dotyczących
wartości wykonanych zamówień, utajniono informacje dotyczące odbiorców usług,
wystawców referencji, dat wykonania, zakresów usług w części potwierdzającej spełnienia
warunków udziału.
Odwołujący wniósł także o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez Siemens złożonych na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 4, dotyczące dokumentów, które nie były objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazując, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w
terminie późniejszym niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jako niezgodne z art. 8 ust. 3 ustawy, jest nieskuteczne.
Uzasadniając żądanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Thales odwołujący
wskazał na warunek wymaganej wiedzy i doświadczenia (warunek A i B) uzupełniony
wyjaśnieniem z 8.09.2010 r. Stwierdził, że żadna ze wskazanych pozycji 1, 3, 4, 5 tabeli nie
potwierdza spełnienia warunku A, w tym wskazana w przystąpieniu poz. 1 dotycząca
systemu przystosowanego do obsługi 20 000 terminali końcowych, a nie rzeczywiście
obsługującego co najmniej 10 000 terminali. W odniesieniu do referencji dodatkowej złożonej
z pismem z dnia 21.12.2010 r., mającej potwierdzić spełnienie warunku B, odwołujący
stwierdził, że podany system nie obejmuje obiektu sportowego, a wskazana sieć była
wykorzystywana wyłącznie podczas dwóch dni w czasie wyścigu Tour de France. Ponadto
odwołujący wskazał, że wykonawca z własnej inicjatywy uzupełnił wniosek referencją, wobec
czego brak jest podstaw do ponownego wzywania go do uzupełnienia dokumentów.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania przystępujący - konsorcjum
Thales podniósł brak interesu wniesienia odwołania w tym postępowaniu. Wskazał, że
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia
oferty. Odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenia przepisów ustawy, naraziły go na
poniesienie szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy i ma on możliwość uzyskania
zamówienia, co będzie uzależnione od treści złożonej oferty.
Ustosunkowując się do zarzutów dot. wykazu usług oraz referencji na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przystępujący powołał treść warunków A i B
postawionych przez zamawiającego stwierdzając, że spełnienie warunku A potwierdza
pozycja nr 1 wykazu usług natomiast potwierdzeniem spełniania warunku B jest w
szczególności usługa wskazana w punkcie 6 wykazu usług (uzupełniona pismem z dnia
21.12.2010 r. Wskazując na powyższe stwierdził, że brak jest podstaw do wykluczenia go z
postępowania, a odwołanie zasługuje na oddalenie.
Przystępujący Siemens IT Solutions and Services Sp. z o.o. zakwestionował zarzuty I
żądania odwołania.
Przystępujący konsorcjum Motorola wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że
odwołujący zmierza do nakazania zamawiającego ujawnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, które to informacje zostały utajnione w sposób przewidziany w
art. 8 ust. 3 ustawy. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołującego ujawnione zostały
informacje z jego wniosku w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału. Poparł
czynności zamawiającego podjęte w stosunku do niego w wykonaniu wyroku Izby z
6.12.2010 r. i uznał, że sposób utajnienia informacji był prawidłowy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestników oraz uwzględniając dokumentację postępowania, biorąc także pod uwagę
dokumentację postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2493/10, 2494/10, 2496/10
zakończonego wyrokiem Izby z dnia 6 grudnia 2010 r., ustaliła i zważyła, co następuje.
Oceniając w pierwszej kolejności zaistnienie przesłanek odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Izba nie znalazła podstaw do takiego
rozstrzygnięcia. Należy wziąć pod uwagę, że odwołanie dotyczy dwóch rodzajowo
odmiennych zdarzeń. Pierwszym jest zarzut zaniechania ujawnienia informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych we wnioskach wykonawców oraz
wyjaśnieniach do dokumentów. Podstawowy wniosek oparty na wskazanym zarzucie
dotyczy nakazania zamawiającemu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6.12.2010 r. sygn. akt KIO 2493/10, 2494/10 i 2496/10.
Drugi zarzut dotyczy zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Thales wobec nie
potwierdzenia przez ten podmiot spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu nie wykonania powołanego wyżej wyroku Izby, skład orzekający
stwierdza, że wyrok ten został wykonany przez zobowiązanego do tego zamawiającego.
Należy zauważyć, że konkludując rozstrzygnięcie w zakresie stanowiącym przedmiot
rozpatrzenia Izba stwierdziła (w wyroku z dnia 6.12.2010 r.), że „zamawiający powinien
odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Można uczynić to
fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i
wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej
postawionemu przez zamawiającego warunkowi. Zamawiający może ograniczyć się do
odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.” Z powyższego wskazania nie wynika, że Izba nakazała
zamawiającemu ujawnienie wszelkich innych informacji poza zakresem i wartością
kontraktów ujętych w wykazie usług. Należy stwierdzić, że Izba wskazała zamawiającemu na
powinność przeanalizowania prawidłowości zastrzeżenia przez poszczególnych
wykonawców informacji zawartych w ich wnioskach oraz wyjaśnieniach.
Wykonując wyrok zamawiający odtajnił informacje, które uznał za potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego zakres odtajnienia
informacji zastrzeżonych był wynikiem analizy treści zawartych w dokumentach oraz
okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie ze
wskazaniami zawartymi w powołanym wyroku, w którym zasadnie uznano za
niedopuszczalne zastrzeganie informacji niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości
ich weryfikacji przez innych wykonawców. Należy także zauważyć, że zwrócenie się do
wykonawców o nadanie dokumentom klauzuli stwierdzającej, że informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakkolwiek nie znajduje wprost oparcia w przepisach
postępowania, było elementem analizy dokumentów nakazanej wyrokiem Izby, a
jednocześnie zamawiający jednoznacznie wskazał na niedopuszczalność zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa w tej części dokumentów, która dotyczy potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę, że zmiana zakresu ujawnienia informacji była skutkiem czynności
nakazanej wyrokiem KIO, a wykonawcy nie zastrzegali tajemnicy w zakresie szerszym niż to
miało miejsce w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zarzut naruszenia art. 8 ustawy jest nieuzasadniony.
W tym miejscu należy dodatkowo zauważyć, że czynność zastrzeżenia przez konsorcjum
Siemens wyjaśnień, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, do dokumentów złożonych
wraz z wnioskiem, jako czynność spóźniona, nie mogła odnieść skutku w postaci
skutecznego zastrzeżenia informacji. Stwierdzić jednak należy, że zastrzeżenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, wobec stwierdzenia wykonania wyroku Izby z dnia 6.12.2010
r., zarzuty pierwszej części odwołania podlegają oddaleniu przez odpowiednie zastosowanie
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy.
Zauważyć można, że ustawa nie przewiduje instytucji częściowego odrzucenia odwołania, a
zatem podlega ono rozpatrzeniu merytorycznemu z uwagi na podniesienie zarzutu w
stosunku do wniosku wykonawcy – konsorcjum Thales. Odwołanie, w kontekście tego
zarzutu, nie podlega odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
licząc ten termin od dnia powzięcia informacji zawartej w piśmie z dnia 5.11.2010 r. o
wykonawcach spełniających warunki udziału. Należy bowiem zauważyć, że informacje
dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu określające doświadczenie
konsorcjum Thales, były informacjami zastrzeżonymi przez wykonawcę w zakresie
naruszającym zasady prawa zamówień publicznych, co zostało potwierdzone wskazanym
wyżej wyrokiem Izby. Stad też możliwość podnoszenia zarzutów w odniesieniu do
konsorcjum Thales odwołujący powziął nie wcześniej niż 2.02.2011 r. w wyniku otrzymania
od zamawiającego odtajnionych informacji, z zastrzeżeniem okoliczności wskazanych
poniżej.
Odnośnie tego zarzutu tj. zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Thales z
wnioskiem o wykluczenie wykonawcy z postępowania Izba uznaje, że jest on przedwczesny
wobec ustalenia, że obecnym etapem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez zamawiającego są czynności badania i oceny wniosków.
Ustalenie to nie może jednak prowadzić do wniosku o zajściu przesłanki odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. W odróżnieniu od nieobowiązującego
już stanu prawnego (dawny przepis art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy), wskazany przepis
przewiduje odrzucenie odwołania z przyczyn wynikających z naruszenia terminu na
wniesienie jedynie w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione „po upływie terminu
określonego w ustawie”.
Wskazany wyżej etap postępowania kończy się, stosownie do postanowień art. 51 ust. 1a
ustawy, zawiadomieniem wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym, w chwili obecnej, brak jest podstaw do stwierdzenia, czy i którzy wykonawcy
spełniają warunki udziału, a w konsekwencji, czy podlegają wykluczeniu z tego
postępowania. Ponieważ, jak wyżej wskazano, zamawiający nie zakończył czynności
ponownej oceny wniosków, brak jest podstaw do stwierdzenia o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy.
W konsekwencji stwierdzenia przedwczesności zarzutu, podlega on oddaleniu.
W ustalonym stanie faktycznym Krajowa Izba odwoławcza w składzie orzekającym wskazuje
jako podstawę prawną oddalenia odwołania art. 179 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli nastąpiło naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy, którego to naruszenia nie stwierdzono, a także art. 180 ust. 1 ustawy,
wobec nie stwierdzenia, iż toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zaniechał czynności, do której był zobowiązany.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 24 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek- Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 11 lutego 2011 r. przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: Alcatel- Lucent
Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., z adresem lidera konsorcjum: ul.
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, ul. Pileckiego 63, 02-781
Warszawa,
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
a) Siemens IT Solutions and Services Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa,
b) Konsorcjum firm w składzie: Thales Communications S.A., Thales Polska Sp. z o.o., z
adresem lidera konsorcjum: ul. Zachodnia 15, 60-701 Poznań,
c) Konsorcjum firm w składzie: Motorola Polska Sp. z o.o., Motorola Polska Elektronics
Sp. z o.o., Motorola GmbH, z adresem lidera konsorcjum: ul. Domaniewska 39B, 02-
672 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w
składzie: Alcatel- Lucent Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., z
adresem lidera konsorcjum: ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum firm w składzie: Alcatel- Lucent Polska Sp. z o.o.,
Selex Communications S.p.A., z adresem lidera konsorcjum: ul.
Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: Alcatel-
Lucent Polska Sp. z o.o., Selex Communications S.p.A., z adresem lidera
konsorcjum: ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa, na rzecz
Zamawiającego - Centrum Projektów Informatycznych MSWiA, ul. Pileckiego
63, 02-781 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 292/11
Uzasadnienie
Centrum Projektów Informatycznych Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji,
zwane dalej Zamawiającym, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na
,,Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Ogólnokrajowego Cyfrowego Systemu Łączności
Radiowej – etap I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
WE z dnia 14 sierpnia 2010 r., poz. 2010/S 157-243171. Celem postępowania jest zawarcie
umowy ramowej z kilkoma wykonawcami, maksymalna liczba uczestników planowanej
umowy ramowej to 5-u uczestników (pkt II .1.4 ogłoszenia o zamówieniu).
W odwołaniu wniesionym 11.02.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący
Alcatel-Lucent Polska sp. z o.o. i Selex Communications S.p.A. zarzucił zamawiającemu
naruszenie - art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
poprzez zaniechanie ujawnienia informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartych we wnioskach wykonawców:
a/ konsorcjum Thales Communications S.A. i Thales Polska Sp. z o.o. (konsorcjum Thales),
b/ konsorcjum Motorola Polska Sp. z o.o., Motorola Polska Electronics sp. z o.o. i Motorola
GMBH (konsorcjum Motorola),
c/ konsorcjum EADS Secure Networks Oy i ATM S.A. (konsorcjum EADS),
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień do dokumentów złożonych we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu przez Siemens IT Solutions and Services Sp. z o.o. ,
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i art. 51 ustawy poprzez dokonanie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i uznanie, że brak jest podstaw do wykluczenia
konsorcjum Thales, ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykonania wyroku KIO z 6.12.2010 r.
sygn. akt KIO 2493/10/ 2494/10, 2496/10, ujawnienie informacji zawartych we wnioskach i
wyjaśnieniach ww wykonawców w sposób zgodny z powołanym wyrokiem, ujawnienie
wyjaśnień złożonych przez Siemens, powtórzenie czynności badania i oceny wniosków,
wykluczenie z postępowania konsorcjum Thales, ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów pod rygorem wykluczenia z postępowania.
Zamawiający stwierdził, iż w sprawie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako wniesionego po terminie.
W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm w składzie: Thales
Communications S.A., Thales Polska Sp. z o.o., z postępowania wskazał, że odwołanie z 15
listopada 2010 r. nie zawierało zarzutu zaniechania wykluczenia z powodu nie spełniania
warunku udziału przez konsorcjum firm w składzie: Thales Communications S.A., Thales
Polska Sp. z o.o. Stwierdził ponadto, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 z uwagi na to, że wykonał wyrok Izby z 6 grudnia 2010 r.
Wskazał, że pismem z 5 listopada 2010 r. zawiadomił wykonawców o spełnianiu warunku
udziału w postępowaniu przez cztery podmioty.
Podniósł, że wykonując wyrok Izby kierował się faktem, iż przedmiot zamówienia oraz
informacje dotyczące zamówień udzielanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu zawierają informacje wrażliwe. Potwierdza, że w toku prowadzonego
ponownego badania wniosków w wykonaniu wyroku zwracał się do wykonawców o
wskazanie zakresu informacji zastrzeżonych. Stwierdził, że w odwołaniu brak jest zarzutów
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, za wyjątkiem
Przystępującego - konsorcjum firm w składzie: Thales Communications S.A., Thales Polska
Sp. z o.o.
Zauważył, że, że nie wykonał dotychczas się czynności oceny spełniania warunków przez
wykonawców i zawiadomienia ich o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu stosownie do art. 51 ust. 1a ustawy.
Zamawiający wskazał, zgodnie z art. 179 ustawy, że nie można na obecnym etapie
postępowania wykazać interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i szkody o której mowa w
przepisie. śądanie wykluczenia wykonawcy z postępowania uznał za przedwczesne
wskazując na art. 180 ust. 1 ustawy. Stwierdził, że ewentualne odtajnienie informacji
zastrzeżonych nie ma wpływu na wynik postępowania zauważając, że wniosek konsorcjum
nie został jeszcze oceniony. Z ostrożności oświadczył, że konsorcjum firm w składzie: Thales
Communications S.A., Thales Polska Sp. z o.o., potwierdziło spełnianie warunku udziału w
postępowaniu biorąc pod uwagę dodatkowe referencje złożone w dniu 21 grudnia 2010 r.
Przystępujący do postępowania konsorcjum Thales wniósł o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. Pkt 3 i 5 ustawy stwierdzając, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z 6.12.2010 r. wydanego w wyniku
rozpatrzenia odwołania wniesionego m. in. przez odwołującego w niniejszej sprawie, a także
zauważył, że odwołanie, stosownie do art. 18 ust. Przysługuje od czynności lub zaniechania.
Wskazał, że Izba nakazując powtórzenie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu nie nakazała w sentencji wyroku dokonania odtajnienia konkretnych informacji
zawartych we wnioskach wykonawców. Dopiero w uzasadnieniu Izba wskazała, że
zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Może uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych
wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części
odpowiadającej postawionemu prze zamawiającego warunkowi. Zamawiający może
ograniczyć się do odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za
potwierdzające spełnienie warunków udziału. Przystępujący stwierdził, że wyrok Izby nie
zawiera instrukcji, jakie konkretnie informacje mają zostać odtajnione, w tym, wbrew
wnioskom odwołania, wyrok nie zawiera stwierdzenia, że informacje zawarte w wykazach
usług i referencjach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie wskazała także, że
nieujawnione mogą pozostać wyłącznie informacje dotyczące zakresu i wartości kontraktu ze
wskazaniem zakresu odtajnienia jw. tj. w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie przystępującego, zamawiający zgodnie ze wskazaniem
Izby, przeprowadził zgodnie ze swoim uprawnieniem badanie oświadczeń wykonawców i po
szczegółowej ich analizie, ujawnił informacje nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na wyrok KIO z 6.12.2010 r. nakazujący
zamawiającemu ujawnienie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartych we wnioskach wykonawców Konsorcjum Thales, Konsorcjum Motorola i
Konsorcjum EADS. Przywołując treść wyroku oraz przedstawiając wynikające z niego
wnioski stwierdził, że nakaz ujawnienia informacji dotyczył wykazu wykonanych usług wraz z
referencjami. Jednocześnie z wyroku wynikało, które informacje mogą pozostać niejawne.
Odwołujący stwierdził, że wykonując wyrok zamawiający utajnił informacje z wniosków
konsorcjum Motorola i EADS dotyczące usług i referencji wskazujących wystawców i
podmiotów, na rzecz których zostały wystawione. Wskazał, że oceniając wyjaśnienia
konsorcjum Thales Izba stwierdziła o możliwości odtajnienia informacji z wykazu, poza
wartością wykonanych usług oraz zaznaczyła, że załączone referencje nie są opatrzone
klauzulą tajności, w tym jawne są referencje potwierdzające wykonanie usługi nr 1 i 3.
Odwołujący wskazując na nakaz odtajnienia informacji nie stanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa, a będących podstawą do oceny spełniania warunków udziału powołał art.
192 ust. 3 pkt 1 ustawy nakładający na zamawiającego obowiązek wykonania wyroku Izby.
Stwierdził, że wyrok nie został zaskarżony. Zauważył, że konsorcjum Thales w piśmie z dnia
21.12.2010 r. w odniesieniu do referencji 1, 2 i 4 wyraziło zgodę na odtajnienie listy referencji
bez nazw i adresów klientów oraz bez listów referencyjnych, wbrew nakazowi z wyroku Izby.
Odwołujący stwierdził także, że zamawiający wykonujący wyrok KIO prowadził z
wykonawcami ponowną nieuprawnioną korespondencję dotyczącą zakresu zastrzeżonych
informacji.
Odwołujący stwierdził, ze udostępnione mu w dniu 2.02.2011 r. dokumenty zawarte we
wnioskach konsorcjów Thales, Motorola i EADS nie zawierają informacji, których ujawnienia
nakazała Izba. Wskazał, że w przekazanych dokumentach oprócz informacji dotyczących
wartości wykonanych zamówień, utajniono informacje dotyczące odbiorców usług,
wystawców referencji, dat wykonania, zakresów usług w części potwierdzającej spełnienia
warunków udziału.
Odwołujący wniósł także o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez Siemens złożonych na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 4, dotyczące dokumentów, które nie były objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa wskazując, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w
terminie późniejszym niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jako niezgodne z art. 8 ust. 3 ustawy, jest nieskuteczne.
Uzasadniając żądanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Thales odwołujący
wskazał na warunek wymaganej wiedzy i doświadczenia (warunek A i B) uzupełniony
wyjaśnieniem z 8.09.2010 r. Stwierdził, że żadna ze wskazanych pozycji 1, 3, 4, 5 tabeli nie
potwierdza spełnienia warunku A, w tym wskazana w przystąpieniu poz. 1 dotycząca
systemu przystosowanego do obsługi 20 000 terminali końcowych, a nie rzeczywiście
obsługującego co najmniej 10 000 terminali. W odniesieniu do referencji dodatkowej złożonej
z pismem z dnia 21.12.2010 r., mającej potwierdzić spełnienie warunku B, odwołujący
stwierdził, że podany system nie obejmuje obiektu sportowego, a wskazana sieć była
wykorzystywana wyłącznie podczas dwóch dni w czasie wyścigu Tour de France. Ponadto
odwołujący wskazał, że wykonawca z własnej inicjatywy uzupełnił wniosek referencją, wobec
czego brak jest podstaw do ponownego wzywania go do uzupełnienia dokumentów.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania przystępujący - konsorcjum
Thales podniósł brak interesu wniesienia odwołania w tym postępowaniu. Wskazał, że
odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony do złożenia
oferty. Odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenia przepisów ustawy, naraziły go na
poniesienie szkody, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy i ma on możliwość uzyskania
zamówienia, co będzie uzależnione od treści złożonej oferty.
Ustosunkowując się do zarzutów dot. wykazu usług oraz referencji na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu przystępujący powołał treść warunków A i B
postawionych przez zamawiającego stwierdzając, że spełnienie warunku A potwierdza
pozycja nr 1 wykazu usług natomiast potwierdzeniem spełniania warunku B jest w
szczególności usługa wskazana w punkcie 6 wykazu usług (uzupełniona pismem z dnia
21.12.2010 r. Wskazując na powyższe stwierdził, że brak jest podstaw do wykluczenia go z
postępowania, a odwołanie zasługuje na oddalenie.
Przystępujący Siemens IT Solutions and Services Sp. z o.o. zakwestionował zarzuty I
żądania odwołania.
Przystępujący konsorcjum Motorola wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że
odwołujący zmierza do nakazania zamawiającego ujawnienia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, które to informacje zostały utajnione w sposób przewidziany w
art. 8 ust. 3 ustawy. Stwierdził, że wbrew twierdzeniom odwołującego ujawnione zostały
informacje z jego wniosku w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału. Poparł
czynności zamawiającego podjęte w stosunku do niego w wykonaniu wyroku Izby z
6.12.2010 r. i uznał, że sposób utajnienia informacji był prawidłowy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestników oraz uwzględniając dokumentację postępowania, biorąc także pod uwagę
dokumentację postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2493/10, 2494/10, 2496/10
zakończonego wyrokiem Izby z dnia 6 grudnia 2010 r., ustaliła i zważyła, co następuje.
Oceniając w pierwszej kolejności zaistnienie przesłanek odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Izba nie znalazła podstaw do takiego
rozstrzygnięcia. Należy wziąć pod uwagę, że odwołanie dotyczy dwóch rodzajowo
odmiennych zdarzeń. Pierwszym jest zarzut zaniechania ujawnienia informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartych we wnioskach wykonawców oraz
wyjaśnieniach do dokumentów. Podstawowy wniosek oparty na wskazanym zarzucie
dotyczy nakazania zamawiającemu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6.12.2010 r. sygn. akt KIO 2493/10, 2494/10 i 2496/10.
Drugi zarzut dotyczy zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Thales wobec nie
potwierdzenia przez ten podmiot spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu nie wykonania powołanego wyżej wyroku Izby, skład orzekający
stwierdza, że wyrok ten został wykonany przez zobowiązanego do tego zamawiającego.
Należy zauważyć, że konkludując rozstrzygnięcie w zakresie stanowiącym przedmiot
rozpatrzenia Izba stwierdziła (w wyroku z dnia 6.12.2010 r.), że „zamawiający powinien
odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Można uczynić to
fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i
wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej
postawionemu przez zamawiającego warunkowi. Zamawiający może ograniczyć się do
odtajnienia informacji zawartych w referencjach, które uznał za potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.” Z powyższego wskazania nie wynika, że Izba nakazała
zamawiającemu ujawnienie wszelkich innych informacji poza zakresem i wartością
kontraktów ujętych w wykazie usług. Należy stwierdzić, że Izba wskazała zamawiającemu na
powinność przeanalizowania prawidłowości zastrzeżenia przez poszczególnych
wykonawców informacji zawartych w ich wnioskach oraz wyjaśnieniach.
Wykonując wyrok zamawiający odtajnił informacje, które uznał za potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego zakres odtajnienia
informacji zastrzeżonych był wynikiem analizy treści zawartych w dokumentach oraz
okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie ze
wskazaniami zawartymi w powołanym wyroku, w którym zasadnie uznano za
niedopuszczalne zastrzeganie informacji niejawnych wyłącznie w celu uniknięcia możliwości
ich weryfikacji przez innych wykonawców. Należy także zauważyć, że zwrócenie się do
wykonawców o nadanie dokumentom klauzuli stwierdzającej, że informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, jakkolwiek nie znajduje wprost oparcia w przepisach
postępowania, było elementem analizy dokumentów nakazanej wyrokiem Izby, a
jednocześnie zamawiający jednoznacznie wskazał na niedopuszczalność zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa w tej części dokumentów, która dotyczy potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę, że zmiana zakresu ujawnienia informacji była skutkiem czynności
nakazanej wyrokiem KIO, a wykonawcy nie zastrzegali tajemnicy w zakresie szerszym niż to
miało miejsce w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zarzut naruszenia art. 8 ustawy jest nieuzasadniony.
W tym miejscu należy dodatkowo zauważyć, że czynność zastrzeżenia przez konsorcjum
Siemens wyjaśnień, na wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, do dokumentów złożonych
wraz z wnioskiem, jako czynność spóźniona, nie mogła odnieść skutku w postaci
skutecznego zastrzeżenia informacji. Stwierdzić jednak należy, że zastrzeżenie to nie miało
wpływu na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, wobec stwierdzenia wykonania wyroku Izby z dnia 6.12.2010
r., zarzuty pierwszej części odwołania podlegają oddaleniu przez odpowiednie zastosowanie
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy.
Zauważyć można, że ustawa nie przewiduje instytucji częściowego odrzucenia odwołania, a
zatem podlega ono rozpatrzeniu merytorycznemu z uwagi na podniesienie zarzutu w
stosunku do wniosku wykonawcy – konsorcjum Thales. Odwołanie, w kontekście tego
zarzutu, nie podlega odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
licząc ten termin od dnia powzięcia informacji zawartej w piśmie z dnia 5.11.2010 r. o
wykonawcach spełniających warunki udziału. Należy bowiem zauważyć, że informacje
dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu określające doświadczenie
konsorcjum Thales, były informacjami zastrzeżonymi przez wykonawcę w zakresie
naruszającym zasady prawa zamówień publicznych, co zostało potwierdzone wskazanym
wyżej wyrokiem Izby. Stad też możliwość podnoszenia zarzutów w odniesieniu do
konsorcjum Thales odwołujący powziął nie wcześniej niż 2.02.2011 r. w wyniku otrzymania
od zamawiającego odtajnionych informacji, z zastrzeżeniem okoliczności wskazanych
poniżej.
Odnośnie tego zarzutu tj. zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum Thales z
wnioskiem o wykluczenie wykonawcy z postępowania Izba uznaje, że jest on przedwczesny
wobec ustalenia, że obecnym etapem postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez zamawiającego są czynności badania i oceny wniosków.
Ustalenie to nie może jednak prowadzić do wniosku o zajściu przesłanki odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. W odróżnieniu od nieobowiązującego
już stanu prawnego (dawny przepis art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy), wskazany przepis
przewiduje odrzucenie odwołania z przyczyn wynikających z naruszenia terminu na
wniesienie jedynie w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione „po upływie terminu
określonego w ustawie”.
Wskazany wyżej etap postępowania kończy się, stosownie do postanowień art. 51 ust. 1a
ustawy, zawiadomieniem wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym, w chwili obecnej, brak jest podstaw do stwierdzenia, czy i którzy wykonawcy
spełniają warunki udziału, a w konsekwencji, czy podlegają wykluczeniu z tego
postępowania. Ponieważ, jak wyżej wskazano, zamawiający nie zakończył czynności
ponownej oceny wniosków, brak jest podstaw do stwierdzenia o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy.
W konsekwencji stwierdzenia przedwczesności zarzutu, podlega on oddaleniu.
W ustalonym stanie faktycznym Krajowa Izba odwoławcza w składzie orzekającym wskazuje
jako podstawę prawną oddalenia odwołania art. 179 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli nastąpiło naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy, którego to naruszenia nie stwierdzono, a także art. 180 ust. 1 ustawy,
wobec nie stwierdzenia, iż toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zaniechał czynności, do której był zobowiązany.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………